Skip navigation

Højesteret skaber balance med vejstribesag

09. december 2019

Højesteret afgjorde i sidste uge, at det var i strid med konkurrenceloven, da to af de største virksomheder inden for vejmarkering gik sammen i et konsortium og bød på en opgave for Vejdirektoratet.

Af Christian Schultz, økonomiprofessor og formand for Konkurrencerådet og Jakob Hald, direktør i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Dommen er på linje med hvad både Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet fandt frem til i den pågældende sag. Dommen er også på linje med en afgørelse i en lignende sag fra EFTA-domstolen og Norges Højesteret.

Reaktionerne på dommen, blandt andet her i avisen, kan imidlertid rejse den bekymring, at virksomheder og deres rådgivere kan blive unødigt tilbageholdende med at indgå i og anbefale konsortier, som er til gavn for konkurrencen og kunderne. Det vil vi gerne undgå.

Først og fremmest er det måske vigtigt at understrege, hvad dommen ikke siger. Dommen siger bestemt ikke, at alle konsortier skulle være ulovlige og heller ikke, at alle konsortier mellem konkurrenter er ulovlige.

Det centrale i dommen kan opsummeres i to punkter. For det første var de to virksomheder i stand til at byde på og løse de delopgaver, som blev sendt i udbud. De var altså objektivt set konkurrenter om opgaverne. Konkurrencen mellem virksomhederne om delopgaverne blev sat ud af kraft, da de gik sammen i et konsortium og gav et fælles bud.

For det andet var der ikke noget i konsortiesamarbejdet, der gjorde, at det samlet set var til gavn for kunden. Højesteret lægger blandt andet vægt på, at der ikke var tale om et produktionssamarbejde mellem parterne. Hvis konsortieaftalen fx havde haft karakter af et omkostningsbesparende produktionssamarbejde eller hvis konsortieaftalen havde skabt effektivitetsgevinster, som kunne vises at være til gavn for kunderne, kunne sagen således have fået et andet udfald.

Der er derfor som hidtil gode muligheder for at indgå i konsortier, som er til gavn for konkurrencen og kunderne. Derimod skal man undlade den form for samarbejde, der ikke gør meget andet end at fjerne den indbyrdes konkurrence mellem de virksomheder, der deltager. Og selvfølgelig skal konkurrenter tænke sig rigtig godt om, inden de indgår i et konsortium, men det er der ikke noget nyt i.

Ofte vil det ligge lige for, om et konsortium er lovligt eller ej, men der er også tilfælde, hvor det er vanskeligere at vurdere. Det er dog ikke anderledes end megen anden lovgivning, hvor det også bliver sværere, jo tættere på stregen, man kommer.

Som konkurrencemyndighed vil vi gerne bidrage til at reducere den usikkerhed, som der kan være efter dommen. Derfor vil styrelsen indkalde interessenter til et møde om reglerne og håndhævelsen af dem. Vi vil også opdatere vores vejledning om konsortier og fortsat prioritere den uformelle vejledningsindsats.

Vi har noteret, at de mulige sanktioner for overtrædelsen også har været til debat. Det er et spørgsmål, som politiet og i sidste ende domstolene skal tage stilling til. Det er derfor også op til dem at afgøre, om det har betydning for sanktionen, at konsortiet blev aftalt i åbenhed og efter juridisk rådgivning. Spørgsmålet om evt. sanktion bør imidlertid afklares hurtigt, således at usikkerhed herom ikke unødigt hæmmer tilskyndelsen til at indgå i gavnlige konsortier.

Når vi tog sagen op, var det med henblik på at styrke konkurrencen. Effektiv konkurrence i offentlige udbud er afgørende for, at de offentlige ordregivere får de bedste løsninger til en god pris. Samtidig vil effektiv konkurrence i offentlige udbud normalt også understøtte produktivitetsvækst i den private sektor.

Det er samtidig vigtigt at huske, at sagen ikke kun er relevant for offentlige udbud, men bl.a. også for private virksomheder, som køber ind via udbud. Det kan medføre væsentlige meromkostninger for en privat virksomhed, hvis to leverandører går sammen og reducerer antallet af bud på den opgave, som virksomheden vil have udført. Med højesterets dom er det præciseret, at den form for samarbejde kan være ulovligt.

Sammenfattende siger vi derfor velkommen til konsortier, som medfører flere og bedre bud på offentlige og private opgaver til gavn for kunderne. Derimod skal vi undgå konsortiesamarbejde, som svækker konkurrencen og skader kunderne. Det er den balance som højesteretsdommen er med til at fastlægge og som vi styrer vores håndhævelse af reglerne efter.

Kronikken er bragt i Børsen 9. december 2019