6. Udbudsformerne

Forrige   Indhold   Næste
Vejledning til udbudsdirektiverne

 

I det følgende gennemgås de udbudsprocedurer, der kan anvendes udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet.

De bestemmelser, der regulerer udbudsformerne i udbudsdirektivet findes i kapitel V, art. 28-34 samt afsnit IV, art. 66-74, om projektkonkurrencer. Følgende udbudsformer kan anvendes efter dette direktiv:

  1. Offentligt udbud
  2. Begrænset udbud
  3. Konkurrencepræget dialog
  4. Udbud efter forhandling med en forudgående udbudsbekendtgørelse
  5. Udbud efter forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse
  6. Dynamiske indkøbssystemer
  7. Projektkonkurrencer
  8. Særlig fremgangsmåde i forbindelse med opførelse af socialt boligbyggeri, jf. direktivets art. 34 (tidligere BAD art. 9).

Udbudsformerne efter forsyningsvirksomhedsdirektivet er reguleret i art. 15, art. 40, art. 53 og afsnit III, og er som følger:

  1. Offentligt udbud
  2. Begrænset udbud
  3. Udbud med forhandling
  4. Procedure uden forudgående udbud
  5. Dynamiske indkøbssystemer
  6. Projektkonkurrencer
  7. Opstilling af et kvalifikationssystem
  8. Udbud ved periodisk vejledende bekendtgørelse.

En væsentlig nyskabelse i udbudsdirektiverne er indførelsen af to nye udbudsformer – den konkurrenceprægede dialog og dynamiske indkøbssystemer.

  • Den konkurrenceprægede dialog er en mellemform mellem udbud efter forhandling og et traditionelt udbudsforløb, dvs. et begrænset udbud. Karakteristisk for denne udbudsform er, at ordregiverne har mulighed for at drøfte løsningen af en opgave med potentielle tilbudsgivere.

    Den konkurrenceprægede dialog er alene indført i udbudsdirektivet for den offentlige sektor. Dette skyldes, at forsyningsvirksomhedsdirektivet generelt er mere fleksibelt for så vidt angår anvendelsen af udbud med forhandling, hvorfor der ikke har været behov for at ”indarbejde” den konkurrenceprægede dialog i dette direktiv.

    Reglerne for den konkurrenceprægede dialog gennemgås under kapitel 6.1.3<//u><//u>.

  • Det dynamiske indkøbssystem er en særlig elektronisk indkøbsproces, som kan anvendes ved standardiserede og gentagne indkøb. Udbudsformen er indført i begge direktiver.

    En nærmere gennemgang af reglerne for dynamiske indkøbssystemer findes under kapitel 6.1.6<//u><//u>.

Den anvendte udbudsform skal fremgå af den bekendtgørelse, som ordregiveren indrykker i EU-Tidende. Skabelonerne til de forskellige typer af bekendtgørelser findes  her. Det er obligatorisk at følge skabelonerne.

6.1. Udbudsformer i udbudsdirektivet

6.1.1 Offentligt udbud

Ved offentligt udbud forstås en udbudsprocedure, hvor alle interesserede kan afgive tilbud.

Det karakteristiske ved det offentlige udbud er, at det er muligt for enhver at anmode om udbudsbetingelserne og at afgive tilbud. Ordregiver har pligt til at sende udbudsbetingelserne og eventuelle supplerende dokumenter til de interesserede virksomheder senest 6 dage efter modtagelsen af anmodning herom, hvis de ordregivende myndigheder ikke har givet fri, direkte elektronisk adgang til dokumenterne, jf. direktivets art. 39. Det er et krav, at de potentielle tilbudsgivere skal anmode om disse supplerende oplysninger i tide, inden fristen for afgivelse af tilbud udløber.  Tilbudsgiveren skal under alle omstændigheder have anmodet om de supplerende oplysninger i så god tid, at ordregiveren har mulighed for at overholde 6 dages fristen, inden fristen for afgivelse af tilbud udløber.

Ordregiveren kan ikke frasortere tilbudsgivere, som han ikke umiddelbart finder det interessant at få bud fra. Heller ikke i tilfælde, hvor udbudsmaterialet skal sendes særskilt.

Udbudsformen ”offentligt udbud” er ikke udtrykkeligt delt op i to faser - en prækvalifikationsfase og en tilbudsfase. Uanset dette skal ordregiver altid først vurdere, hvorvidt de bydende opfylder de fastsatte krav til finansiel og teknisk formåen samt de fastsatte mindstekrav. Denne vurdering skal foretages i overensstemmelse med direktivets regler om kriterier for kvalitativ udvælgelse, jf. kapitel 9 om udvælgelse. Afgørelsen af, om en tilbudsgiver lever op til mindstekravene eller af andre grunde skal udelukkes fra at deltage, foretages  først efter, at tilbudsfristen er udløbet.

Umiddelbart efter ordregiveren har bedømt de bydendes kvalifikationer efter reglerne om kvalitativ udvælgelse, skal ordregiver foretage en evaluering af de modtagne tilbud. Denne evaluering skal ske på baggrund af de fastsatte tildelingskriterier. Se nærmere om tildelingskriterier i kapitel 11.1.

Når denne udbudsform vælges, skal der i udbudsbekendtgørelsen fastsættes en frist for afgivelsen af tilbud. Direktivet angiver minimumsfristerne ved afholdelse af offentligt udbud. Herudover er der en række muligheder for forkortelse af disse frister. Bestemmelserne om frister er behandlet nærmere i kapitel 7.

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 35, stk. 4 skal meddelelsen sendes senest 48 dage efter kontraktens indgåelse.

6.1.2 Begrænset udbud

Ved begrænset udbud kan ordregiver begrænse antallet af tilbudsgivere og dermed også antallet, der skal udsendes udbudsmateriale til.

Proceduren er delt op i to faser. Først sammensættes en gruppe af tilbudsgivere, som kan deltage i konkurrencen, dernæst bedømmes deres tilbud.

Første fase skal give interesserede leverandører den fornødne tid til at vurdere den udbudte opgaves relevans og til at anmelde deres interesse hos ordregiveren. Hertil gives der normalt leverandørerne mindst 37 dage, regnet fra datoen for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen, jf. direktivets art. 38, stk. 3, litra a. Under visse betingelser er der mulighed for at afkorte denne frist. Se nærmere herom i kapitel 7 om offentliggørelse, frister og kommunikation.

Når ordregiveren har modtaget ansøgningerne om at blive prækvalificeret, sker valget mellem de interesserede leverandører i overensstemmelse med direktivets kapitel om 'kriterier for kvalitativ udvælgelse', jf. kapitel 9 om udvælgelseskriterierne.

Som en generel regel gælder, at antallet af prækvalificerede skal være tilstrækkeligt stort til at sikre reel konkurrence.

Dette er i udbudsdirektivet yderligere udmøntet, således at det laveste antal, man kan prækvalificere, er fem, jf. art. 44, stk. 3. Udbudsdirektivet angiver, til forskel fra de tidligere direktiver for den offentlige sektor, ikke et maksimalt antal, som en ordregiver kan prækvalificere.

I udbudsbekendtgørelsen angives det påtænkte antal – eller største og mindste antal – leverandører, som vil blive prækvalificeret.

Hvis antallet af ansøgere, der opfylder udvælgelseskriterierne eller minimumskravene, er lavere end det angivne minimumsantal, kan ordregiveren gå videre med proceduren ved at prækvalificere de ansøgere, der har den krævede formåen.

Er der ikke i udbudsbekendtgørelsen sat tal på, skal alle objektivt kvalificerede ansøgere opfordres til at give bud (prækvalificeres).

Det er en overtrædelse af minimumskravet, hvis ordregiver i udbudsbekendtgørelsen skriver, at det største antal, der vil blive prækvalificeret, er fem, jf. EF-Domstolens afgørelse C-225/98. Det har ingen konsekvenser, såfremt færre end fem af de prækvalificerede leverandører faktisk afgiver et tilbud.

Det fremgår af Klagenævnets kendelse af 9. marts 1998 (Ledøje-Smørum Kommune), at en udbyder, der i overensstemmelse med udbudsbekendtgørelsen har prækvalificeret fem tilbudsgivere, ikke senere frit kan prækvalificere en yderligere tilbudsgiver, når en af de prækvalificerede ikke vil indgive projektforslag. I den foreliggende situation, hvor meddelelsen fra en prækvalificeret om, at man ikke ville indgive projektforslag, blev modtaget i så god tid inden udløbet af fristen for projektforslag, at der ikke var behov for at forlænge fristen, havde udbyderen dog ikke handlet i strid med EU's udbudsregler ved at prækvalificere en yderligere tilbudsgiver, således at antallet af tilbudsgivere fastsat i udbudsbekendtgørelsen stadig kunne overholdes.

Der gælder ingen frister for, hvor hurtigt ordregiveren skal gennemføre prækvalifikationen.

Det fremgår af skabelonen for udbudsbekendtgørelser, pkt. IV.3.5, at ordregiver skal angive datoen for afsendelse af opfordring til at afgive tilbud. Denne angivelse er imidlertid tentativ og overskridelse af datoen gør ikke i sig selv udbudsproceduren ulovlig.

Af hensyn til gennemsigtigheden bør ordregiver dog informere ansøgerne om de mulige forsinkelser.

Når det ønskede antal leverandører er blevet prækvalificerede, sender ordregiveren dem en skriftlig opfordring til at byde – og anden fase er hermed indledt. Opfordringen skal sendes samtidig til alle prækvalificerede og skal bl.a. angive fristen for modtagelse af bud og adressen, hvortil bud skal sendes. Kravene til opfordringens indhold findes i udbudsdirektivets art. 40.

Fristen for modtagelse af bud skal som hovedregel mindst være 40 dage, jf. direktivets art. 38, stk. 3, litra b. Der er dog mulighed for afkortelse, jf. kapitel 7.

Når ordregiver har modtaget tilbudene, skal disse evalueres på baggrund af de fastsatte tildelingskriterier. Se nærmere om tildelingskriterier kapitel 11.1.

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 35, stk. 4 skal meddelelsen sendes senest 48 dage efter kontraktens indgåelse.

6.1.3 Konkurrencepræget dialog

I Generelt

Den konkurrenceprægede dialog er en udbudsform, der ikke fandtes i de tidligere udbudsdirektiver. Denne udbudsform er en hybrid mellem udbud efter forhandling og et traditionelt udbudsforløb, dvs. et begrænset udbud. Den konkurrenceprægede dialog er en fleksibel udbudsprocedure, der giver ordregiverne mulighed for at drøfte løsningen af en opgave med potentielle tilbudsgivere.

Den konkurrenceprægede dialog sondrer mellem en dialogfase og en fase, der indeholder egentlig tilbudsgivning. Der er en grundlæggende forskel mellem de to faser:

  • I dialogen må ordregiver drøfte alle aspekter af kontrakten med den enkelte virksomhed, herunder de økonomiske forhold.
  • I tilbudsgivningsfasen kan der alene ske en teknisk afklaring og præcisering samt justering af uklare elementer ved tilbudet. Mulighederne for yderligere dialog eller forhandling er udtømte på dette tidspunkt.

Den konkurrenceprægede dialog er defineret i udbudsdirektivets art. 1, stk. 11, litra c). De nærmere betingelser for, hvornår udbudsformen kan anvendes, findes i direktivets art. 29. Denne bestemmelse beskriver også, hvordan den konkurrenceprægede dialog skal gennemføres.

Udover disse bestemmelser skal ordregivere, der gør brug af denne udbudsform, især være opmærksomme på direktivets bestemmelser i afsnit II,  kapitel VI om offentliggørelse af bekendtgørelser, frister for modtagelse af ansøgninger m.v.

Endeligt er det vigtigt at være opmærksom på, at der i direktivets betragtninger 31 og 41 er angivet generelle principper og retningslinjer for anvendelsen af den konkurrenceprægede dialog. Betragtningerne skal derfor bruges som fortolkningsbidrag til direktivets bestemmelser.

II. Hvornår kan den konkurrenceprægede dialog anvendes?

Efter direktivets art. 29, stk. 1 kan ordregivere kun gøre brug af den konkurrenceprægede dialog ved indgåelse af særligt komplekse kontrakter, hvor offentligt eller begrænset udbud ikke er anvendeligt.

Hvad der forstås ved en ”særligt kompleks kontrakt” fremgår af art. 1, stk. 11, litra c), i direktivet. En offentlig kontrakt anses for at være ”særligt kompleks” i følgende tilfælde:

  • Hvor det ikke er objektivt muligt at præcisere de tekniske vilkår, der kan opfylde ordregivers behov og formål og/eller
  • Hvor det ikke er objektivt muligt at præcisere de retlige og/eller de finansielle forhold i forbindelse med et projekt.

Udbudsdirektivet indeholder ikke en positivliste over de situationer, hvor anvendelse af konkurrencepræget dialog er berettiget.

Afvejningen må derfor i stedet bero på en konkret vurdering. Ordregivere kan dog få vejledning i direktivets betragtning 31. Betragtningen nævner netop nogle af de situationer, hvor det kan være svært på forhånd at have fuldstændig klarhed over, hvad markedet kan tilbyde, og hvor der derfor kan være behov for at anvende den konkurrenceprægede dialog.

Eksempel

Dette kan fx være tilfældet, når:

  • ordregiver skal indkøbe et nyt IT-system
  • ordregiver skal gennemføre et kompliceret transportinfrastrukturprojekt eller
  • der er tale om et område, hvor den teknologiske udvikling går hurtigt.

Derudover kan den konkurrenceprægede dialog anvendes i tilfælde, hvor udførelsen af et projekt indebærer kompleks, struktureret finansiering, og hvor de finansielle og de juridiske forhold ikke kan fastsættes i forvejen. Dette kan fx være tilfældet ved planlægning og gennemførelse af OPP-projekter (Offentlig-private Partnerskaber).

Den ”umulighed” direktivet henviser til, skal forstås som et absolut begreb. Det er altså ikke tilstrækkeligt, at den konkrete ordregiver har vanskeligt ved at opstille kravene, fordi vedkommende fx ikke er vant til at gennemføre udbud. Der må derimod være tale om, at typen af opgave generelt vanskeligt lader sig beskrive. Der må herudover tages hensyn til, om ordregiver nemt kan skaffe sig hjælp til beskrivelsen hos professionelle.

III. Hvordan forløber den konkurrenceprægede dialog?

1. Indledning af proceduren

1.1. Offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse

Når en ordregiver har besluttet at anvende den konkurrenceprægede dialog, skal ordregiver offentliggøre en udbudsbekendtgørelse. Bekendtgørelsen skal indeholde en beskrivelse af ordregivers behov og krav. Den kan suppleres af et beskrivende dokument, som uddyber sagen. Ordregiver skal dog ikke udarbejde et almindeligt udbudsmateriale.

Tildelingskriteriet skal altid være det økonomisk mest fordelagtige bud. Dette følger af direktivets art. 29, stk. 1. Valget af underkriterier skal fremgå enten af bekendtgørelsen, af det beskrivende dokument eller opfordringen til dialog. Det er ikke et krav, at de ordregivende myndigheder vægter tildelingskriterierne ved udbud efter konkurrencepræget dialog. Det fremgår af betragtning 46, at de ordregivende myndigheder i særlige tilfælde kan undlade at oplyse, hvordan de vægter tildelingskriterierne, når vægtningen ikke kan fastsættes i forvejen, især pga. kontraktens kompleksitet. Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at betingelserne for at undlade vægtning under alle omstændigheder er opfyldt i de situationer, hvor ordregiveren er berettiget til at anvende konkurrencepræget dialog. De ordregivende myndigheder skal i sådanne tilfælde oplyse kriteriernes prioriterede rækkefølge med de vigtigste kriterier først.

En ordregiver har mulighed for at beslutte, at selve dialogen skal forløbe over flere faser for at begrænse antallet af løsninger, der skal diskuteres under dialogen. I dette tilfælde skal ordregiver oplyse i udbudsbekendtgørelsen eller i det beskrivende dokument, at denne fremgangsmåde vil blive anvendt.

1.2. Frister for modtagelse af ansøgninger om deltagelse

Direktivets art. 38, stk. 3, litra a) fastsætter, at fristen for modtagelse af ansøgninger om deltagelse i dialogen skal være mindst 37 dage. Fristen regnes fra datoen for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen. Under visse betingelser er der mulighed for at afkorte denne frist. Se nærmere herom i kapitel 7 om offentliggørelse, frister og kommunikation.

1.3. Udvælgelse og opfordring til at deltage i dialogen

Når fristen for modtagelse af ansøgninger om deltagelse er udløbet, udvælger ordregiver et antal virksomheder, som ordregiver vil indlede dialog med. Udvælgelsen skal ske efter de almindelige regler om udvælgelse, se kapitel 9 om udvælgelseskriterier. I denne fase minder proceduren om et almindeligt begrænset udbud.

Udbudsdirektivets art. 44, stk. 3 fastsætter, at det mindste antal af udvalgte ansøgere skal være 3. De ordregivende myndigheder skal i udbudsbekendtgørelsen angive de objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler, de agter at anvende, de mindste antal ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive tilbud, og en eventuelt største antal ansøgere. Hvis ordregiveren vil bruge muligheden for at lade dialogen forløbe som et ”udskillelsesløb” må der efter alt at dømme inviteres mere end tre deltagere far start. Ellers vil det ikke være muligt i slutfasen stadig have et antal, der sikrer reel konkurrence.

Ordregiver skal samtidigt og skriftligt opfordre de udvalgte ansøgere til at deltage i dialogen. Dette følger af direktivets art. 40, stk. 1.

Der stilles endvidere krav til, hvilke oplysninger opfordringen til at deltage i dialogen skal indeholde. Det drejer sig typisk om oplysninger vedrørende udbudsbekendtgørelsen, den dato og den adresse, der er fastsat for indledningen af høringen, hvilke dokumenter der skal vedlægges m.v. En komplet liste over de påkrævede oplysninger findes i art. 40, stk. 2, stk. 3 og stk. 5.

  • Det er vigtigt at bemærke, at visse oplysninger først skal angives i opfordringen til at afgive tilbud, og ikke i opfordringen til at deltage i dialogen. Dette gælder oplysninger om fristen for modtagelse af tilbud, om adressen, hvor tilbudene skal sendes til, samt om krav til sproget.

2. Dialogfasen

Under dialogen med de enkelte virksomheder er formålet at indkredse og fastlægge, hvordan udbyders behov kan opfyldes. I dialogen kan alle aspekter ved kontrakten drøftes, herunder de økonomiske forhold vedrørende løsning af opgaven. I denne fase minder proceduren derfor om et udbud efter forhandling.

Ordregivere skal sikre, at alle deltagere behandles lige under dialogen. Det er især vigtigt, at ordregivere ikke videregiver oplysninger, som kan stille nogle deltagere bedre end andre.

Herudover følger det af art. 29, stk. 3, at ordregiver ikke uden samtykke må afsløre de løsninger, som en deltager har foreslået, over for andre deltagere. Ordregivere må heller ikke uden samtykke afsløre andre fortrolige oplysninger, som en deltager i dialogen har meddelt.

Dette medfører, at dialogen føres individuelt mellem ordregiver og den enkelte deltagende virksomhed. Udgangspunktet er endvidere, at dialogen baseres på den enkelte virksomheds løsningsforslag. Kun i den situation, hvor der er givet samtykke, vil elementer fra én løsning kunne bruges generelt.

Som nævnt ovenfor kan ordregiver lade dialogen forløbe i flere faser. Hvis ordregiven benytter sig af denne mulighed, skal brugen af denne fremgangsmåde være beskrevet i udbudsbekendtgørelsen eller det beskrivende dokument. Når dette er tilfældet, begrænser ordregiver efterhånden antallet af løsninger, der skal drøftes. Ordregiver foretager udskillelsen ved hjælp af de fastsatte tildelingskriterier, jf. art. 44, stk. 4.

Dette betyder også, at den tilbudsgiver, der har foreslået den fravalgte løsning, udgår af konkurrencen, medmindre pågældende har foreslået yderligere løsninger, som stadig er med i feltet.

Dialogen fortsætter, indtil ordregiveren har indkredset den eller de løsninger, der kan opfylde behovet. På dette tidspunkt afslutter ordregiver dialogen.

3. Tilbudsgivningsfasen

Når ordregiver har erklæret dialogen for afsluttet, skal deltagerne underrettes herom. Herefter indtræder en tilbudsgivningsfase. I denne fase gennemføres proceduren igen som et almindeligt begrænset udbud med enkelte modifikationer.

Nu opfordrer ordregiver deltagerne til at afgive deres endelige tilbud på grundlag af de løsninger, der er forelagt og præciseret under dialogen svarende til, hvad der populært kaldes ”best and final offer”.

Direktivet indeholder ikke en særlig frist for afgivelsen af tilbud. Denne frist fastsættes af ordregiver. Fristen for modtagelse af tilbud skal dog fremgå af opfordringen til at afgive tilbud. Dette følger af direktivets art. 40 stk. 5, sidste led.

Udover fristen skal opfordringen til at afgive tilbud indeholde oplysninger om adressen, hvor tilbudene skal sendes til og det eller de sprog, som tilbudene skal være udarbejdet på. 

Direktivet indeholder således både krav til opfordringen til at deltage i dialogen, som er beskrevet ovenfor under punkt 1.3, og krav til opfordringen til at afgive tilbud.

Efter direktivets art. 29, stk. 6 skal tilbudene indeholde alle elementer, der er nødvendige for projektets gennemførelse.

Direktivteksten i art. 29, stk. 6 præciserer ikke, hvorvidt tilbudsgiverne skal give tilbud på én og samme løsning eller på hver sin løsning. Efter styrelsens opfattelse må bestemmelsen dog forstås således, at den enkelte virksomhed som udgangspunkt giver tilbud på sit eget løsningsforslag. Dette understøttes af, at ordregiver ikke uden samtykke må afsløre en deltagers løsning overfor andre deltagere, og at der ikke udarbejdes udbudsmateriale efter afslutningen af dialogen.

I tilfælde, hvor ordregiver har fået samtykke til at bruge en tilbudsgivers løsning eller dele heraf, vil der dog kunne forekomme et samlet koncept, der gives tilbud på. Det skal i denne forbindelse nævnes, at der er mulighed for at betale tilbudsgiverne for deres løsningsforslag.

Ordregivere skal i tilbudsfasen være opmærksomme på, at det ikke længere er muligt at forhandle eller føre dialog.

Efter tilbudene er afgivet, kan der alene ske afklaring af tilbuddene, præcisering af uklare elementer ved tilbudene og tilpasning af tilbuddene. Det er udtrykkeligt fastsat i direktivets art. 29, stk. 6, at dette ikke må medføre, at der ændres ved grundlæggende elementer i tilbudet eller i opfordringen til at afgive tilbud, hvis denne ændring ikke kan ske uden fare for konkurrencefordrejning eller forskelsbehandling.

Når tilbudene er kommet ind, foretager ordregiver en vurdering baseret på de tildelingskriterier, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen eller det beskrivende dokument, jf. direktivets art. 29, stk. 7.

Efter vurderingen er foretaget, vælger ordregiver den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Ordregivere kan træffe bestemmelser om priser og betaling til deltagerne i dialogen for den kreative indsats, der ligger i udarbejdelsen af løsningsforslag. Det er i denne forbindelse vigtigt som ordregiver at være opmærksom på, at deltagelse i den konkurrenceprægede dialog – på samme måde som deltagelse i projektkonkurrencer og totalentreprisekonkurrencer – stiller helt andre krav til virksomhedernes ressourceanvendelse og kreative indsats end almindelig tilbudsgivning.

Når kontrakten er indgået, skal ordregiveren på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 35, stk. 4 skal meddelelsen sendes senest 48 dage efter kontraktens indgåelse.

6.1.4 Udbud efter forhandling med en forudgående udbudsbekendtgørelse

Hvornår kan denne udbudsform anvendes

Udbud efter forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse er en udbudsform, som kun undtagelsesvist kan anvendes.

Brugen af denne udbudsform er derfor alene tilladt i de situationer, der udtømmende er opregnet i udbudsdirektivets art. 30, stk. 1:

1. Ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige bud

Udbudsformen kan anvendes, når de bud, der er modtaget ved et offentligt udbud, begrænset udbud eller en konkurrencepræget dialog er ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige, jf. art. 30, stk. 1, litra a.

Ikke-forskriftsmæssige bud foreligger fx, når bud ikke stemmer overens med udbudsbetingelserne, når tilbudsprisen ikke er fastsat under normale konkurrencevilkår, eller når budet indeholder klausuler, der giver utilbørlige fordele.

 Uantagelige bud er fx bud, der er afgivet for sent, bud fra bydende, der ikke har de fornødne kvalifikationer, eller bud, hvis pris enten er for høj i forhold til en ordregivende myndigheds budget eller unormalt lav.

Art. 30, stk. 1, litra a lægger ikke op til ikke en ændring i forståelsen af begreberne ”ikke-forskriftsmæssige” og ”uantagelige” bud i forhold til de tidligere udbudsdirektiver.

Det er en betingelse, at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt, fx for så vidt angår finansieringsbetingelser, leveringsfrister eller tekniske specifikationer.

Bestemmelsen forudsætter som udgangspunkt, at samtlige bud er ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige.

  • Bestemmelsen kan også anvendes, hvis et udbud er delt op i delkontrakter fx for forskellige distrikter i kommunen, og der for enkelte distrikter ikke kommer egnede bud, jf. Klagenævnets kendelse af 10. november 1998

Ordregiveren kan gå i direkte forhandlinger uden en (fornyet) udbudsbekendtgørelse, såfremt forhandlingerne omfatter alle tilbudsgivere fra den tidligere budrunde, som lever op til mindstekravene i udvælgelseskriterierne og har afgivet bud, der opfylder udbudsprocedurens formelle krav. Som bestemmelsen er formuleret, kan prækvalificerede, der ikke har afgivet bud, ikke indkaldes til forhandlingerne.

Udbudsformen kan efter bestemmelsens ordlyd tilsyneladende ikke anvendes, blot fordi der ved et begrænset udbud prækvalificeres for få ansøgere til at skabe konkurrence i den efterfølgende tilbudsfase.

  • Ordregiveren kan da annullere udbudet, og, såfremt forsinkelsen ikke har gjort det muligt at overholde de ordinære frister, i et nyt udbud anvende hasteproceduren for begrænset udbud.

2. Samlet prisfastsættelse ikke mulig

Udbudsformen kan anvendes, hvor leverancens art eller de hermed forbundne risici ikke muliggør en forudgående samlet prisfastsættelse, jf. art. 30, stk. 1, litra b.

  • Bestemmelsen eksisterede alene i det tidligere BAD og TYD. Med det nye direktiv art. 30, stk. 1, litra b, er anvendelsesområdet udvidet til også at omfatte vareleverancer.

Bestemmelsen tænkes først og fremmest anvendt på den situation, hvor de bydende må indbygge forbehold i prisfastsættelsen, som gør det umuligt at foretage en direkte prissammenligning. I sin vejledning til de tidligere direktiver nævner Kommissionen som eksempel reparationsydelser, hvor omfanget af det nødvendige arbejde først viser sig, når arbejdet er påbegyndt.

I en række medlemslande er bestemmelsen hidtil anvendt i forbindelse med større offentlige/private bygge- og anlægsprojekter, hvor man søger nye veje til at fordele risikoen/finansieringen mellem den private leverandør og ordregiveren. Det må forudses, at disse situationer fremover navnlig vil være dækket af anvendelsesområdet for den konkurrenceprægede dialog.

3. Ikke muligt at specificere opgaven

Bestemmelsen fastsætter, at udbudsformen kan anvendes, når den tjenesteydelse, som skal præsteres, ikke kan specificeres så nøjagtigt, at ordren kan tildeles ved at vælge det bedste bud i henhold til offentligt eller begrænset udbud, jf. art. 30, stk. 1, litra c. 

Denne situation kan ifølge direktivet især opstå i forbindelse med forsikrings-, bank- og investeringstjenesteydelser, der falder ind under kategori 6 i direktivets bilag II A. Herudover kan situationen opstå i forbindelse med intellektuelle tjenesteydelser, og i den forbindelse præciserer direktivet som noget nyt, at dette navnlig kan være tilfældet ved tjenesteydelser vedrørende projektering af arbejder.

4. Forskning og Udvikling

Ifølge art. 30, stk. 1, litra d kan udbudsformen anvendes på bygge- og anlægskontrakter, der udelukkende udføres med henblik på forsøg, forskning eller videreudvikling, og som ikke skal sikre rentabiliteten af forsknings- og udviklingsomkostningerne eller dækning af disse, jf. art. 30, stk. 1, litra d.

Ifølge direktivets art. 31, stk. 2, litra a , kan vareleverancer med et forsknings- og udviklingsformål forhandles uden udbudsbekendtgørelse. Bestemmelsen omfatter dog ikke serieproduktion til påvisning af varens handelsmæssige levedygtighed eller til dækning af F& U-omkostningerne.

Direktivets art. 16, litra f har helt undtaget tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling fra direktivets anvendelsesområde, med mindre udbyttet udelukkende skal anvendes i ordregiverens egen virksomhed, og opgaven fuldt ud finansieres af ordregiveren.

Procedurer

Udbudet efter forhandling med udbudsbekendtgørelse er delt i to faser, dels prækvalifikationsfasen, dels tildelingsfasen.

  • Prækvalifikation forløber på samme måde som ved begrænset udbud. Der gælder den samme frist på mindst 37 dage, jf. direktivets art. 38, stk. 3, litra a. Denne frist kan forkortes under visse betingelser. Se herom kapitel 7<//u><//u>.

    Valget mellem leverandører, der søger om prækvalifikation, foregår på samme måde som ved begrænset udbud, jf. ovenfor om begrænset udbud samt om udvælgelseskriterierne.

    Det følger af udbudsdirektivets art. 44, stk. 3, at ved udbud efter forhandling med udbudsbekendtgørelse skal antallet af prækvalificerede, der skal opfordres til at afgive bud, mindst være tre. Dette er nyt i forhold til de tidligere direktiver.
  • Når det ønskede antal leverandører er blevet prækvalificerede, sender ordregiveren dem en skriftlig opfordring til at byde med angivelse af bl.a. fristen for modtagelse af bud og adressen, hvortil bud skal sendes.

Det bemærkes, at direktivet ikke fastsætter en udtrykkelig mindstefrist for afgivelse af tilbud.

Opfordringen skal sendes samtidigt til alle prækvalificerede. Kravene til opfordringens indhold findes i udbudsdirektivets art. 40.

I tildelingsfasen er der den forskel i forhold til begrænset udbud, at ordregiveren kan indlede forhandlinger med de prækvalificerede om eventuelle ændringer i deres tilbud.

Afvikling af forhandlingerne

Direktivet indeholder ikke specielle procedureregler for afviklingen af forhandlingerne. 

I art. 30 er der dog angivet principper for afviklingen af forhandlingerne:

  • Under forhandlingerne skal de ordregivende myndigheder sikre, at alle tilbudsgivere behandles ens. De må især ikke udøve forskelsbehandling ved at give oplysninger, som kan stille nogle tilbudsgivere bedre end andre.
  • De ordregivende myndigheder kan bestemme, at udbudet med forhandling skal forløbe i flere faser for at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles, på grundlag af de tildelingskriterier, der er indeholdt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. I den afsluttende fase må der dog være et antal, som kan sikre en reel konkurrence.

    Muligheden for en sådan løbende frasortering skal være anført i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne.

I kendelse af 14. september 2001 (Judex) angav Klagenævnet en række principper for gennemførelse af forhandling. Klagenævnet udtalte, at udbyderen havde overtrådt principperne om gennemsigtighed og ligebehandling ved under udbudet efter forhandling at presse flere af tilbudsgiverne til at nedsætte tilbudsprisen med henvisning til, at den var højere end en af de andre tilbudsgiveres tilbudspris.

  • Klagenævnet udtalte hertil, at udbudsformen udbud efter forhandling i henhold til det tidligere VIKD art. 6, stk. 2 og stk. 3 har karakter af en snæver undtagelse, der har til formål at løse de problemer, der følger af, at ingen tilbudsgiver har tilbudt den ydelse, som udbyderen har udbudt, og at bestemmelserne efter deres indhold sigter på at give mulighed for en vis begrænset tilpasning af den udbudte ydelse. De kan dog ikke antages at give udbyderen adgang til at spille tilbudsgiverne prismæssigt ud mod hinanden. Det er ifølge kendelsen et centralt led i EU's udbudsregler, at noget sådant ikke må finde sted.
  • Selvom de nævnte bestemmelser muligvis i et vist omfang giver udbyderen adgang til at foretage prisforhandlinger, skal sådanne prisforhandlinger ifølge Klagenævnet foregå under overholdelse af gennemsigtighedsprincippet. Underhåndshenvendelser til en tilbudsgiver med henvisning til en eller flere af de andre tilbudsgiveres pris er i strid dels med gennemsigtighedsprincippet, dels med ligebehandlingsprincippet.
  • Det bemærkes, at de  i sagen påberåbte hjemler for forhandling kræver, at forhandlingerne ikke må føre til væsentlige ændringer af opgaven. Klagenævnets begrundelse synes dog også at dække de andre hjemler for udbud efter forhandling med udbudsbekendtgørelse.

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 35, stk. 4 skal meddelelsen sendes senest 48 dage efter kontraktens indgåelse.

6.1.5 Udbud efter forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse

Hvornår kan denne udbudsform anvendes

Udbud efter forhandling uden udbudsbekendtgørelse kan kun bruges undtagelsesvist. De tilfælde, hvor udbudsformen kan anvendes, er udtømmende opregnet i udbudsdirektivets art. 31.

I udbudsdirektivet gives der som noget nyt adgang til køb over en varebørs eller køb i forbindelse med konkurs eller lignende i samme grad som i FSVD, se nedenfor under punkt II. Dette er en ændring i forhold til de tidligere direktiver. Herudover er der ikke sket andre ændringer i retstilstanden, hvorfor den tidligere praksis fra EF-Domstolen, Klagenævnet for Udbud og Konkurrencestyrelsen fortsat har relevans.

Modsat hvad der gælder ved udbud efter forhandling med en udbudsbekendtgørelse, er der ved udbud efter forhandling uden udbudsbekendtgørelse ikke krav om, at man skal give et vist mindsteantal leverandører mulighed for at give bud. Man kan her gå direkte i forhandling med en enkelt leverandør.

Udbudsformen kan anvendes i følgende tilfælde:

I. Fælles for bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter

1. Manglende bud/ikke egnede bud

Udbudsformen kan anvendes, hvis der ved et forudgående begrænset eller offentligt udbud ikke afgives bud eller ikke afgives egnede bud, jf. direktivets art. 31, stk. 1, litra a .

Ved ikke-egnede bud forstås bud, der kan sidestilles med manglende bud, fordi budet ikke har nogen relevans for den ordregivende myndigheds indkøbsbehov og af den grund er totalt uegnet til at opfylde den ordregivende myndigheds formål, som det er beskrevet i udbudsmaterialet.

Det er en forudsætning, at de oprindelige kontraktvilkår ikke ændres væsentligt, og at der på Kommissionens anmodning forelægges denne en rapport.

Konkurrencestyrelsen udtalte den 10. august 2004 (Amtsrådsforeningen), at en ordregiver ved et offentligt eller et begrænset udbud kan risikere kun at modtage ét konditionsmæssigt bud. I sådanne tilfælde er risikoen for ulige behandling af tilbudsgivere og varetagelse af usaglige hensyn mindre fremtrædende end ved forhandling med flere bydende. Et ufravigeligt forbud mod forhandling vil resultere i, at ordregiver i en sådan situation er tvunget til at aflyse udbuddet eller acceptere det eneste konditionsmæssige tilbud. Dette vil være utilfredsstillende for både ordregiver og tilbudsgiver, når begge er interesserede i at forhandle sig frem til en løsning.

Styrelsen fandt derfor, at der i disse afgrænsede tilfælde må være en vis adgang til at forhandle med denne ene tilbudsgiver. Det må dog ikke ende med en kontrakt, der afviger fra de grundlæggende elementer i det oprindelige udbud.

2. Tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder.

Dette er en meget snæver undtagelse, der kun kan anvendes i de tilfælde, hvor det ville kunne betragtes som misbrug at opfordre til afgivelse af bud eller interessetilkendegivelser, fordi der kun findes én leverandør, der kan møde behovet, jf. direktivets art. 31, stk. 1, litra b .

Hvor snævert bestemmelsen skal forstås, fremgår også af dom fra EF-Domstolen, C-328/92 (Sml 1994 s.1569) om indkøb af farmaceutiske produkter omfattet af enerettigheder, hvor Domstolen  præciserede, at det var en betingelse, at en vare af den ønskede art ikke kunne fremskaffes fra en anden leverandør.

Konkurrencestyrelsen har i en sag om Kommunedatas leveringer af edb-ydelser til Københavns Kommune i 1998 udtalt, at det ikke kunne udelukkes, at kommunen kunne benytte undtagelsesbestemmelsen til at indgå en kontrakt med Kommunedata, som havde ophavsretten til det meste af programmellet, som kommunen var henvist til at bruge.

EF-Domstolen udtalte i sag C-79/94 (Kommissionen mod Grækenland), at det forhold, at de 6 producenter, der var indgået rammeaftale med (uden udbud), var de eneste, der kunne levere varerne, ikke bragte forholdet ind under det tidligere VIKD art. 6, stk. 3, litra c.

Såfremt en ordregiver ønsker at foretage en udbygning af en eksisterende bygning, kan bestemmelsen muligvis undtagelsesvist give hjemmel til, at bygherren uden udbud kan henvende sig til den tidligere arkitekt/tekniske rådgiver. Dette kan fx være tilfældet, når der er ydet en særlig kreativ eller teknisk indsats, som har givet bygningen et helt specielt præg, som gør, at det ikke vil være muligt at antage en ny rådgiver uden direkte at ødelægge helhedspræget eller krænke den oprindelige arkitekts ophavsret.

Normalt må opgaven dog udbydes offentligt eller begrænset, eller der må skabes den fornødne konkurrence gennem en projektkonkurrence.

Se også nedennævnte Vestre Landsretsdom af 3. maj 2001, hvor ordregiver ikke fik medhold i, at et oprindeligt udbud, hvor ordregiver besluttede sig til et bestemt varesystem, havde givet ordremodtageren en eneret til fremtidige leverancer.

3. Tvingende grunde til straks at gå i direkte forhandling.

Udbudsformen kan anvendes, hvis det er strengt nødvendigt, når tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, og som ikke kan tilskrives ordregiveren, ikke gør det muligt at overholde de tidsfrister, der gælder ved de øvrige udbudsformer, inkl. hasteproceduren, jf. direktivets art. 31, stk. 1, litra c.

Uforudsete begivenheder er eksempelvis begivenheder, der ikke opstår i forbindelse med normale økonomiske og samfundsmæssige aktiviteter.

EF-Domstolen har i sag C-318/94 vedrørende udgravningen af Ems-Kanalen  udtalt, at det ikke kan betragtes som en uforudseelig begivenhed, at der i forbindelse med et større bygge- og anlægsarbejde ville opstå forsinkelser som følge af behandlingen af klager om de miljømæssige forhold.

EF-Domstolen har i sagen C-24/91 (Kommissionen mod Spanien - om en udbygning af et universitet) udtalt, at bestemmelsen ikke kan anvendes, hvor man i stedet kunne bruge hasteproceduren. Den tvingende grund af uopsættelig karakter, som den spanske regering havde påberåbt sig var ikke uforenelig med de frister, der er fastsat for hasteproceduren.

De nødvendige midler var nemlig blevet bevilget universitetet i januar 1989, og udvidelsen og ombygningen, som ville vare syv og en halv måned, skulle være afsluttet inden det nye akademiske år i begyndelsen af oktober 1989. Universitetet havde således tilstrækkelig tid til at organisere udbudsproceduren efter hasteproceduren.

Selv om den påberåbte årsag er af en sådan ekstraordinær karakter, kan adgangen til at anvende bestemmelsen dog forpasses, hvis der går for lang tid efter begivenhedens indtræden, jf. sag C-107/92 (Kommissionen mod Italien (lavinebarrierer)).

Begrebet må  også dække, fx at en hidtidig leverandør på grund af en strejke afskæres fra at fortsætte, eller er gået konkurs, hvis der ikke er grundlag for at lade konkursboet fortsætte driften under afviklingen af et udbud inden for de ordinære frister.

  • Under særlige omstændigheder er direktivet ikke til hinder for en overdragelse af en kontrakt fra en falleret leverandør uden et udbud. Det indgår bl.a. i vurderingen af lovligheden af en sådan overdragelse:
    o  om kontrakten videreføres på uændrede vilkår
    o  om der er tale om en ekstraordinær situation, hvor objektive grunde bevirker, at et debitorskifte i en løbende kontrakt er naturligt

Bestemmelsen giver i udgangspunktet kun hjemmel til at indgå kontrakter af en vis kortere varighed – under et år – som det ville tage at organisere et nyt udbud.

Der skal altså være behov for at indgå en kontrakt her og nu, således at man end ikke kan afvente den måned, det vil tage at gennemføre hasteproceduren.

Hvis ikke alle dele af en påtænkt kontrakt har samme tvingende nødvendige karakter, må kontrakten deles op, således at der sker udbud efter de normale procedurer for så vidt angår de kontraktelementer, der ikke haster.

  • Der kan fx være tale om at fjerne visse affaldsmængder fra en giftgrund, inden grundvandet forurenes, medens andre affaldsmængder kan afvente en mere langsigtet behandling efter miljøbeskyttelseslovens § 70, stk. 2.

 II. Særligt for så vidt angår vareindkøbskontrakter

 1. Forskning og Udvikling

Ifølge direktivets art. 31, stk. 2, litra a, kan vareleverancer med et forsknings- og udviklingsformål forhandles uden udbudsbekendtgørelse. Bestemmelsen omfatter dog ikke serieproduktion til påvisning af varens handelsmæssige levedygtighed eller til dækning af F& U-omkostningerne.

2. Supplerende leverancer

Ordregiveren kan uden udbud gå til sin hidtidige leverandør, når der er tale om supplerende leverancer, der ikke var omfattet af den oprindelige aftale, jf. art. 31, stk. 2, litra b.

For at kunne anvende bestemmelsen kræves det:

  • at den supplerende leverance er til delvis fornyelse af sædvanlige leveringer eller udvidelse af allerede foretagne leveringer, og
  • at et leverandørskifte ville medføre, at ordregiverskulle købe udstyr, som pga. en forskel i teknisk beskaffenhed ville medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder, og
  • at løbetiden for kontrakten om den supplerende leverance ikke overstiger 3 år.

Bestemmelsen om supplerende vareindkøb er noget lettere at anvende end bestemmelsen om supplerende tjenesteydelser og bygge- og anlægsopgaver i art. 31, stk. 4, litra a. Behovet for at supplere et vareindkøb behøver ikke at være uforudset, ligesom der heller ikke er en grænse på 50 % af den oprindelige kontrakt. Se herom nedenfor.

Ifølge Vestre Landsrets dom af 3. maj 2001 i sag B-1447-99, (Humus/Genplast ApS mod Århus Renholdningsselskab) skulle supplerende indkøb i 1996 udbydes, da indkøbene ikke var omfattet af det oprindelige udbud.

  • Et oprindeligt udbud i 1993 var ifølge ordregiver led i et såkaldt systemvalg, idet den renovationshåndtering, som udbyderen havde planlagt, forudsattes at skulle vedvare over en længere årrække.
  • Landsretten henviste imidlertid til, at udbudsmaterialet vedrørende udbudet i 1993 specificerede de affaldsbeholdere, som udbudet angik, i antal og rumfang. Selvom det fremgik, at angivelsen af antal ikke var præcis, gav udbudet efter sit indhold ikke mulighed for at indgå aftaler om indkøb af beholdere i væsentligt større omfang.
  • Betingelserne i det tidligere VIKD art. 6, stk. 3, litra e, var derfor ikke opfyldt.
  • Landsretten henviste til, at det ikke var godtgjort, at et leverandørskifte ville have medført uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder.

o Klagenævnet havde henvist til, at renovationsvirksomhedens beholderindkøb havde været i EU-udbud i 1993 i forbindelse med systemvalget, og at renovationsvirksomheden ved de derefter indgåede kontrakter havde forpligtet sig til flerårige aftaler.

3. Varer, der noteres og købes på en varebørs

Bestemmelsen i art. 31, stk. 2, litra c giver mulighed for at indkøbe varer, der noteres og sælges på en råvarebørs direkte over denne børs uden udbud. En sådan mulighed fandtes ikke i det tidligere VIKD.

Bestemmelsen kan have særlig relevans ved køb af elektricitet. Efter liberaliseringen af el-markedet er indkøb af elektricitet en udbudspligtig ydelse, når kontraktværdien overstiger tærskelværdien. Det er værdien af den indkøbte elektricitet eksklusiv moms, der er afgørende for, om kontraktværdien overstiger tærskelværdien.

Der er således efter udbudsdirektivet mulighed for ved køb af elektricitet ikke alene at benytte SKI’s rammeaftaler eller at indgå en rammeaftale i eget regi, men også at købe på en råvarebørs, fx ved indkøb via mægler over NORDPOOL.

4. Køb i forbindelse med konkurs eller lignende

Bestemmelsen i art. 31, stk. 2, litra d giver mulighed for køb af varer på særlig fordelagtige vilkår fra konkursboer eller lignende omstændigheder af tvangsrealisation. Denne mulighed fandtes ikke i det tidligere VIKD.

III. Særligt for tjenesteydelseskontrakter

1. Projektkonkurrencer

Art. 31, stk. 3   giver adgang til at forhandle og kontrahere direkte med vinderen af en projektkonkurrence,  hvis det følger af konkurrencens udbudsbetingelser, at  efterfølgende aftaler i forbindelse med gennemførelsen af projektet skal tildeles vinderen. Se nærmere om projektkonkurrencer i kapitel 6.1.7.

Er der flere vindere, skal de alle opfordres til at deltage i forhandlingerne.

At udbud af disse efterfølgende aftaler, uanset kontraktværdi kan undlades, hænger sammen med, at selve projektkonkurrencen skal i udbud, hvis de medfølgende kontrakter overstiger tærskelværdien.

I kendelse af 9. marts 1998<//u><//u> (Ledøje-Smørum) udtalte Klagenævnet, at indgåelse af en kontrakt efter bestemmelsen i TYD art. 11, stk. 3, litra c kun er tilladt, hvis der i betingelserne for den pågældende projektkonkurrence er tilkendegivet, at udbyderen har forpligtet sig til at indgå kontrakten med vinderen eller en af vinderne af projektkonkurrencen. Hvis udbyderen ikke i betingelserne for den pågældende projektkonkurrence har tilkendegivet, at udbyderen er forpligtet hertil, kan kontrakten kun indgås efter afholdelse af offentligt eller begrænset udbud.

EF-Domstolen har i en sag C 340/02 af 14. oktober 2004 (Kommissionen mod Frankrig) fastslået, at udbud af den efterfølgende aftale kun kan undlades, hvis denne har været et led i projektkonkurrencen. Dette indebærer, at der skal være et direkte funktionelt led mellem projektkonkurrencen og den efterfølgende kontrakt. I den konkrete sag angik projektkonkurrencen kun den første etape af et projekt. Uanset dette, indgik ordregiveren kontrakt om udførelsen af den anden etape af projektet med vinderen af projektkonkurrencen. Domstolen fandt, at dette var i strid med det tidligere TYD art. 11, stk. 3, litra c, idet den anden etape ikke havde været et led i den oprindelige projektkonkurrence.

Domstolen fandt endvidere, at en del af de ydelser der var omfattet af udbuddet ikke var omfattet af begrebet projektkonkurrence. Det gjorde sig bl.a. gældende for ydelsen – bistand til bygherren ved bedømmelsen af de afgivne bud”.

Samme principper har Klagenævnet baseret sig på i kendelse af 8. april 2005 (Forsvarets Bygningstjeneste), hvor der indgik et honorarforslag vedrørende teknisk rådgivning og bistand i konkurrencen. Klagenævnet henviste med reference til EF-Domstolen afgørelse til, at der bestod en direkte funktionel sammenhæng mellem projektkonkurrencen og kontrakten om teknisk rådgivning og bistand. 

IV. Særligt for offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter

1. Supplerende ydelser 

Efter art. 31, stk. 4, litra a  kan ordregiveren uden udbud gå til sin hidtidige leverandør, når der er tale om supplerende ydelser, der ikke var omfattet af den oprindelige aftale, og som på grund af uforudsete forhold er blevet nødvendige for udførelsen af tjenesteydelserne eller arbejderne.

Betingelserne for at anvende denne bestemmelse er: 

  • at den supplerende ydelse er blevet nødvendig for udførelsen af den oprindelige ydelse på grund af uforudsete omstændigheder, og<//u><//u>
  • at den supplerende ydelse ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt,

og

  • at ydelsen ikke teknisk eller økonomisk kan adskilles fra den oprindelige ydelse uden væsentlig ulempe for udbyderen, eller<//u><//u>
  • at ydelsen, selvom den kan adskilles fra den oprindelige ydelse, er blevet absolut nødvendig af hensyn til den fuldstændige gennemførelse af den oprindelige aftale.

Eksempel

Typisk vil det dreje sig om tilfælde, hvor der under et bygge- og anlægs arbejde opstår et problem, som man ikke har taget højde for ved planlægningen af byggeriet. Fx  problemer med byggeriets fundament, der først bliver opdaget under arbejdet.

2. Gentagne ydelser

Arbejder og tjenesteydelser, der udgør en gentagelse af tilsvarende ydelser i henhold til en tidligere udbudt kontrakt, skal ikke i udbud, hvis der allerede ved det oprindelige udbud blev åbnet for muligheden af sådanne gentagne ydelser, og værdien heraf er indgået ved beregningen af kontraktværdien i forhold til tærskelværdierne, jf. art. 31, stk. 4, litra b .

Fremgangsmåden må kun benyttes i indtil tre år efter indgåelsen af den oprindelige aftale.

EF-Domstolen fastslog i sag C-385/02 af 14. september 2004 (Kommissionen mod Italien), at det følger af retssikkerhedshensyn, at treårs-fristens begyndelsestidspunkt skal kunne fastlægges med sikkerhed og på objektiv måde. Domstolen udtalte herefter, at treårs-fristen løber fra indgåelsen af den oprindelige kontrakt og ikke fra færdiggørelsen af arbejdet, som den italienske regering havde hævdet.

Bestemmelsen i art. 31, stk. 4, litra b har selvstændig betydning ved siden af adgangen til at indgå aftaler med optioner.

  • Ved optioner ligger prisen normalt fast ved kontraktindgåelsen, medens den i nærværende sammenhæng kan gøres til genstand for prisforhandlinger.

Se også ovennævnte Vestre Landsretsdom af 3. maj 2001 om supplerende indkøb.

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 35, stk. 4 skal meddelelsen sendes senest 48 dage efter kontraktens indgåelse.

6.1.6 Dynamiske indkøbssystemer

Udbudsdirektivet introducerer en ny fuldt elektronisk udbudsform.

Hvad er et dynamisk indkøbssystem?

Det dynamiske indkøbssystem er en særlig indkøbsproces, som kan anvendes ved standardiserede og gentagne indkøb, eksempelvis fødevarer eller kontorartikler.

Definitionen af et dynamisk indkøbssystem findes i udbudsdirektivets art. 1, stk. 2, nr. 6. Det karakteristiske for denne udbudsform er at:

  • Der er tale om en fuldt elektronisk indkøbsproces.
  • Udbudsformen anvendes til ”sædvanlige indkøb”, dvs. jævnlige indkøb af samme varer.
  • Systemet er tidsbegrænset - max 4 år.
  • Systemet skal være åbent for enhver virksomhed under hele funktionsperioden.

Et dynamisk indkøbssystem minder om parallelle rammeaftaler, men adskiller

sig herfra på to væsentlige punkter:

  • Systemet er, som nævnt ovenfor, åbent for nye leverandører under hele funktionsperioden.
  • Leverandørerne kan afgive nye tilbud i forbindelse med hvert indkøb, som udbyder foretager over systemet.

Et dynamisk indkøbssystem er derfor et mere konkurrencepræget alternativ til visse typer af rammeaftaler.

Valg mellem et dynamisk indkøbssystem og en rammeaftale 

Dynamisk system  

  • Tilbud fra et stort felt af leverandører
  • Mulighed for at skabe en ny konkurrencesituation
  • Løbende test af markedet for nye leverandører

Rammeaftale  

  • Sikkerhed for levering
  • Korte frister
  • Sikkerhed for vilkår og indhold

Tabellen ovenfor viser de overvejelser, som ordregiver kan gøre sig ved valget mellem de to metoder.

Hvis en ordregiver ønsker at få tilbud fra et stort felt af leverandører, at få mulighed for at skabe en ny konkurrencesituation og løbende at teste markedet for nye leverandører, taler dette for at vælge det dynamiske indkøbssystem.

Hvis ordregiveren derimod har brug for at kunne trække på en aftale her og nu uden at respektere en ny frist, taler det for at indgå (en enkelt eller) parallelle rammeaftaler, hvor alle vilkår er fastlagt på forhånd.

Hvordan oprettes et dynamisk indkøbssystem?

Reglerne for oprettelsen og anvendelsen af et dynamisk indkøbssystem findes i udbudsdirektivets art. 33.

Ved oprettelsen af systemet og ved indgåelsen af kontrakterne inden for systemet må ordregiver udelukkende anvende elektroniske midler, se nærmere om kravene til elektronisk kommunikation kapitel 7.

I forbindelse med oprettelsen af systemet er ordregiveren forpligtet til at følge reglerne for offentligt udbud i alle faser indtil tildelingen af de konkrete kontrakter.

Således skal en ordregiver, der vil etablere et dynamisk indkøbssystem til sædvanlige indkøb, annoncere oprettelsen af systemet i EU-Tidende.

Ordregiver skal i udbudsbetingelserne angive, hvilken type indkøb der er omfattet af systemet.

Herudover skal der også gives oplysninger om indkøbssystemet, det anvendte elektroniske udstyr og de tekniske ordninger for tilslutning, jf. art. 33, stk. 3.

I hele systemets løbetid skal udbudsmaterialet være tilgængeligt på Internettet.

En virksomhed kan søge om optagelse i systemet på baggrund af sædvanlige oplysninger

om virksomhedens økonomi og kvalifikationer samt et vejledende tilbud på de varer, systemet vedrører. Det vejledende tilbud kan have form af en henvisning til virksomhedens elektroniske katalog.

På baggrund af disse oplysninger og det vejledende tilbud tager ordregiver stilling til, om virksomheden kan optages i systemet. Denne vurdering skal afsluttes senest 15 dage efter det vejledende tilbud er afgivet, jf. art. 33, stk. 4. Tilbudsgiverne skal underrettes snarest muligt om, hvorvidt de er optaget i systemet. Efter optagelsen i systemet figurerer tilbudsgiveren på ordregiverens elektroniske liste og vil blive underrettet, når ordregiveren har brug for at foretage et konkret indkøb.

Muligheden for at søge om optagelse skal være åben i hele systemets funktionsperiode.

De vejledende tilbud, som virksomhederne har afgivet, kan til enhver tid forbedres, forudsat at de stadig er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne.

Systemets løbetid kan maksimalt være 4 år, jf. art. 33, stk. 7. Ordregivere må ikke pålægge interesserede virksomheder eller parterne i systemet et administrationsgebyr, dvs. hverken i forbindelse med ansøgning om optagelse eller i forbindelse med køb over systemet.

Konkrete indkøb inden for et dynamisk indkøbssystem

Hver enkelt konkret kontrakt, der indgås på baggrund af et dynamisk indkøbssystem, skal udbydes på ny, jf. art. 33, stk. 5.

Når en ordregiver vil foretage et konkret indkøb, skal denne offentliggøre en forenklet udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende. Formålet med denne offentliggørelse er at give nye virksomheder mulighed for at søge om optagelse i systemet. Fristen for ansøgning skal være mindst 15 dage.

Efter fristens udløb opfordrer ordregiveren alle optagne virksomheder,dvs. både de virksomheder, der allerede var i systemet og eventuelle nyoptagne virksomheder, om at afgive et opdateret tilbud. Udbyder skal ikke overholde en bestemt tilbudsfrist.

Herefter tildeler ordregiveren den konkrete kontrakt. Dette sker efter de tildelingskriterier, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen om indførelsen af det dynamiske indkøbssystem. Direktivet giver dog mulighed for, at disse kriterier kan præciseres i opfordringen til at afgive det konkrete tilbud.

Når ordregivere indgår kontrakter baseret på et dynamisk indkøbssystem, skal de sende en meddelelse til Kommissionen efter indgåelsen af hver kontrakt, jf. direktivets art. 35, stk. 4.  Der er dog mulighed for at sende disse meddelelser samlet for et kvartal. Fristen er 48 dage fra indgåelsen af kontrakten eller fra udgangen af hvert kvartal.

6.1.7 Projektkonkurrencer

Reglerne for projektkonkurrencer om tjenesteydelser findes i udbudsdirektivets Afsnit IV, art. 66 – 74 .

Projektkonkurrencer kan være særligt velegnede, hvor man ønsker at give tilbudsgiverne særlig stor frihed til at løse opgaven. Ordregiveren beskriver de behov, der ønskes dækket, og overlader det til konkurrencens deltagere at foreslå løsninger, der kan imødekomme behovet.

Direktivets regler for projektkonkurrencer skal følges, såfremt

  • den samlede værdi af konkurrencepræmier og betalingen til deltagerne overstiger tærskelværdien, eller
  • kontraktværdien af den efterfølgende kontrakt overstiger tærskelværdien.

Ved projektkonkurrence forstås efter direktivets art. 1, stk. 11, litra e en fremgangsmåde, hvor ordregiver får et planlægnings- eller et projekteringsarbejde udført efter en konkurrence med eller uden præmieuddeling.

  • Projektkonkurrencer kan dog afholdes  ikke blot med henblik på tilvejebringelse af planlægnings- eller projekteringsarbejde, men også med henblik på indgåelse af tjenesteydelsesaftaler om gennemførelse af vinderprojektet.

Klagenævnet fandt i sin afgørelse af 8. april 2005 (Hærens officersskole), at der var en sådan direkte funktionel sammenhæng mellem den opgave, som projektkonkurrencen vedrørte (udformning og indretning af et nyt auditorium m.v. ved Hærens Officersskole), og den tjenesteydelse, som tilbudet på honorar for teknisk rådgivning og bistand omfattede, at der kunne indgås kontrakt herom i forbindelse med projektkonkurrencen.

Proceduren anvendes ifølge direktivet navnlig inden for fysisk planlægning, byplanlægning, arkitekt- og ingeniørarbejde eller databehandling. Denne oplistning er imidlertid ikke udtømmende, og projektkonkurrencen kan derfor også benyttes ved andre tjenesteydelser, hvor ordregiveren efterlyser innovation, idéskabelse og kreativitet.

I sag C 340/02 af 14. oktober 2004 (Kommissionen mod Frankrig) fandt Domstolen, at en del af de ydelser, der var omfattet af udbuddet, ikke var omfattet af begrebet projektkonkurrence. Det gjorde sig bl.a. gældende for ydelsen – bistand til bygherren ved bedømmelsen af de afgivne bud”.

I praksis har proceduren størst betydning i forbindelse med arkitektkonkurrencer.

Projektkonkurrencer foregår normalt efter en prækvalifikation, men kan også være åbne for alle.

Ordregivere, der ønsker at udskrive en projektkonkurrence skal offentliggøre en udbudsbekendtgørelse. Direktivets regler for offentliggørelse af bekendtgørelser i art. 36, stk. 2-8 og art. 37 finder også anvendelse for projektkonkurrencer.

Herudover finder direktivets regler om kommunikationsmidler også anvendelse. Se nærmere herom kapitel 7.

Ved projektkonkurrencer nedsættes der en bedømmelseskomité. Komitéen må udelukkende bestå af fysiske personer, som er uafhængige af deltagerne (=tilbudsgiverne) i projektkonkurrencen.

Såfremt der kræves bestemte faglige kvalifikationer for at deltage i en konkurrence, skal mindst en tredjedel af bedømmelseskomitéens medlemmer have samme eller tilsvarende kvalifikationer.

Klagenævnet har i kendelse af 6.9.1999<//u><//u> (Kulturministeriet) om en projektkonkurrence vedrørende totalrådgivning, dvs. arkitekt- og ingeniørydelser, udtalt, at det ikke var  en overtrædelse af EU's udbudsregler, at udbudet kun refererede til arkitektopgaven og ikke til ingeniøropgaven, når formålet var at kunne vælge blandt flere forslag ud fra overordnede arkitektoniske vurderinger.

  • Udbyder var derfor berettiget til ved prækvalifikationen alene at vurdere ansøgerens kvalifikationerpå arkitektområdet.
  • Det var ikke en overtrædelse af direktivet, at bedømmelseskomitéen ikke indeholdt personer med ingeniørmæssige kvalifikationer.

Bedømmelseskomitéen skal være uafhængig i sine afgørelser og udtalelser.

Dens afgørelser og udtalelser vedtages på grundlag af anonyme projekter og alene ud fra de kriterier, der er fastsat i den bekendtgørelse om projektkonkurrencen, som skal indrykkes i EF-Tidende.

Direktivet fastsætter udtrykkeligt i art. 74, stk. 4, at kravet om anonymitet skal overholdes indtil bedømmelseskomitéens udtalelse eller afgørelse foreligger.

Det skal i udbudsbekendtgørelsen angives, om komitéens afgørelse er bindende for ordregiveren.

I kendelse af 9. marts 1998<//u><//u> (Ledøje-Smørum) havde udbyder ikke i udbudsbekendtgørelsen utvetydigt anført, at denne i forbindelse med projektkonkurrencen forpligtede sig til at indgå den efterfølgende tjenesteydelsesaftale med vinderen af projektkonkurrencen. Derimod havde udbyder optaget følgende uklare formulering i udbudsbekendtgørelsen: ”Dommerkomitéens afgørelse er ikke bindende for Ledøje–Smørum kommune, men det er hensigten, at opgaven tildeles den vindende totalrådgiver”.  Klagenævnet udtalte hertil, at dette var i strid med TYD.

De udvælgelseskriterier, der fastlægges, skal være klare og ikke-diskriminerende. Der må derfor ikke afholdes konkurrencer, hvortil kun personer og virksomheder fra et bestemt geografisk område, fx ordregiverens hjemland, har adgang. Under alle omstændigheder skal antallet af ansøgere, der opfordres til at deltage, fastsættes således, at der sikres en reel konkurrence.

Ordregiveren kan dog på forhånd udpege nogle virksomheder til at deltage i projektkonkurrencen sammen med de virksomheder, der bliver prækvalificerede efter ansøgning.

Der må ikke stilles strengere krav til de virksomheder, der søger om at blive prækvalificerede, end til de direkte udpegede virksomheder, jf. art. 72.  Når denne metode benyttes, skal antallet af forhåndsudpegede og prækvalificerede deltagere normalt være det samme.

I ovennævnte kendelse af 6.9.1999 blev et krav i udbudsbekendtgørelsen om oplysning af fordeling af rådgiverydelsen taget ud ved et senere tillæg til udbudsbekendtgørelsen på baggrund af, at dette krav ikke var stillet til de 4 oprideligt udvalgte arkitektfirmaer.

 

 

En kendelse af 12. juli 2001 (PAR mod Kulturministeriet) tog Klagenævnet stilling til spørgsmålet om det var lovligt at annullere et udbud af projektkonkurrence,fordider ikke kunne prækvalificeres et tilstrækkeligt antal udenlandske ansøgere. Sagen angik en projektkonkurrence, der var udbudt som begrænset udbud. Kulturministeriet havde på forhånd udpeget tre deltagere i projektkonkurrencen - to udenlandske virksomheder og en dansk virksomhed. Herudover skulle der prækvalificeres fire virksomheder som deltagere. Kulturministeriet ønskede, at mindst to af de prækvalificerede skulle være udenlandske virksomheder. Imidlertid havde ingen af de udenlandske ansøgere givet tilstrækkelige oplysninger og dokumentation til at kunne blive prækvalificeret. Ministeriet besluttede derfor at annullere udbudet og iværksætte et nyt udbud. PAR klagede til Klagenævnet over annullationen.

Klagenævnet fandt, at udbyderens ønske om, at mindst fire af deltagerne i projektkonkurrencen skulle være udenlandske virksomheder, var et lovligt hensyn. Udbyderen havde endvidere en berettiget forventning om, at der under et nyt udbud kunne prækvalificeres udenlandske virksomheder. Annullationen af udbudet var derfor sagligt begrundet. Sagen blev senere indbragt for Østre Landsret, som stadfæstede kendelsen ved dom af 3. maj 2002 (sag 1. afd. B-2585-01).

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 35, stk. 4 skal meddelelsen sendes senest 48 dage efter kontraktens indgåelse.

6.2 Udbudsformer i forsyningsvirksomhedsdirektivet

Udbudsformerne efter forsyningsvirksomhedsdirektivet er reguleret i art. 15, art. 40, art. 53 og afsnit III, og er som følger:

  1. Offentligt udbud
  2. Begrænset udbud
  3. Udbud med forhandling (med udbudsbekendtgørelse)
  4. Procedure uden forudgående udbud
  5. Dynamiske indkøbssystemer
  6. Projektkonkurrencer
  7. Opstilling af et kvalifikationssystem
  8. Udbud ved periodisk vejledende bekendtgørelse

Efter forsyningsvirksomhedsdirektivet kan ordregiveren frit vælge mellem følgende udbudsformer:

  1. Offentligt udbud,
  2. Begrænset udbud,
  3. Udbud med forhandling (med udbudsbekendtgørelse),
  4. Dynamisk indkøbssystem,
  5. Projektkonkurrence,
  6. Udbud ved periodisk vejledende bekendtgørelse, og
  7. Udbud efter et kvalifikationssystem

I stedet for proceduren udbud efter forhandling uden udbudsbekendtgørelse anvender forsyningsvirksomhedsdirektivet hvad der kaldes en procedure uden forudgående udbud. Denne procedure kan kun anvendes, når særlige betingelser er opfyldt.

Der er særlige skabeloner for udbudsbekendtgørelser  efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

6.2.1 Offentligt udbud

Ved offentligt udbud forstås en udbudsprocedure, hvor alle interesserede kan afgive tilbud.

Det karakteristiske ved det offentlige udbud er, at det er muligt for enhver at anmode om udbudsbetingelserne og at afgive tilbud. Ordregiver har pligt til at sende udbudsbetingelserne og eventuelle supplerende dokumenter til de interesserede virksomheder senest 6 dage efter modtagelsen af anmodning herom, jf. direktivets art. 46.

Ordregiveren kan ikke frasortere tilbudsgivere, som han ikke umiddelbart finder det interessant at få bud fra. Heller ikke i tilfælde, hvor udbudsmaterialet skal sendes særskilt.

Udbudsformen ”offentligt udbud” er ikke udtrykkeligt delt op i to faser - en prækvalifikationsfase og en tilbudsfase. Uanset dette skal ordregiver altid først vurdere, hvorvidt de bydende opfylder de fastsatte krav til finansiel og teknisk formåen, samt de fastsatte mindstekrav. Denne vurdering skal foretages i overensstemmelse med direktivets regler om kriterier for kvalitativ udvælgelse, jf. kapitel 9 om udvælgelse. Afgørelsen af, om en tilbudsgiver lever op til mindstekravene eller af andre grunde skal udelukkes fra at deltage, foretages  først efter at tilbudsfristen er udløbet.

Umiddelbart efter ordregiveren har bedømt de bydendes kvalifikationer efter reglerne om kvalitativ udvælgelse, skal ordregiver foretage en evaluering af de modtagne tilbud. Denne evaluering skal ske på baggrund af de fastsatte tildelingskriterier. Se nærmere om tildelingskriterier kapitel 11 om kontrakttildeling.

Når denne udbudsform vælges, skal der i udbudsbekendtgørelsen fastsættes en frist for afgivelsen af tilbud. Direktivet angiver minimumsfristerne ved afholdelse af offentligt udbud. Herudover er der en række muligheder for forkortelse af disse frister. Bestemmelserne om frister er behandlet nærmere i kapitel 7.

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 43 skal meddelelsen sendes inden for 2 måneder efter kontraktens indgåelse.

6.2.2 Begrænset udbud

Ved begrænset udbud kan ordregiver begrænse antallet af tilbudsgivere og dermed også antallet, der skal udsendes udbudsmateriale til.

Proceduren er delt op i to faser. Først sammensættes en gruppe af tilbudsgivere, som kan deltage i konkurrencen, dernæst bedømmes deres tilbud.

Første fase skal give interesserede leverandører den fornødne tid til at vurdere den udbudte opgaves relevans og til at anmelde deres interesse hos ordregiveren. Hertil gives der normalt leverandørerne mindst 37 dage, regnet fra datoen for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen, jf. direktivets art. 45, stk. 3, litra a. Under visse betingelser er der mulighed for at afkorte denne frist. Se nærmere herom i kapitel 7 om offentliggørelse, frister og kommunikation.

Når ordregiveren har modtaget ansøgningerne om at blive prækvalificeret, sker valget mellem de interesserede leverandører i overensstemmelse med direktivets kapitel om 'kriterier for kvalitativ udvælgelse', jf. kapitel 9 om udvælgelseskriterierne.

Forsyningsvirksomhedsdirektivet fastsætter ikke som udbudsdirektivet et minimum for antallet af prækvalificerede.

  • Da direktivets formål er at skabe konkurrence om ordrerne, bør der dog ikke vælges færre end tre ansøgere til at afgive bud, jf. art. 54, hvorefter antallet af udvalgte ansøgere skal stå i forhold til ønsket om at skabe tilstrækkelig konkurrence.

Eventuelle begrænsninger i antallet af prækvalificerede (således at det ikke er alle kvalificerede, der anmodes om at give bud) skal fremgå enten af udbudsbekendtgørelsen eller af andet materiale, der holdes tilgængeligt for interesserede leverandører, jf. direktivets art. 51.

Hvis antallet af ansøgere, der opfylder udvælgelseskriterierne eller minimumskravene, er lavere end det angivne minimumsantal, kan ordregiveren gå videre med proceduren ved at prækvalificere de ansøgere, der har den krævede formåen.

Er der ikke i udbudsbekendtgørelsen sat tal på, skal alle objektivt kvalificerede ansøgere opfordres til at give bud (prækvalificeres).

Der gælder ingen frister for, hvor hurtigt ordregiveren skal gennemføre prækvalifikationen.

Når det ønskede antal leverandører er blevet prækvalificeret, sender ordregiveren dem en skriftlig opfordring til at byde - og anden fase er hermed indledt. Opfordringen skal sendes samtidig og skriftligt til alle prækvalificerede. Kravene til opfordringens indhold findes i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 47.

Fristen for modtagelse af bud er angivet i direktivets art. 45, stk. 3, litra b) og c). Denne frist er kortere end den, der gælder efter udbudsdirektivet. Se herom samt om muligheden for afkortelse af fristen kapitel 7.

Når ordregiver har modtaget tilbudene, skal disse evalueres på baggrund af de fastsatte tildelingskriterier. Se nærmere om tildelingskriterier i kapitel 11.1.

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 43 skal meddelelsen sendes inden for 2 måneder efter kontraktens indgåelse.

6.2.3 Udbud efter forhandling (med udbudsbekendtgørelse)

I modsætning tiludbudsdirektivet kan ordregiverefrit vælge udbud efter forhandling (med udbudsbekendtgørelse) i stedet for offentligt eller begrænset udbud.

Udbudet efter forhandling med udbudsbekendtgørelse er ligesom begrænset udbud delt i to faser, dels prækvalifikationsfasen, dels tildelingsfasen.

  • Prækvalifikationen forløber på samme måde som ved begrænset udbud. Der gælder den samme frist på mindst 37 dage, jf. direktivets art. 45, stk. 3, litra a. Denne frist kan forkortes under visse betingelser. Se herom kapitel 7<//u><//u>.

    Valget mellem leverandører, der søger om prækvalifikation, foregår på samme måde som ved begrænset udbud, jf. ovenfor om begrænset udbud samt om udvælgelseskriterierne.

    Forsyningsvirksomhedsdirektivet fastsætter ikke som udbudsdirektivet et minimum for antallet af prækvalificerede.

    Da direktivets formål er at skabe konkurrence om ordrerne, bør der dog ikke vælges færre end tre ansøgere til at afgive bud, jf. art. 54, hvorefter antallet af udvalgte ansøgere skal stå i forhold til ønsket om at skabe tilstrækkelig konkurrence.

    Eventuelle begrænsninger i antallet af prækvalificerede (således at det ikke er alle kvalificerede, der anmodes om at give bud) skal fremgå enten af udbudsbekendtgørelsen eller af andet materiale, der holdes tilgængeligt for interesserede leverandører, jf. direktivets art. 51.
  • Når det ønskede antal leverandører er blevet prækvalificeret, sender ordregiveren dem en skriftlig opfordring til at byde. Opfordringen skal sendes samtidigt til alle prækvalificerede. Kravene til opfordringens indhold findes i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 47.

    Fristen for modtagelse af bud er angivet i direktivets art. 45, stk. 3, litra b) og c).

I tildelingsfasen er der den forskel i forhold til begrænset udbud, at ordregiveren kan indlede forhandlinger med de prækvalificerede om eventuelle ændringer i deres tilbud.

Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder ikke som udbudsdirektivet principper for afviklingen af disse forhandlinger. Det vil dog være en god ide at følge de principper, som er listet op i udbudsdirektivet, se herom kap. 6.1.5.

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 43 skal meddelelsen sendes inden for 2 måneder efter kontraktens indgåelse.

6.2.4 Procedure uden forudgående udbud

Ordregivere kan efter forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 40, stk. 3  anvende en procedure uden forudgående udbud.

Denne procedure er en parallel til udbudsformen udbud efter forhandling uden udbudsbekendtgørelse i udbudsdirektivet, og som det fremgår af det følgende, er en del af betingelserne for at anvende procedurerne ligeledes fælles.

Efter art. 40, stk. 3 kan proceduren uden forudgående udbud anvendes i følgende tilfælde:

  • Hvis der efter afholdelse af et udbud ikke er afgivet noget bud eller ikke er afgivet noget antageligt bud, jf. art. 40, stk. 3, litra a. Om forståelsen henvises til kapitel 6.1.4<//u><//u>. Bestemmelsen dækker også, at der ikke er indkommet konditionsmæssige bud.
  • Forsknings- og udviklingskontrakter, som ikke tilsigter et afkast eller genindtjening af forsknings- og udviklingsomkostninger, dog kun hvis indgåelsen af en sådan aftale ikke er til skade for udbydelsen af senere aftaler, der primært har samme formål, jf. art. 40, stk. 3, litra b.
  • Hvis kontrakten af tekniske eller kunstneriske årsager eller på grund af en eneret kun kan overdrages en bestemt leverandør, jf. art. 40, stk. 3, litra c.  Om forståelsen henvises til kapitel 6.1.5<//u><//u>.
  • Tvingende grunde til straks at gå i direkte forhandling, jf. art. 40, stk. 3, litra d. Om forståelsen henvises til kapitel 6.1.5<//u><//u>.
  • Ved vareindkøbskontrakter med henblik på supplerende leverancer fra den oprindelige leverandør, jf. art. 40, stk. 3, litra e. For at kunne anvende bestemmelsen kræves det:

o  at den supplerende leverance er til delvis fornyelse af sædvanlige leveringer eller udvidelse af allerede foretagne leveringer, og
o  at et leverandørskifte ville medføre, at ordregiverskulle købe udstyr, som pga. en forskel i teknisk beskaffenhed ville medføre teknisk
    uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder.

Det er en forudsætning, at kontrakten tildeles den oprindelige kontrahent.

  • Ved supplerende arbejder eller tjenesteydelser, der ikke var omfattet af den oprindelige aftale, og som på grund af uforudsete forhold er blevet nødvendige for udførelsen af tjenesteydelserne eller arbejderne, jf. art. 40, stk. 3, litra f.

    Betingelserne for at anvende denne bestemmelse er:

o  at den supplerende ydelse er blevet nødvendig for udførelsen af den oprindelige ydelse på grund af uforudsete omstændigheder, og
o  at ydelsen ikke teknisk eller økonomisk kan adskilles fra den oprindelige ydelse uden væsentlig ulempe for udbyderen, eller
o  at ydelsen, selvom den kan adskilles fra den oprindelige ydelse, er strengt nødvendig af hensyn til dens opfyldelse.

Der stilles i forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke krav om, at den supplerende ydelse ikke må overstige 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt, som det er tilfældet i udbudsdirektivet. 

  • Ved arbejder på bygge- og anlægsområdet, der udgør  en gentagelse af tilsvarende ydelser i henhold til en tidligere udbudt kontrakt, jf. art. 40, stk. 3, litra g. Bestemmelsen kan anvendes, hvis:

o    gentagelsesarbejdet er i overensstemmelse med det oprindelige projekt samt
o   hvis der allerede ved det oprindelige udbud blev åbnet for muligheden af sådanne gentagne ydelser, og værdien heraf er indgået ved
     beregningen af  kontraktværdien i forhold til tærskelværdierne.

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 43 skal meddelelsen sendes inden for 2 måneder efter kontraktens indgåelse.

6.2.5 Dynamiske indkøbssystemer

Forsyningsvirksomhedsdirektivet introducerer en ny fuldt elektronisk udbudsform.

Hvad er et dynamisk indkøbssystem?

Det dynamiske indkøbssystem er en særlig indkøbsproces, som kan anvendes ved standardiserede og gentagne indkøb, eksempelvis fødevarer eller kontorartikler.

Definitionen af et dynamisk indkøbssystem findes i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 1, stk. 2, nr. 5. Det karakteristiske for denne udbudsform er

  • Der er tale om en fuldt elektronisk indkøbsproces.
  • Udbudsformen anvendes til ”sædvanlige indkøb”, dvs. jævnlige indkøb af samme varer.
  • Systemet er tidsbegrænset - max 4 år.  
  • Systemet skal være åbent for enhver virksomhed under hele funktionsperioden.

Et dynamisk indkøbssystem minder om parallelle rammeaftaler, men adskiller

sig herfra på to væsentlige punkter:

  • Systemet er, som nævnt ovenfor, åbent for nye leverandører under hele funktionsperioden.
  • Leverandørerne kan afgive nye tilbud i forbindelse med hvert indkøb, som udbyder foretager over systemet.

Et dynamisk indkøbssystem er derfor et mere konkurrencepræget alternativ til visse typer af rammeaftaler.

Valg mellem et dynamisk indkøbssystem og en rammeaftale

Dynamisk system  

  • Tilbud fra et stort felt af leverandører
  • Mulighed for at skabe en ny konkurrencesituation
  • Løbende test af markedet for nye leverandører

Rammeaftale  

  • Sikkerhed for levering
  • Korte frister
  • Sikkerhed for vilkår og indhold

Tabellen ovenfor viser de overvejelser, som ordregiver kan gøre sig ved valget mellem de to metoder.

Hvis en ordregiver ønsker at få tilbud fra et stort felt af leverandører, at få mulighed for at skabe en ny konkurrencesituation og løbende at teste markedet for nye leverandører, taler dette for at vælge det dynamiske indkøbssystem.

Hvis ordregiveren derimod har brug for at kunne trække på en aftale her og nu uden at respektere en ny frist, taler det for at indgå (en enkelt eller) parallelle rammeaftaler, hvor alle vilkår er fastlagt på forhånd.

Hvordan oprettes et dynamisk indkøbssystem?

Reglerne for oprettelsen og anvendelsen af et dynamisk indkøbssystem findes i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 15.

Ved oprettelsen af systemet og ved indgåelsen af kontrakterne inden for systemet må ordregiver udelukkende anvende elektroniske midler, se nærmere om kravene til elektronisk kommunikation kapitel 7.

I forbindelse med oprettelsen af systemet er ordregiveren forpligtet til at følge reglerne for offentligt udbud i alle faser indtil tildelingen af de konkrete kontrakter.

Således skal en ordregiver, der vil etablere et dynamisk indkøbssystem til sædvanlige indkøb, annoncere oprettelsen af systemet i EU-Tidende.

Ordregiver skal i udbudsbetingelserne angive, hvilken type indkøb der er omfattet af systemet.

Herudover skal der også gives oplysninger om indkøbssystemet, det anvendte elektroniske udstyr og de tekniske ordninger for tilslutning, jf. art. 15, stk. 3.

I hele systemets løbetid skal udbudsmaterialet være tilgængeligt på Internettet.

En virksomhed kan søge om optagelse i systemet på baggrund af sædvanlige oplysninger

om virksomhedens økonomi og kvalifikationer samt et vejledende tilbud på de varer, systemet vedrører. Det vejledende tilbud kan have form af en henvisning til virksomhedens elektroniske katalog.

På baggrund af disse oplysninger og det vejledende tilbud tager ordregiver stilling til, om virksomheden kan optages i systemet. Denne vurdering skal afsluttes senest 15 dage efter, det vejledende tilbud er afgivet, jf. art. 15, stk. 4. Tilbudsgiverne skal underrettes snarest mulig om, hvorvidt de er optaget i systemet. Efter optagelsen i systemet figurerer tilbudsgiveren på ordregiverens elektroniske liste og vil blive underrettet, når ordregiveren har brug for at foretage et konkret indkøb.

Muligheden for at søge om optagelse skal være åben i hele systemets funktionsperiode.

De vejledende tilbud, som virksomhederne har afgivet, kan til enhver tid forbedres, forudsat at de stadig er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne.

Systemets løbetid kan maksimalt være 4 år, jf. art. 15, stk. 7. Ordregivere må ikke pålægge interesserede virksomheder eller parterne i systemet et administrationsgebyr, dvs. hverken i forbindelse med ansøgning om optagelse eller i forbindelse med køb over systemet.

Konkrete indkøb inden for et dynamisk indkøbssystem

Hver enkelt konkret kontrakt, der indgås på baggrund af et dynamisk indkøbssystem, skal udbydes på ny, jf. art. 15, stk. 5.

Når en ordregiver vil foretage et konkret indkøb, skal denne offentliggøre en forenklet udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende. Formålet med denne offentliggørelse er at give nye virksomheder mulighed for at søge om optagelse i systemet. Fristen for ansøgning skal være mindst 15 dage.

Efter fristens udløb opfordrer ordregiveren alle optagne virksomheder,dvs. både de virksomheder, der allerede var i systemet og eventuelle nyoptagne virksomheder, om at afgive et opdateret tilbud. Udbyder skal ikke overholde en bestemt tilbudsfrist.

Herefter tildeler ordregiveren den konkrete kontrakt. Dette sker efter de tildelingskriterier, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen om indførelsen af det dynamiske indkøbssystem. Direktivet giver dog mulighed for, at disse kriterier kan præciseres i opfordringen til at afgive det konkrete tilbud.

Når ordregivere indgår kontrakter, baseret på et dynamisk indkøbssystem, skal de sende en meddelelse til Kommissionen efter indgåelsen af hver kontrakt, jf. direktivets art. 43, stk. 1.  Der er dog mulighed for at sende disse meddelelser samlet for et kvartal. Fristen er 2 måneder fra indgåelsen af kontrakten eller fra udgangen af hvert kvartal.

6.2.6 Projektkonkurrencer

Reglerne for projektkonkurrencer om tjenesteydelser findes i forsyningsvirksomhedsdirektivets Afsnit III, art. 60 – 66.

Projektkonkurrencer kan være særligt velegnede, hvor man ønsker at give tilbudsgiverne særlig stor frihed til at løse opgaven. Ordregiveren beskriver de behov, der ønskes dækket, og overlader det til konkurrencens deltagere at foreslå løsninger, der kan imødekomme behovet.

Direktivets regler for projektkonkurrencer skal følges, såfremt

  • den samlede værdi af konkurrencepræmier og betalingen til deltagerne overstiger tærskelværdien, eller
  • kontraktværdien af den efterfølgende kontrakt overstiger tærskelværdien.

Ved projektkonkurrence forstås efter direktivets art. 1, stk. 10 en fremgangsmåde, hvor ordregiver får et planlægnings- eller et projekteringsarbejde udført efter en konkurrence med eller uden præmieuddeling.

  • Projektkonkurrencer kan dog afholdes  ikke blot med henblik på tilvejebringelse af planlægnings- eller projekteringsarbejde, men også med henblik på indgåelse af tjenesteydelsesaftaler om gennemførelse af vinderprojektet.

Klagenævnet fandt i sin afgørelse af 8. april 2005 (Hæren officersskole), at der var en sådan direkte funktionel sammenhæng mellem den opgave, som projektkonkurrencen vedrørte (udformning og indretning af et nyt auditorium m.v. ved Hærens Officersskole), og den tjenesteydelse, som tilbudet på honorar for teknisk rådgivning og bistand omfattede, at der kunne indgås kontrakt herom i forbindelse med projektkonkurrencen.

Proceduren anvendes ifølge direktivet navnlig inden for fysisk planlægning, byplanlægning, arkitekt- og ingeniørarbejde eller databehandling. Denne oplistning er imidlertid ikke udtømmende og projektkonkurrencen kan derfor også benyttes ved andre tjenesteydelser, hvor ordregiveren efterlyser innovation, idéskabelse og kreativitet.

I sag C 340/02 af 14. oktober 2004 (Kommissionen mod Frankrig) fandt Domstolen, at en del af de ydelser, der var omfattet af udbuddet, ikke var omfattet af begrebet projektkonkurrence. Det gjorde sig bl.a. gældende for ydelsen – bistand til bygherren ved bedømmelsen af de afgivne bud”.

I praksis har proceduren størst betydning i forbindelse med arkitektkonkurrencer.

Projektkonkurrencer foregår normalt efter en prækvalifikation, men kan også være åbne for alle.

Ordregivere, der ønsker at udskrive en projektkonkurrence skal offentliggøre en udbudsbekendtgørelse. Direktivets regler for offentliggørelse af bekendtgørelser i art. 44  finder også anvendelse for projektkonkurrencer.

Herudover finder direktivets regler om kommunikationsmidler også anvendelse. Se nærmere herom kapitel 7.

Ved projektkonkurrencer nedsættes der en bedømmelseskomité. Komitéen må udelukkende bestå af fysiske personer, som er uafhængige af deltagerne (=tilbudsgiverne) i projektkonkurrencen.

Såfremt der kræves bestemte faglige kvalifikationer for at deltage i en konkurrence, skal mindst en tredjedel af bedømmelseskomitéens medlemmer have samme eller tilsvarende kvalifikationer.

Klagenævnet har i kendelse af 6.9.1999<//u><//u> (Kulturministeriet) om en projektkonkurrence vedrørende totalrådgivning, dvs. arkitekt- og ingeniørydelser, udtalt, at det ikke var  en overtrædelse af EU's udbudsregler, at udbudet kun refererede til arkitektopgaven og ikke til ingeniøropgaven, når formålet var at kunne vælge blandt flere forslag ud fra overordnede arkitektoniske vurderinger.

  • Udbyder var derfor berettiget til ved prækvalifikationen alene at vurdere ansøgerens kvalifikationerpå arkitektområdet.
  • Det var ikke en overtrædelse af direktivet, at bedømmelseskomitéen ikke indeholdt personer med ingeniørmæssige kvalifikationer.

Bedømmelseskomitéen skal være uafhængig i sine afgørelser og udtalelser.

Dens afgørelser og udtalelser vedtages på grundlag af anonyme projekter og alene ud fra de kriterier, der er fastsat i den bekendtgørelse om projektkonkurrencen, som skal indrykkes i EF-Tidende.

Direktivet fastsætter udtrykkeligt i art. 66, at kravet om anonymitet skal overholdes indtil bedømmelseskomitéens udtalelse eller afgørelse foreligger.

Det skal i udbudsbekendtgørelsen angives, om komitéens afgørelse er bindende for ordregiveren.

I kendelse af 9. marts 1998<//u><//u> (Ledøje-Smørum) havde udbyder ikke i udbudsbekendtgørelsen utvetydigt anført, at denne i forbindelse med projektkonkurrencen forpligtede sig til at indgå den efterfølgende tjenesteydelsesaftale med vinderen af projektkonkurrencen. Derimod havde udbyder angivet følgende uklare formulering i udbudsbekendtgørelsen: ”Dommerkomitéens afgørelse er ikke bindende for Ledøje–Smørum kommune, men det er hensigten, at opgaven tildeles den vindende totalrådgiver”.  Klagenævnet udtalte hertil, at dette var i strid med TYD.

De udvælgelseskriterier, der fastlægges, skal være klare og ikke-diskriminerende. Der må derfor ikke afholdes konkurrencer, hvortil kun personer og virksomheder fra et bestemt geografisk område, fx ordregiverens hjemland, har adgang. Under alle omstændigheder skal antallet af ansøgere, der opfordres til at deltage, fastsættes således, at der sikres en reel konkurrence.

Ordregiveren kan dog på forhånd udpege nogle virksomheder til at deltage i projektkonkurrencen sammen med de virksomheder, der bliver prækvalificerede efter ansøgning.

Der må ikke stilles strengere krav til de virksomheder, der søger om at blive prækvalificerede, end til de direkte udpegede virksomheder, jf. art. 65.  Når denne metode benyttes, skal antallet af forhåndsudpegede og prækvalificerede deltagere normalt være det samme.

I ovennævnte kendelse af 6.9.1999 blev et krav i udbudsbekendtgørelsen om oplysning af fordeling af rådgiverydelsen taget ud ved et senere tillæg til udbudsbekendtgørelsen på baggrund af, at dette krav ikke var stillet til de 4 oprindeligt udvalgte arkitektfirmaer.

 

 

 

En kendelse af 12. juli 2001 (PAR mod Kulturministeriet) tog Klagenævnet stilling til spørgsmålet, om det var lovligt at annullere et udbud af projektkonkurrence,fordider ikke kunne prækvalificeres et tilstrækkeligt antal udenlandske ansøgere. Sagen angik en projektkonkurrence, der var udbudt som begrænset udbud. Kulturministeriet havde på forhånd udpeget tre deltagere i projektkonkurrencen - to udenlandske virksomheder og en dansk virksomhed. Herudover skulle der prækvalificeres fire virksomheder som deltagere. Kulturministeriet ønskede, at mindst to af de prækvalificerede skulle være udenlandske virksomheder. Imidlertid havde ingen af de udenlandske ansøgere givet tilstrækkelige oplysninger og dokumentation til at kunne blive prækvalificeret. Ministeriet besluttede derfor at annullere udbudet og iværksætte et nyt udbud. PAR klagede til Klagenævnet over annullationen.

Klagenævnet fandt, at udbyderens ønske om, at mindst fire af deltagerne i projektkonkurrencen skulle være udenlandske virksomheder, var et lovligt hensyn. Udbyderen havde endvidere en berettiget forventning om, at der under et nyt udbud kunne prækvalificeres udenlandske virksomheder. Annullationen af udbudet var derfor sagligt begrundet. Sagen blev senere indbragt for Østre Landsret, som stadfæstede kendelsen ved dom af 3. maj 2002 (sag 1. afd. B-2585-01).

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 43 skal meddelelsen sendes inden for 2 måneder efter kontraktens indgåelse.

6.2.7 Udbud efter et kvalifikationssystem

Udbud efter kvalifikationssystem er reguleret i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 53.

Denne udbudsform  kan anvendes som første fase i et begrænset udbud eller udbud efter forhandling.

Ordregivere, der opretter eller anvender en kvalifikationsordning, skal sikre, at leverandørerne til enhver tid kan ansøge om kvalifikation.

Kvalifikation af leverandører sker på grundlag af objektive kriterier, som ordregiveren fastsætter.

En kvalifikationsordning kan omfatte flere kvalifikationstrin, jf. art. 53, stk. 2. Således kan kvalifikationskriterier og -regler vedrøre leverandørernes økonomiske og finansielle formåen og/ eller deres tekniske og faglige formåen.

Direktivets art. 53, stk. 4 og stk. 5 fastsætter udtrykkeligt, at virksomheder, der anmoder om optagelse, altid kan basere sig på andre enheders kapacitet uanset den juridiske karakter af forbindelsen mellem dem. Det forudsætter dog, at virksomheden kan bevise, at den råder over disse ressourcer i hele kvalifikationsordningens gyldighedsperiode.

En sammenslutning af virksomheder kan på samme vilkår basere sig på kapaciteten hos sammenslutningens deltagere eller andre enheders kapacitet.

Når ordregiveren fastsætter kriterierne eller ajourfører dem, må der ikke stilles administrative, tekniske eller finansielle betingelser over for nogle leverandører, som ikke har været stillet over for andre. Der må heller ikke stilles krav om afprøvninger eller begrundelser, som overlapper allerede foreliggende objektive beviser.

Hvis en ordregiver ønsker at anvende en kvalifikationsordning, skal denne indrykke en bekendtgørelse om kvalifikationsordningen i EU-Tidende, jf. art. 41, stk. 3.

Af bekendtgørelsen skal fremgå, hvilket formål systemet tjener, og hvor reglerne om dets anvendelse kan rekvireres.

Når systemet gælder mere end tre år, skal bekendtgørelsen offentliggøres hvert år. Gælder systemet mindre end tre år, er en bekendtgørelse ved periodens begyndelse tilstrækkelig.

De leverandører, der opfylder kriterierne, vil hos ordregiveren blive opført på en liste over kvalificerede leverandører.

Ordregiveren skal inden en frist på 6 måneder underrette ansøgere om, hvorvidt de er fundet kvalificerede, jf. art. 49, stk. 3. Er der risiko for, at der kan være mere end 4 måneder til beslutningen herom træffes, skal ordregiveren inden 2 måneder fra ansøgningens indgivelse underrette ansøgeren om grundene til fristens forlængelse, samt hvornår beslutningen vil blive truffet.

Hvis en ansøgning afvises, skal ordregiveren inden 15 dage underrette leverandøren om denne afgørelse samt begrundelsen herfor, jf.  art. 49, stk. 4.

Hvis en ordregiver ønsker at slette en leverandør af listen, kan dette kun ske på grundlag af de fastlagte objektive kriterier, jf. art. 49, stk. 5. Hensigten om at gøre det skal på forhånd meddeles leverandøren med angivelse af begrundelse for skridtet, således at leverandøren får en chance for at bringe sine kvalifikationer i orden.

Det følger af art. 53, stk. 8, at ordregivere, der opretter eller anvender en kvalifikationsordning, skal overholde bestemmelserne i direktivets art. 51, stk. 2 vedrørende udvælgelsen af deltagere og art. 52 om gensidig anerkendelse af administrative, tekniske eller finansielle betingelser samt attester.

Der er ikke fastsat særlige procedurer for, hvorledes udbyder i forbindelse med det konkrete indkøb vælger mellem leverandørerne på kvalifikationslisten.

I art. 53, stk. 9, angives blot, at bortset fra prækvalifikationsfasen skal reglerne for udbud efter forhandling eller begrænset udbud følges. Fristerne i art. 45, stk. 3, skal således overholdes.

  • Ordregiveren behøver dog ikke at afsætte en frist for anmodning om deltagelse, jf. art. 45, stk. 3, litra a, men kan uden videre henvende sig direkte til de leverandører, der ønskes tilbud fra. Ordregiveren vælger altså mellem de leverandører, der er optaget på listen.

Det er forudsat i art. 53, stk. 9, at der indbydes et tilstrækkeligt antal leverandører til at skabe den fornødne konkurrence.

Konstant brug af en enkelt leverandør uden en sådan konkurrence kan være et brud på ligebehandlingsprincippet.

Når kontrakten er indgået, skal ordregivere på sædvanlig vis fremsende en meddelelse herom til Kommissionen, dvs. publikationskontoret. Efter direktivets art. 43 skal meddelelsen sendes inden for 2 måneder efter kontraktens indgåelse.

6.2.8 Periodisk vejledende bekendtgørelse

Ligesom i udbudsdirektivet for den offentlige sektor bør ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet mindst én gang om året offentliggøre en periodisk vejledende bekendtgørelse i EU-Tidende, jf. artikel 41.

En periodisk vejledende bekendtgørelse er nødvendig, hvis ordregiveren ønsker at afkorte fristerne for offentligt udbud, se herom kapitel 7.

En sådan forhåndsbekendtgørelse kan endvidere erstatte efterfølgende udbudsbekendtgørelser som led i et begrænset udbud eller udbud efter forhandling. Det forudsætter dog, at følgende betingelser i art. 42, stk. 3 er opfyldt:

  • bekendtgørelsen skal anføre, hvilke leverancer, arbejder eller tjenesteydelser aftalen vedrører,
  • bekendtgørelsen skal endvidere angive, at der ikke kommer yderligere offentliggørelse, og at interesserede leverandører derfor opfordres til at tilkendegive deres interesse,
  • bekendtgørelsen må ikke have været offentliggjort tidligere end 12 måneder før den i art. 47, stk. 5 nævnte anmodning til ansøgerne om at bekræfte deres interesse. Ordregiveren skal desuden fastsætte fristerne i henhold til art. 45.

Inden valget mellem virksomhederne foretages, skal ordregiveren sende ansøgerne yderligere oplysninger om kontrakten og anmode ansøgerne om at bekræfte deres interesse, jf. art. 47, stk. 5.

Denne opfordring skal bl.a. indeholde oplysninger om kontraktens art og mængde, eventuelle optionsklausuler, adresse og frist for indsendelse af ansøgninger, de økonomiske og tekniske betingelser samt de finansielle garantier og oplysninger, der kræves, tildelingskriterierne samt deres vægtning m.m.

Selve udvælgelsen af ansøgere og tildelingen af ordren følger reglerne for begrænset udbud eller udbud efter forhandling, der er omtalt ovenfor.

6.3 Valg af udbudsform

De udbudsformer, som en ordregiver kan anvende ved indgåelse af udbudspligtige kontrakter er beskrevet i kapitel 6.1 og 6.2.

Når man i udbudsbekendtgørelsen har lagt sig fast på en udbudsform, kan man ikke efterfølgende ændre udbudsformen, jf. fx Klagenævnets kendelse af  31. oktober 1996. Man må i givet fald annullere det første udbud og offentliggøre en ny udbudsbekendtgørelse.

Det er blandt andet derfor vigtigt, at man fra begyndelsen vælger den rigtige udbudsform.

Hvilken udbudsform, en ordregiver konkret skal vælge, vil i praksis bero på en vurdering af en række faktorer, som behandles i det følgende.

Er det en generelt anvendelig udbudsform eller gælder der særlige betingelser?

Når en ordregiver konkret skal vælge udbudsform, er det først og fremmest vigtigt at være opmærksom på, om der gælder særlige betingelser for, hvornår den påtænkte udbudsform må anvendes.

Efter udbudsdirektivet for den offentlige sektor kan man som hovedregel kun bruge 'offentligt udbud' og 'begrænset udbud'. Det er karakteristisk for disse to udbudsformer, at de giver tilbudsgiverne den største sikkerhed mod forskelsbehandling, fordi konkurrencegrundlaget normalt ikke kan ændre sig, når udbudsmaterialet først er sendt ud til tilbudsgiverne.

Udbud efter forhandling med og uden forudgående bekendtgørelse kan alene anvendes i undtagelsestilfælde, som udtrykkeligt er nævnt i direktivet, se kapitel 6.1.4 og 6.1.5.

Der gælder endvidere særlige betingelser for, hvornår udbudsformen ”konkurrencepræget dialog” kan bruges. Se nærmere herom kapitel 6.1.6.

I princippet er der ikke nogle begrænsninger for, hvornår en projektkonkurrence kan anvendes på tjenesteydelsesområdet. Vurderingen af, om denne udbudsform er egnet i et konkret tilfælde, beror således på andre faktorer, som fx karakteren af den pågældende opgave eller ydelse. Projektkonkurrencer er især blevet anvendt, når kontrakten vedrører planlægnings- og projekteringsarbejder, herunder i forbindelse med arkitektydelser.

Efter forsyningsvirksomhedsdirektivet kan ordregiveren frit vælge mellem offentligt udbud, begrænset udbud, udbud efter forhandling og projektkonkurrence. Udbudsformen ”konkurrencepræget dialog” findes derimod ikke i forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Dette skyldes blandt andet, at forsyningsvirksomhedsdirektivet generelt er mere fleksibelt for så vidt angår anvendelsen af udbud med forhandling. Derfor har der ikke været et behov for at indføre den konkurrenceprægede dialog i dette direktiv.

Karakteren af opgaven eller ydelsen

Valget af udbudsform vil ofte bero på karakteren af den konkrete opgave eller ydelse.

Valget vil fx i praksis bero på, hvorvidt den ønskede anskaffelse er simpel og standardiseret, eller om der er tale om en kompleks ydelse eller opgave.

Nogle udbudsformer er specielt egnede til komplekse kontrakter. Dette gælder fx den konkurrenceprægede dialog, projektkonkurrencer og i visse tilfælde udbud efter forhandling.

Derimod er det dynamiske indkøbssystem, som er en særlig elektronisk indkøbsproces, egnet til standardiserede og gentagne indkøb. Det samme gælder elektroniske auktioner, rammeaftaler og i nogle tilfælde udbud efter forhandling.

Tabellen nedenfor viser hvilke udbudsformer, der egner sig til standardiserede eller til komplekse kontrakter.

Standardiserede kontrakter

Komplekse kontrakter

  • Offentligt udbud
  • Begrænset udbud
  • I nogle tilfælde udbud efter forhandling
  • E-auktioner
  • Dynamiske indkøbssystemer
  • Rammeaftaler
  • (Offentligt udbud)
  • Begrænset udbud
  • Konkurrencepræget dialog
  • I nogle tilfælde udbud efter forhandling
  • Projektkonkurrencer

Ressourceanvendelsen

Ved afholdelse af et udbud skal en ordregiver bruge tid og ressourcer til fx udarbejdelse af materiale og evaluering af tilbudene. Ressourceanvendelsen har derfor stor betydning ved valget af udbudsform. Dette gør sig især gældende ved valget mellem et offentligt eller begrænset udbud.

Ved et offentligt udbud kan alle interesserede afgive tilbud. Denne udbudsform sikrer størst mulig konkurrence om kontrakten. Samtidigt kan et offentligt udbud dog være meget ressourcekrævende:

  • Ordregiveren er fx forpligtet til at sende udbudsmaterialet til alle, der anmoder herom. Således kan selve kopieringen og udsendelsen af udbudsmateriale til et større antal interesserede tilbudsgivere være forbundet med en del omkostninger.
  • Ordregiveren er forpligtet til at foretage en ensartet og grundig evaluering af samtlige modtagne tilbud. Evalueringen af tilbudene kan være ganske ressourcekrævende, specielt hvis der er tale om en kompliceret kontrakt, hvor tilbudene er omfattende og svære at sammenligne.

Begrænset udbud giver derimod mulighed for at indsnævre kredsen af tilbudsgivere og dermed også at begrænse ordregivers brug af ressourcer ved udsendelsen af udbudsmateriale og evalueringen af tilbudene. Ordregiveren skal således kun gennemgå et begrænset antal tilbud. Samtidigt kan det begrænsede udbud også virke besparende på transaktionsomkostningerne for den involverede leverandørsektor.

På grund af opdelingen i to faser er denne procedure dog mere langvarig end udbudsformen offentligt udbud.

Herudover må ordregiver være opmærksom på, at jo mere kreativ indsats, der ligger i tilbudsafgivningen, jo større er tilbudsgivernes omkostninger. Dette taler for valg af et begrænset udbud eller konkurrencepræget dialog, hvis betingelserne for at anvende denne udbudsform ellers er til stede.

Markedet

Markeds- og konkurrenceforholdene i en bestemt branche har også betydning for valget af udbudsform.

  • Hvis der på et bestemt marked er mange aktører, kan dette i nogle tilfælde tale for valg af et begrænset udbud, hvor ordregiver kan begrænse antallet af virksomheder, der skal afgive tilbud.
  • Er der derimod kun få virksomheder på det pågældende marked, taler dette for at vælge et offentligt udbud.

Det skal dog i den forbindelse understreges, at det ikke alene er markedsforholdene, der skal tages i betragtning. Man skal således altid være opmærksom på kontraktens karakter. Hvis der fx er tale om en simpel kontrakt, kan det stadig være en fordel at vælge et offentligt udbud - og dermed modtage flere tilbud - uanset antallet af aktører på det pågældende marked.

En anden situation, hvor det er vigtigt at være opmærksom på markedet er, når ordregiver skal bedømme om proceduren skal afsluttes med en elektronisk auktion, se herom kapitel 11 om kontrakttildeling.