• Konkurrence
• Forbrugerforhold
• Offentlig Konkurrence
• Tilsyn
• Om os

• Offentlig-privat samarbejde (OPS)
• Udbudsregler
• • Regler
  • Vejledninger
  • Vejledende udtalelser
  • Spørgsmål og svar
  • Sådan klager du
  • Standardformularer
  • Internationalt samarbejde
  • Links
  • Leksikon

Forrige   Indhold   Næste
Vejledning til udbudsdirektiverne

Reglerne for udvælgelse findes i udbudsdirektivets art. 44 – 52 og forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 51 – 55.

Uanset hvilken udbudsform, der er tale om, skal ordregiver altid skelne mellem udvælgelsesfasen og tildelingsfasen.

I udvælgelsesfasen skal ordregiver vurdere tilbudsgivernes generelle egnethed til at afgive et tilbud.

I tildelingsfasen skal ordregiver vurdere de indkomne tilbud for at beslutte, hvilken tilbudsgiver der skal have tildelt kontrakten.

Udvælgelsesfasen kommer altid før tildelingsfasen. Dette gælder, uanset om selve udbudsformen er opdelt i to tidsmæssigt adskilte faser, som fx et begrænset udbud og et udbud efter forhandling med forudgående bekendtgørelse, eller ej. Således skal ordregiver, også når udbudsformen er et offentligt udbud, altid først vurdere virksomhedernes egnethed, hvis der er anført minimumskriterier på det økonomiske og fagligt/tekniske område i udbudsbetingelserne, og dernæst tage stilling til de indsendte tilbud.

Ved begrænset udbud skal den ordregivende myndighed i udbudsbekendtgørelsen angive de objektive og ikke-diskriminerende kriterier, som den vil anvende ved udvælgelsen samt det mindste antal ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive tilbud, og det eventuelle største antal ansøgere, jf. udbudsdirektivets art. 44, stk. 3. 

Herudover er det vigtigt at huske, at kriterierne for vurdering af tilbudsgivernes generelle egnethed (udvælgelseskriterier) er og skal være forskellige fra de kriterier, man skal anvende ved vurderingen af tilbudene (tildelingskriterierne).

Hvilke tildelingskriterier, ordregiver må fastsætte, og hvordan disse skal anvendes, er nærmere forklaret i kapitel 11. 

I dette kapitel gennemgås, dels hvilke forhold der kan lægges vægt på ved vurderingen af virksomhedens generelle egnethed, dvs. udvælgelseskriterierne, dels hvilken dokumentation ordregiveren kan lægge til grund for denne vurdering. Endvidere indeholder kapitlet et særligt afsnit om forskellene mellem udvælgelses- og tildelingskriterier.

Den følgende gennemgang er opbygget således, at den afspejler de trin, som ordregivere skal igennem i udvælgelsesfasen.

9.1 Udelukkelsesgrunde

Som det første skridt i udvælgelsen skal ordregiver vurdere, om der foreligger en udelukkelsesgrund. Udelukkelsesgrundene er angivet udtømmende i udbudsdirektivets art. 45.

Som noget nyt sondrer direktivet mellem grunde, der fører til obligatorisk udelukkelse af virksomheder, og grunde, der kan medføre udelukkelse, men hvor dette beror på ordregiverens valg (frivillig udelukkelse).

Nedenfor behandles både den obligatoriske og den frivillige udelukkelse.

Obligatorisk udelukkelse

Ordregivere har pligt til at udelukke virksomheder, der er dømt for én af de former for kriminalitet, der er nævnt i udbudsdirektivets art. 45, stk. 1.

Her er det vigtigt at bemærke, at de kriminelle forhold, der er opremset i bestemmelsen, er defineret ved en henvisning til eksisterende EU-retsakter. En liste over de bestemmelser i den danske straffelov, der gennemfører de pågældende EU-regler, findes i § 5 i bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004, dvs. den bekendtgørelse, der implementerer direktivet.  Når det drejer sig om danske virksomheder, skal ordregivere således anvende listen i bekendtgørelsens § 5, når de skal vurdere, om der foreligger forhold, der fører til obligatorisk udelukkelse.

Følgende kriminelle forhold fører til obligatorisk udelukkelse ifølge direktivets art. 45, stk. 1:  

1. Deltagelse i en kriminel organisation, jf. art. 45, stk. litra a). Overført til danske forhold, indebærer dette, at ordregivere skal udelukke virksomheder, der er dømt for medvirken til en strafbar handling, jf. straffelovens § 23, i tilfælde, hvor forholdet i forbindelse med straffastsættelsen er blevet henført under straffelovens § 81, nr. 3.

2. Bestikkelse, jf. art. 45, stk. 1, litra b). For danske virksomheder vil der være tale om overtrædelse af forbudet mod aktiv bestikkelse i offentlig tjeneste eller hverv, jf. straffelovens § 122 og forbudet mod bestikkelse i private retsforhold (returkommission), jf. straffelovens § 299, nr. 2.

3. Svig, som defineret i konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser, jf. art. 45, stk. 1, litra c). I Danmark drejer det sig om overtrædelse af forbudet mod EU-svig, jf. straffelovens § 289 a.

4. Hvidvaskning af penge, jf. art. 45, stk. 1, litra d). For danske virksomheder er der tale om overtrædelse af forbudet mod hvidvaskning af penge, jf. straffelovens art. 290.

Efter direktivets art. 45 skal en ordregiver udelukke enhver ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, forudsat dog at:

• der er afsagt en endelig dom for overtrædelse af ovennævnte forhold og
• ordregiver har kendskab til eller mistanke om en sådan dom.

Det sidstnævnte betingelse betyder, at ordregiver ikke har en forpligtelse til at foretage en aktiv undersøgelse af, hvorvidt ansøgerne eller tilbudsgiverne er dømt for nogle af de opremsede forhold. Ordregiver er således alene forpligtet til at udelukke virksomheder, hvis ordregiver kender til eller har mistanke om, at pågældende virksomheder er blevet dømt for et af disse forhold.

Efter bekendtgørelsen § 5, stk. 2 kan pligten til obligatorisk udelukkelse fraviges ud fra bydende hensyn til almenvellet.

Udbudsdirektivets art. 45, stk. 1, 3 afsnit fastsætter, at ordregivere, hvis dette er relevant, kan anmode virksomhederne om at fremsende en straffeattest eller et tilsvarende dokument udstedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed, jf. art. 45, stk. 3, litra a).

Herudover kan ordregivere, hvis de er i tvivl om virksomhedernes personlige forhold, henvende sig til de kompetente myndigheder for at indhente de relevante oplysninger.

Hvis det drejer sig om virksomheder, der er etableret i et andet land, kan ordregiverne anmode det pågældende lands myndigheder om samarbejde, jf. direktivets art. 45, stk. 1, 3 afsnit.

Efter forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 54, stk. 4, andet led er det alene de ordregivere, der er defineret som ordregivende myndigheder i henhold til direktivets art. 2, stk. 1, litra a), der har pligt til at udelukke virksomheder, der er dømt for nogle af de ovennævnte forhold. Det drejer sig navnlig om ordregivere, der også er omfattet af udbudsdirektivet, herunder fx staten, kommuner, offentligretlige organer mv.

Pligten til obligatorisk udelukkelse gælder således ikke for andre ordregivere, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, men som ikke falder ind under direktivets art. 2, stk. 1, litra a).

Listen over de former for kriminalitet, der fører til obligatorisk udelukkelse, findes ikke i forsyningsvirksomhedsdirektivet, men i § 4 i bekendtgørelse nr. 936 af 16. september 2004, dvs. den bekendtgørelse, der gennemfører direktivet. Listen er identisk med den i udbudsdirektivet. 

Frivillig udelukkelse

Udbudsdirektivet art. 45, stk. 2 indeholder en udtømmende liste over forhold, som i sig selv (dvs. uden at  blive vægtet med konkurrenternes forhold)  kan føre til, at ansøgere eller tilbudsgivere udelukkes fra udbudsproceduren. Denne mulighed har også eksisteret i de tidligere udbudsdirektiver.

De forhold, der er nævnt i art. 45, stk. 2, drejer sig om:

1. Konkurs eller anden insolvensbehandling;

2. Dom for strafbart forhold, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed. Her er der tale om andre kriminelle forhold end dem, der fører til obligatorisk udelukkelse, jf. ovenfor.

En overtrædelse af den nationale miljølovgivning, for hvilken der er afsagt en endelig dom, kan betragtes som en strafbar handling, der rejser tvivl om virksomhedens faglige hæderlighed eller som en alvorlig fejl. Det samme gælder en overtrædelse af en strafbar bestemmelse i arbejdsmiljølovgivningen, som er relevant for det pågældende udbud.

3. Restancer i forhold til det offentlige. Her nævner direktivet manglende betaling af bidrag til de sociale sikringsordninger i det pågældende land samt betaling af skatter og afgifter.

Det er dog vigtigt at huske, at det efter den danske lov om begrænsning af skyldneres mulighed for at deltage i offentlige udbud er obligatorisk for en tilbudsgiver at afgive en tro og love erklæring om ubetalt forfalden gæld til det offentlige. Denne lov er fortsat gældende, og ordregivere har pligt til at overholde den.

4. Svigagtig afgivelse af urigtige oplysninger om de forhold, der er relevante for udvælgelsen, i forbindelse med et udbud

5. Bevisligt alvorlige fejl ved udøvelsen af erhvervet.

Ordregiveren kan kræve dokumentationvedrørende de tre førstnævnte forhold, men har selv bevisbyrden vedrørende de sidste. Hvilke former for dokumentation, der kan kræves er fastsat i direktivets art. 45, stk. 3.

Som nævnt ovenfor kan ordregiver selv vælge, om han vil gøre brug af de udelukkelsesgrunde, der er opremset i art. 45, stk. 2.

Ordregiver er således ikke forpligtet til at udelukke virksomheder, hvis nogle af disse forhold er til stede, undtagen dog den pligt, der følger af lov om begrænsning af skyldneres mulighed for at deltage i offentlige udbud.

Ordregiver kan ifølge denne lov normalt ikke tildele en kontrakt til en leverandør med gæld på mere end 100.000 kr. til det offentlige.

Såfremt ordregiver beslutter at anvende en udelukkelsesgrund, fx konkurs, må dette ske overfor alle ansøgere eller tilbudsgivere, der er i den pågældende situation.

Også efter forsyningsvirksomhedsdirektivet kan en ordregiver anvende ovennævnte udelukkelsesgrunde, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 54, stk. 4

Bestemmelsen gælder for alle former for ordregivere, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Dokumentation

I praksis kan ordregiver skaffe klarhed over, om der foreligger en udelukkelsesgrund ved at anmode virksomhederne om en serviceattest.

Serviceattesten fås ved henvendelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Til brug for udfærdigelse af serviceattest indhenter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen oplysninger fra ATP, skifteretten, Skat samt kriminalregistret.

Serviceattesten indeholder oplysning om:

• At virksomheden/selskabet ikke er under konkurs, likvidation eller tvangsakkord uden for konkurs, er i betalingsstandsning, har indstillet sin virksomhed eller befinder sig i en anden lignende situation.
• At virksomheden/selskabet ikke er begæret taget under konkursbehandling, behandling med henblik på likvidation, tvangsakkord uden for konkurs, betalingsstandsning eller enhver anden lignende behandling.
• At virksomheden/selskabet ikke ved en retskraftig dom i henhold til dansk lovgivning er dømt for et strafbart forhold, der rejser tvivl om virksomhedens/selskabets faglige hæderlighed.
• At virksomheden/selskabet har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til lovgivningen i Danmark.
• At virksomheden/selskabet har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter i henhold til lovgivningen i Danmark.

Heri ligger også, at serviceattesten kan give en bekræftelse på, at tilbudsgiver ikke er dømt for et af de strafbare forhold, der fører til obligatorisk udelukkelse efter art. 45, stk. 1.

Serviceattesten indeholder herudover fornøden dokumentation for ansøgers/tilbudsgivers opfyldelse af forpligtelser med hensyn til gæld til det offentlige.

Eksempler på ”serviceattester” og dokumentationsformer i EU-landene kan ses på Kommissionens hjemmeside. 

Udbudsdirektivet indeholder ikke regler om, i hvor lang tid en virksomhed, der fx er dømt for korruption eller andre af de specifikt nævnte kriminelle forhold, er blacklistet.

Idet der ikke er fastsat specifikke regler herom ved gennemførelsen af direktivet, baserer vurderingen sig indtil videre på de almindelige regler på området. Disse regler fremgår af bekendtgørelse nr. 218 af 27. marts 2001 om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister, som ændret ved bekendtgørelse nr. 782 af 12. august 2005. Bekendtgørelsen fastsætter på generelt plan, hvor længe en tilbudsgiver skal have et strafbart forhold registreret på sin straffeattest. Det vil sige 2 år i tilfælde af bødestraf og 5 år i tilfælde af fængselsstraf.

Det er således Konkurrencestyrelsens opfattelse, at en virksomhed, der er dømt for nogle af de former for økonomisk kriminalitet, der er nævnt i art. 45, stk. 1, skal være " blacklistet" i den periode, hvor dommen fremgår af Kriminalregistret.

Udbudsdirektiverne regulerer heller ikke spørgsmålet om, hvor gammel en serviceattest må være. Det er således op til ordregiveren at beslutte, hvor gammel en attest, der kan accepteres. Hvis ordregiveren sætter tidsmæssige begrænsninger, bør disse fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet.

9.2 Autorisation i tilbudsgivers hjemland

I forbindelse med udvælgelsen kan ordregiveren anmode leverandøren om at dokumentere, at denne er autoriseret eller optaget i et fagligt register, hvis sådan autorisation eller registrering er foreskrevet i lovgivningen i leverandørens hjemland, jf. udbudsdirektivets art. 46 .

For så vidt angår danskeleverandører kan det dreje sig om optagelse i aktieselskabsregistret eller handelsregistret.

Bestemmelsen giver derimod ikke selvstændig hjemmel for ordregiveren til at kræve, at udenlandskeleverandører har en dansk autorisation eller registrering.

Om et sådant krav kan stilles, afhænger bl.a. af reglerne om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser mv., jf. EF-traktaten.

9.3 Efterprøvning af formåen

Efter ordregiver har vurderet ansøgernes eller tilbudsgivernes personlige forhold, dvs. taget stilling til, om der foreligger en eller flere grunde, der fører til obligatorisk eller frivillig udelukkelse, skal ordregiveren, som det næste skridt i udvælgelsen, vurdere om virksomhederne er egnede til at deltage i udbudet.

Denne egnethedsundersøgelse skal udføres i overensstemmelse med kriterierne om finansiel og økonomisk formåen og faglig og teknisk viden eller evne, som er fastsat i udbudsdirektivets art. 47 – 52 og forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 54.

Reglerne for efterprøvning af formåen gennemgås i de følgende afsnit.

9.3.1 Finansiel og økonomisk formåen

Udbudsdirektivet

Det ene aspekt af egnethedsundersøgelsen vedrører virksomhedernes finansielle og økonomiske formåen.

Som noget nyt fastsætter direktivet udtrykkeligt, at ordregivere kan stille minimumskriterier for egnethed, som virksomhederne skal opfylde for at de kan være med i konkurrencen. Dette gælder både for så vidt angår den finansielle og økonomiske og den tekniske og faglige egnethed.

I forbindelse med den finansielle og økonomiske egnethed kan ordregivere således stille et minimumskrav om fx en vis minimumsomsætning, som virksomheder, der ønsker at deltage i udbudet, skal have.

Det er her vigtigt at bemærke, at de minimumskrav, ordregiveren fastsætter, skal hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand. Dette følger direkte af udbudsdirektivets art. 44, stk. 2.

Således må ordregivere ikke stille krav til fx en meget stor omsætning, hvis opgaven, der skal udføres, er meget lille. Et sådant krav vil nemlig ikke være proportionalt i forhold til opgaven. Herudover vil et sådant krav forhindre, at små og mellemstore virksomheder kan deltage i udbudet, hvilket ikke er hensigtsmæssigt, når der er tale om små opgaver.

Hvis der er fastsat sådanne minimumskriterier, skal disse angives i udbudsbetingelserne, jf. udbudsdirektivets art. 44, stk. 2.

Det er vigtigt at bemærke, at udbudsdirektivets art. 47, stk. 2 nu udtrykkeligt fastsætter, at en virksomhed, der ikke selv opfylder mindstekravene (til økonomisk og finansiel formåen) for deltagelse i et udbud, altid kan basere sig på den finansielle formåen hos en anden/andre virksomhed/er, som agtes benyttet i forbindelse med den konkrete opgave, også fx i form af underentreprise.

Dette gælder uanset den juridiske karakter af forbindelsen mellem virksomhederne.

I så fald skal virksomheden godtgøre over for ordregiveren, at virksomheden virkelig råder over de nødvendige ressourcer, fx ved at fremlægge dokumentation for de nævnte virksomheders forpligtelser i denne henseende.

På samme vilkår kan en sammenslutning af virksomheder basere sig på den finansielle formåen hos deltagerne i sammenslutningen, eller på den finansielle formåen hos andre virksomheder, der er uden for sammenslutningen, jf. udbudsdirektivets art. 47, stk. 3.

Bestemmelserne i direktivets art. 47, stk. 2 og 3 ændrer ikke retstilstanden, men indarbejder blot EF-Domstolens dom i sag C – 176/98, Holst Italia, i direktivteksten.

Ordregiveren skal i udbudsbekendtgørelsen eller opfordringen til at afgive tilbud angive, hvilken dokumentation virksomhederne skal indsende for at bevise, at de opfylder kravene til økonomisk og finansiel formåen.

Udbudsdirektivets art. 47, stk. 1 opremser nogle af de former for dokumentation, som normalt kan bruges som bevis for virksomhedernes finansielle og økonomiske formåen, og som ordregivere kan kræve at få tilsendt.

Det drejer sig om ét eller flere af følgende dokumenter:

• erklæring fra bank eller erhvervsansvarsforsikring;
• fremlæggelse af virksomhedens balance eller uddrag heraf, såfremt tilbudsgiver er omfattet af krav i lovgivningen om offentliggørelse af balance;
• erklæring for de seneste tre regnskabsår:
  o  om virksomhedens samlede omsætning og
  o  dens omsætning i forbindelse med de leverancer, kontrakten vedrører.

Denne liste er ikke udtømmende.

Ordregiveren kan også forlange anden dokumentation fremlagt med behørig hensyntagen til leverandørens legitime interesser med hensyn til at beskytte tekniske hemmeligheder eller forretningshemmeligheder.

Men ordregiveren skal være fleksibel i dokumentationskravet. Såfremt leverandøren af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge den forlangte dokumentation, kan han dokumentere sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som den ordregivende myndighed finder egnet. Dette følger af udbudsdirektivets art. 47, stk.5.

De dokumentationskrav, som en ordregiver stiller, skal være ens for alle virksomheder. Udgangspunktet er således, at det vil være i strid med ligebehandlingsprincippet at stille forskellige dokumentationskrav til tilbudsgiverne.

Ordregiver kan anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere eller uddybe den fremlagte dokumentation, jf. udbudsdirektivets art. 51.

Formuleringen ”supplere eller uddybe dokumentationen” tyder på , at der i det modtagne materiale skal være et grundlag for at anmode om nye oplysninger. Har en tilbudsgiver således slet ikke indsendt materiale af en art som udbedt i udbudsmaterialet, synes der ikke at være noget fundament, hvorpå en fornyet henvendelse til tilbudsgiver kan bygge.

Ordregivers adgang til at indhente supplerende dokumentation skal således respektere ligebehandlingsprincippet.

Forsyningsvirksomhedsdirektivet

Direktivet indeholder ikke tilsvarende bestemmelser om dokumentation for den økonomiske og finansielle formåen, men  forudsætter dog i art. 54, stk. 1, at de af ordregiveren fastsatte udvælgelseskriterier / mindstekrav er objektive og tilgængelige for alle leverandører.

Det bemærkes, at direktivets art. 54, stk. 5 svarer til ovennævnte bestemmelser i udbudsdirektivets art. 47, stk. 2 og 3, der giver virksomhedernes mulighed for at basere sig på andres formåen.

9.3.2 Teknisk og faglig formåen

Udbudsdirektivet

Et andet aspekt i forbindelse med egnethedsundersøgelsen vedrører virksomhedernes tekniske og faglige viden eller evne.

Som allerede nævnt under  kapitel 9.3.1 fastsætter direktivet udtrykkeligt, at ordregivere kan stille minimumskriterier for egnethed, som virksomhederne skal opfylde for, at de kan være med i konkurrencen. Dette gælder både for så vidt angår den finansielle og økonomiske og den tekniske og faglige egnethed.

Det er således op til ordregiveren at fastsætte niveauet for den tekniske formåen, som skal være opfyldt hos tilbudsgiverne.

Endvidere skal de minimumskrav, ordregiveren fastsætter, hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand. Dette følger direkte af udbudsdirektivets art. 44, stk. 2.

Kravene til leverandørens tekniske/faglige færdigheder skal således både være proportionale og skal have forbindelse med kontraktens genstand. Dette indebærer bl.a., at ordregivere ikke må begrænse konkurrencen ved at opstille usaglige krav.

Hvis der er fastsat sådanne minimumskriterier, skal disse angives i udbudsbetingelserne, jf. udbudsdirektivets art. 44, stk. 2.

Herudover skal ordregiveren i udbudsbekendtgørelsen eller opfordringen til at afgive tilbud angive, hvilken dokumentation virksomhederne skal indsende for at bevise, at de opfylder kravene til teknisk og faglig formåen, jf. udbudsdirektivets art. 48, stk. 6.

Udbudsdirektivets art. 48, stk. 2 indeholder en liste over arten af den dokumentation, som ordregiveren kan kræve fremlagt som bevis for virksomhedernes tekniske formåen.

Her er det vigtigt at understrege, at denne liste, til forskel fra listen over dokumentation for den finansielle formåen i art. 47, stk. 1, er udtømmende. Ordregivere må således ikke kræve anden form for dokumentation end den, der er nævnt i art. 48.

Dette er ikke ensbetydende med, at ordregivere skal kræve samtlige former for dokumentation, som er nævnt i bestemmelsen, fremlagt. Ordregivere må således vælge den dokumentation, der er relevant i forbindelse med et konkret udbud, afhængigt af arten, mængden eller betydningen og anvendelsen af de udbudte arbejder, varer eller ydelser.

Efter art. 48, stk. 2 kan virksomhedernes tekniske eller faglige formåen godtgøres på en eller flere af de følgende måder:

• forelæggelse af en liste over de arbejder, der er udført i de seneste 5 år, ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse af de betydeligste arbejder, jf. art. 48, stk. 2, litra a), i)<//u>,
   
• forelæggelse af en liste over de betydeligste leveringer eller tjenesteydelser, der er udført i løbet af de sidste 3 år, art. 48, stk. 2, litra a), ii),
   <//u>
• oplysninger om de involverede teknikere eller tekniske organer, især dem, der er ansvarlige for kvalitetskontrollen, jf. art. 48, stk. 2, litra b),
   <//u>
• beskrivelse af det tekniske udstyr og de foranstaltninger leverandøren eller tjenesteyderen har truffet til sikring af kvaliteten samt af virksomhedens undersøgelses- og forsikringskapaciteter, art. 48, stk. 2, litra c),<//u>(se nærmere herom kapitel 9.5<//u>),
   
• hvis de varer eller tjenesteydelser, der skal leveres er komplekse eller skal tjene et særligt formål, en kontrol ”på stedet” af leverandørens produktionskapacitet, jf. art. 48, stk. 2, litra d),<//u>
   
• oplysninger om uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer hos tjenesteyderen, entreprenøren eller virksomhedens medarbejdere og (især) hos de personer, der er ansvarlige for udførelsen af ydelserne eller arbejderne, jf. art. 48, stk. 2, litra e),<//u>
   
• ved bygge- og anlægsopgaver og tjenesteydelserdokumentation for miljøstyringsforanstaltninger, men kun i relevante tilfælde, jf. art. 48, stk. 2, litra f), (se nærmere herom kapitel 9.5.)
   <//u>
• erklæring om det årlige gennemsnitlige antal af beskæftigede og antal af ledere gennem de sidste 3 år, jf. art. 48, stk. 2, litra g),<//u>
   
• erklæring om, hvilket værktøj, materiel og teknisk udstyr tjenesteyderen eller entreprenøren disponerer over til opfyldelse af kontrakten, jf. art. 48, stk. 2, litra h),
   <//u>
• oplysninger om, hvor stor en del af ordren, der tænkes givet i underentreprise, jf. art. 48, stk. 2, litra i),
   <//u>
• ved varekøb kan kræves prøver, beskrivelser og/eller fotos af varer, der skal leveres, samt attester fra officielle kvalitetskontrolinstitutter, jf. art. 48, stk. 2, litra j),<//u>

De dokumentationskrav, som en ordregiver stiller, skal være ens for alle virksomheder. Udgangspunktet er således, at det vil være i strid med ligebehandlingsprincippet at stille forskellige dokumentationskrav til tilbudsgiverne.

Ordregiveren havde undtaget virksomheder, der var ordregiveren bekendt, for nogle af kravene.

Ordregiver kan anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere eller uddybe den fremlagte dokumentation, jf. udbudsdirektivets artikel 51.

• Formuleringen ”supplere eller uddybe dokumentationen” tyder, at der i det modtagne materiale skal være et grundlag for at anmode om nye oplysninger. Har en tilbudsgiver således slet ikke indsendt materiale af en art som udbedt i udbudsmaterialet, synes der ikke at være noget fundament, hvorpå en fornyet henvendelse til tilbudsgiver kan bygge.

Ordregivers adgang til at indhente supplerende dokumentation skal således respektere ligebehandlingsprincippet.

På samme måde som ved økonomisk og finansiel formåen, er det i udbudsdirektivets art. 48, stk. 3 udtrykkeligt fastsat, at en virksomhed, der ikke selv opfylder mindstekravene for deltagelse i et udbud, altid kan basere sig på den tekniske og faglige kapacitet hos en anden/andre virksomhed/er, som agtes benyttet i forbindelse med den konkrete opgave, også fx i form af underentreprise.

Dette gælder uanset den juridiske karakter af forbindelsen mellem virksomhederne.

I så fald skal virksomheden godtgøre over for ordregiveren, at virksomheden virkelig råder over de nødvendige ressourcer, fx ved at fremlægge dokumentation for de øvrige virksomheders forpligtelser i denne henseende.

På samme vilkår kan en sammenslutning af virksomheder basere sig på den tekniske og faglige formåen hos deltagerne i sammenslutningen, eller på den finansielle formåen hos andre virksomheder, der er uden for sammenslutningen, jf. udbudsdirektivets art. 48, stk. 4.

Bestemmelserne i direktivets art. 48, stk. 3 og 4 ændrer ikke retstilstanden, men indarbejder blot EF-Domstolens dom i sag C – 176/98, Holst Italia, i direktivteksten.

Ordregiveren kan lægge vægt på hidtidige erfaringer hos en ansøger.

 Forsyningsvirksomhedsdirektivet

Direktivet indeholder ikke tilsvarende bestemmelser om dokumentation for den tekniske og faglige formåen, men  forudsætter dog i art. 54, stk. 1, at de af ordregiveren fastsatte udvælgelseskriterier/mindstekrav er objektive og tilgængelige for alle leverandører.

Det bemærkes, at direktivets art. 54, stk. 6 svarer til ovennævnte bestemmelser i udbudsdirektivets art. 48, stk. 3 og 4, der giver virksomhedernes mulighed for at basere sig på andres formåen.

9.4 Vurderingen af dokumentationen/brug af mindstekrav

Ordregivers formål med at bede om dokumentation for økonomisk og fagligt/tekniske forhold er ofte at kunne anvende denne dokumentation aktivt til at fravælge virksomheder, som ikke vil være egnede til at løse opgaven, fordi de ikke besidder tilstrækkelig kapacitet eller de nødvendige kvalifikationer.

For at den indsendte dokumentation skal kunne anvendes til dette formål er det imidlertid nødvendigt, at ordregiveren fastlægger hvilke mindstekrav, der skal gælde for deltagelse i udbuddet. Herved bliver mindstekravene de målepunkter, som dokumentationen skal holdes op imod.

Dette gælder navnlig ved offentligt udbud, hvor der ikke sker nogen yderligere sortering af tilbudsgiverne, men kan også være relevant ved de andre udbudsformer.

Ordregiverne kan kun lægge vægt på de udvælgelseskriterier, som er fastsat i udbudsbekendtgørelsen. Ordregiverne bør fokusere på klart at beskrive, hvilke minimumskriterier, der konkret ønskes opfyldt, i stedet for fx at henholde sig til tidligere erfaringer med tilbudsgiveren.  

9.5 Andre aspekter ved udvælgelsen

Kvalitetssikring

Som nævnt ovenfor under  kapitel 9.3 kan ordregivere, som bevis for teknisk formåen, kræve beskrivelse af de foranstaltninger, virksomhederne har truffet til sikring af kvaliteten, jf. udbudsdirektivets art. 48, stk. 2, litra c).

Efter direktivets art. 49 kan ordregivere stille krav om, at de bydendes kvalitetssikringssystem er certificeret i henhold til EN 29000 af et organ på grundlag af EN 45000. Ordregivere skal dog anerkende tilsvarende attester fra organer i andre medlemsstater. Ordregivere skal ligeledes acceptere en anden form for dokumentation fra virksomheder, som ikke har mulighed for inden for den gældende frist at få udstedt sådanne attester.

Det samme gælder efter forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 52, stk. 2.

Miljøledelse

Miljøledelse, som også kaldes miljøstyring, betyder, at en virksomhed systematisk og bevidst inddrager miljøhensyn ved driften af virksomheden. Miljøledelse kan omfatte teknisk kompetence i forbindelse med brugen af råvarer og energi, med udledning til naturen og med affaldsfrembringelse. Miljøledelse kan også omfatte miljøkrav til underleverandører samt procedurer for inddragelse af miljøhensyn i produktdesign mv.

Som nævnt ovenfor under kapitel 9.3. kan ordregivere, i forbindelse med vurderingen af virksomhedernes tekniske formåen, stille et krav dokumentation for anvendelse af miljøstyringssystemer, jf. udbudsdirektivets art. 48, stk. 2, litra f). Et sådan krav kan dog kun stilles, når kontrakten vedrører bygge- og anlægsopgaver eller tjenesteydelser, og kun i relevante tilfælde.

Her skal man også huske, at udvælgelseskriterierne skal relatere sig og stå i forhold til kontraktens genstand, jf. direktivets art. 44, stk. 2. Der kan derfor ikke stilles et generelt krav om miljøstyringssystem, men der må i hvert enkelt tilfælde foretages en konkret vurdering af, om et miljøstyringssystem vil have indflydelse på det relevante produkt eller tjenesteydelse.

Et miljøledelsessystem kan enten etableres af virksomheden selv eller ved registrering et af de to formelle systemer, som eksisterer i EU, nemlig EMAS eller ISO 14 001.

Udbudsdirektivets art. 50 fastsætter udtrykkeligt, at hvis ordregivere kræver dokumentation for anvendelsen af miljøstyringssystemer, kan dokumentationen bestå i en EMAS-registrering. Anden tilsvarende form for attestation skal dog også anerkendes. Ordregivere skal endvidere ligeledes acceptere anden dokumentation for tilsvarende miljøledelsesforanstaltninger.

Tilsvarende bestemmelse findes i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 52, stk. 3.

Vil du vide mere om inddragelse af miljøhensyn i udvælgelsesfasen og i udbudsprocessen i øvrigt, kan du læse nærmere i Konkurrencestyrelsens vejledning fra 2002 om offentlige grønne indkøb. Vejledningen findes her.

Endvidere har Kommissionen i 2004 udgivet håndbogen ”Buying green”, som findes her.

Sociale hensyn

Sociale hensyn kan også spille en rolle i forbindelse med udvælgelsen, selv om denne rolle typisk vil være forholdsvis begrænset.

Sociale hensyn kan have betydning ved vurderingen af, om en virksomhed skal udelukkes fra deltagelse i udbudet på grund af personlige forhold, se herom kapitel 9.1.

Således skal ordregivere udelukke virksomheder, som ikke har betalt bidrag til sociale sikringsordninger.

Herudover kan virksomheder, der er dømt for strafbare forhold, der rejser tvivl om deres faglige hæderlighed udelukkes fra deltagelse. Udbudsdirektivets betragtning 43 nævner udtrykkeligt, at en overtrædelse af national lovgivning, der gennemfører EU’s direktiver om ligebehandling af arbejdstagere, anses for at være en strafbar handling, der rejser tvivl om en virksomheds faglige hæderlighed.

Når det drejer sig om tilbudsgivernes/ansøgernes egnethed, er udgangspunktet, at ordregivere ikke må tage sociale hensyn ved undersøgelsen af virksomhedernes økonomiske, finansielle eller tekniske formåen.

Ordregivere har dog altid mulighed for at kræve oplysninger om virksomhedernes erfaring og faglige dygtighed. Dette gælder også, når kontrakten har socialt præg, som fx udbud af aktivering af langtidsledige. I disse tilfælde vil det være relevant at kræve særlig erfaring og faglig dygtighed på det sociale område, og ordregivere kan lovligt bruge dette som et kriterium for vurderingen af virksomhedernes tekniske formåen.

Du kan læse mere om inddragelse af sociale hensyn i udbudsproceduren i Konkurrencestyrelsens vejledning fra 2004 om sociale hensyn ved offentlige indkøb.

9.6 Valget mellem de kvalificerede virksomheder

Formålet med udvælgelsesfasen er ikke at finde frem til de bedst egnede virksomheder, men derimod at afskære virksomheder, som ikke opfylder de betingelser, som skal være opfyldt for at kunne afgive tilbud, fra at afgive tilbud samt eventuelt tillige at begrænse antallet af virksomheder, der skal have mulighed for at afgive tilbud. Dette har Klagenævnet for Udbud udtalt i kendelse af 16. maj 2000, Dansk Transport og logistik.

Når tilbudsfristen (ved offentligt udbud) og ansøgningsfristen (ved begrænset udbud, udbud efter forhandling med forudgående bekendtgørelse og konkurrencepræget dialog) er udløbet, skal ordregiveren foretage en vurdering af, hvorvidt de virksomheder, der har vist interesse, generelt er egnede til at deltage i udbudet. Som allerede nævnt flere gange indebærer dette, at ordregiver skal vurdere virksomhedernes personlige forhold, samt hvorvidt de opfylder de stillede krav til økonomisk, finansiel og teknisk formåen og har indsendt den nødvendige dokumentation som bevis herfor.

Ved begrænset udbud, udbud efter forhandling med forudgående bekendtgørelse og ved konkurrencepræget dialog kan ordregivere begrænse antallet af ansøgere, som skal prækvalificeres, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal egnede ansøgere, jf. udbudsdirektivets art. 44, stk. 3 og forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 51, stk. 1.

I disse tilfælde skal ordregivere i udbudsbekendtgørelsen angive det mindste og eventuelt det største antal ansøgere, som vil blive prækvalificeret. Ved begrænset udbud skal det mindste antal være 5. Ved udbud efter forhandling med forudgående bekendtgørelse og ved konkurrencepræget dialog skal dette mindste antal være 3.

Såfremt der melder sig et større antal kvalificeredeleverandører, end der skal prækvalificeres, opstår spørgsmålet, hvorledes man foretager valget mellem de kvalificerede ansøgere.

Som noget nyt fastsætter udbudsdirektivets art. 44, stk. 3 udtrykkeligt, at valget blandt flere kvalificerede ansøgere skal foretages på baggrund af objektive kriterier, som bestemmes af ordregiveren. Disse kriterier skal være oplyst i udbudsbekendtgørelsen. Det er ikke nødvendigt at angive en vægtning af de opstillede kriterier, jf. udbudsdirektivets betragtning 40, men ordregiveren skal på forhånd have opstillet spilleregler for, hvordan ”udvælgelsen i udvælgelsen” skal foregå, og disse regler skal være kendt for ansøgerne.

Ved udvælgelsen blandt de kvalificerede ansøgere kan ordregiveren benytte sig af forskellige modeller.

• En mulighed er at anvende ”højdespringsmodellen”, hvor ordregiveren prækvalificerer de virksomheder, som scorer højest på de opstillede kriterier. Her vil typisk være tale om, at ordregiveren ser på de samme forhold, som var genstand for minimumskravene, og så at sige ”hæver overliggeren” ved ”udvælgelsen i udvælgelsen”. Ulempen ved denne model er, at den i mange tilfælde vil tilgodese store virksomheder og stille mindre og mellemstore virksomheder ringere i konkurrencen.

• Hvis ordregiveren vil sikre sig, at også mindre virksomheder kan blive prækvalificeret, kan ordregiveren i stedet vælge et kriterium ud, som der lægges særlig vægt på i forbindelse med prækvalifikationen fx referencer og erfaringer med den pågældende type af opgave. De virksomheder, som scorer højest på dette punkt, vil blive prækvalificeret. Man kan her tale om en ”modificeret højdespringsmodel”. 

• Ordregiveren kan også vælge en model, hvor denne efter en samlet vurdering udvælger de tilbudsgivere, der må antages at give den bedste konkurrence ved tilbudsgivningen, jf. klagenævnets kendelse af 9. oktober 1996 (Københavns Lufthavne A/S). Ordregiveren skal efter de nye regler på forhånd have angivet, hvilke parametre der vil indgå i vurderingen.

• Det kan diskuteres, om lodtrækning kan anvendes som model i forbindelse med en prækvalifikation. Lodtrækning anvendes i et vist omfang i udenlandsk praksis. Brugen af lodtrækning vil dog ikke være i overensstemmelse med den danske forvaltningsretlige tradition, som hindrer, at man sætter skøn under regel – herunder også erstatter skønnet med en metode, hvor udfaldet beror på tilfældigheder (lodtrækning).

• Endelig kan ordregiveren formentlig også opstille regler for ”udvælgelsen i udvælgelsen”, som ikke har med dokumentations- eller mindstekravene at gøre, men som er saglige, objektive og meldt ud på forhånd. Denne model minder om den model, der er nævnt i Klagenævnets afgørelse.

Hvis antallet af ansøgere, der opfylder udvælgelseskriterierne eller minimumskravene, er lavere end det mindste antal, som ordregiveren har fastsat, kan ordregiveren fortsatte udbudet med de ansøgere, der opfylder kravene, jf. udbudsdirektivets art. 44, stk. 3.

Ordregiveren må således ikke gå videre med proceduren med andre virksomheder, som ikke har ansøgt om deltagelse, eller med ansøgere, som ikke opfylder den krævede formåen.

9.7 Forskellene mellem udvælgelses- og tildelingskriterier

Som nævnt i indledningen er det vigtigt, at ordregivere sondrer mellem udvælgelses- og tildelingsfasen i et udbud.

Dette skyldes, at udvælgelsen og tildelingen er to forskellige processer med forskellige funktioner.

I udvælgelsesfasen skal ordregiverne vurdere virksomhedernes personlige forhold, samt om de har de nødvendige økonomiske, finansielle og tekniske evner, som kræves for at deltage i udbudet, dvs. at de elementer, der undersøges, relaterer sig til virksomhedernes generelle egnethed.

I tildelingsfasen skal ordregiverne derimod vurdere de indkomne tilbud for at beslutte, hvilken tilbudsgiver der skal have tildelt kontrakten. Her tager man således stilling til forhold, der relaterer sig til selve opgaven og til tilbudene.

Udvælgelsesfasen kommer altid før tildelingsfasen. Dette gælder uanset om selve udbudsformen er opdelt i to tidsmæssigt adskilte faser, som fx et begrænset udbud og et udbud efter forhandling med forudgående bekendtgørelse, eller ej. Således skal ordregiver, også når udbudsformen er et offentligt udbud, altid først vurdere virksomhedernes egnethed, og dernæst tage stilling til de indsendte tilbud.

Den omstændighed, at ordregiverne skal undersøge og vurdere forskellige forhold i udvælgelses- og tildelingsfasen medfører, at de kriterier, som skal bruges i forbindelse med de to faser, også er og skal være forskellige.

Således skal de kriterier, der bruges i udvælgelsesfasen (udvælgelseskriterier) være rettet mod virksomhederne generelt. De kriterier, der skal anvendes i tildelingsfasen (tildelingskriterier), skal derimod rette sig mod virksomhedernes tilbud på løsning af den konkrete opgave.

En vigtig forudsætning for, at udvælgelsen og tildelingen gennemføres korrekt er, at ordregivere ikke blander udvælgelses- og tildelingskriterierne sammen.

Dette indebærer for det første, at ordregivere ikke som tildelingskriterier må anvende forhold, der egner sig til udvælgelseskriterier, og omvendt. For det andet må kriterier, som anvendes og er egnede som udvælgelseskriterier, (som udgangspunkt) ikke efterfølgende bruges som tildelingskriterier.

Ligesom sondringen mellem udvælgelses- og tildelingsfasen, gælder forskellene mellem udvælgelses- og tildelingskriterierne ikke kun ved fx et begrænset udbud, hvor der er to adskilte faser, men også ved et offentligt udbud. Dette betyder, at ordregivere også ved et offentligt udbud skal opstille både udvælgelses- og tildelingskriterier.

Klagenævnet for Udbud og EF- Domstolen har en omfattende praksis om forskellene mellem udvælgelses- og tildelingskriterier. Denne praksis har fortsat relevans. Nedenfor gennemgås udvalgte eksempler fra både EF- Domstolens og Klagenævnets praksis.

Klagenævnet har i nogle tilfælde anerkendt, at samme forhold i et vist omfang kan inddrages i forbindelse med både udvælgelsen og tildelingen. Dette forudsætter dog, at forholdet ikke har været anvendt på samme måde i de to processer.

Når ordregivere vil bruge det samme forhold som både udvælgelses- og tildelingskriterium, skal de således være meget forsigtige med, hvordan de formulerer kriterierne. En forkert formulering af udvælgelses- og tildelingskriterierne betragtes nemlig ofte som alvorlig fejl i udbudsgrundlaget, som i sidste ende kan føre til uønskede konsekvenser, herunder krav om annullation af udbudet. 

9.8 Gode råd om udvælgelsen

Når en opgave skal udbydes, skal ordregiveren gøre sig en række overvejelser om bl.a., hvilke krav denne vil stille til virksomhedernes finansielle, økonomiske, tekniske og faglige formåen samt hvilke former for dokumentation, der kræves.

I den forbindelse er det vigtigt at huske, at udbudsprocessen generelt kan være tids- og ressourcekrævende for både ordregivere og virksomheder. 

En del af dette ressourceforbrug er forbundet med udvælgelsesfasen. Virksomheder, der ønsker at deltage i udbudet, skal nemlig skaffe al dokumentation, som ordregiveren kræver til brug for udvælgelsen. Ordregiveren skal efter den relevante frists udløb tage stilling til, om virksomhederne opfylder de stillede krav til udvælgelsen, og om de har indsendt den opkrævede dokumentation.

Her er et par gode råd om, hvordan ordregivere kan gøre udvælgelsesfasen lettere og mindre ressourcekrævende både for sig selv og for virksomhederne.

Afstem kravene med den konkrete opgave

Det følger direkte af direktivets art. 44, stk. 3, at de udvælgelseskrav, som ordregivere fastsætter, skal hænge sammen med og stå i forhold til opgaven. Det er vigtigt at understrege, at denne bestemmelse har meget stor praktisk betydning.

Det er ikke hensigtsmæssigt at fastsætte minimumskrav til fx, at virksomhederne skal have en meget stor omsætning, hvis opgaven, der udbydes er ret lille. Et sådant krav kan begrænse konkurrencen, ikke mindst fordi små og mellemstore virksomheder vil være afskåret fra at deltage i udbudet. 

Gør kravene til dokumentation ”genkendelige” for virksomhederne

Ordregivere bør overveje at standardisere kravene til den dokumentation, de kræver, til brug for udvælgelsen, fx i forbindelse med den finansielle og den økonomiske formåen.

En sådan standardisering kan gøre det lettere og mindre ressourcekrævende for virksomhederne at skaffe den krævede dokumentation.

Overvej om unødvendige krav fordyrer opgaven

Udbudsdirektiverne indeholder lister over de oplysninger om virksomhedernes finansielle, økonomiske og tekniske formåen, som ordregivere kan kræve til brug for udvælgelsen.

Her er det vigtigt at huske, at ordregivere ikke behøver at kræve alle typer oplysninger, der er nævnt i bestemmelserne. Ordregivere bør således kun bede om oplysninger, der er relevante i forhold til den konkrete opgave.

Hvis man stiller krav om alt for mange irrelevante oplysninger, vil dette medføre, at virksomhederne bruger flere ressourcer i forbindelse med deltagelsen i udbudet end nødvendigt.

Virksomhederne vil dog ofte indregne dette ressourceforbrug i deres tilbud. Unødvendige krav vil således i sidste ende fordyre opgaven.