• Konkurrence
• Forbrugerforhold
• Offentlig Konkurrence
• Tilsyn
• Om os

• Offentlig-privat samarbejde (OPS)
• Udbudsregler
• • Regler
  • Vejledninger
  • Vejledende udtalelser
  • Spørgsmål og svar
  • Sådan klager du
  • Standardformularer
  • Internationalt samarbejde
  • Links
  • Leksikon

Forrige   Indhold   Næste
Vejledning til udbudsdirektiverne

3.1 Gensidigt bebyrdende aftaler

Ved en offentlig kontrakt forstås en gensidigt bebyrdende aftale, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører en nærmere bestemt ydelse omfattet af udbudsdirektiverne, jf. art. 1, stk. 2, litra a i udbudsdirektivet for den offentlige sektor (udbudsdirektivet).

• Begrebet ”økonomisk aktør” dækker både en entreprenør, en leverandør og en tjenesteyder, jf. udbudsdirektivets art. 1, stk. 8, 2. pkt. Dette er en ny samlebetegnelse, der ikke er anvendt i de tidligere udbudsdirektiver, og som alene tilsigter en forenkling af teksten.

Det er altså kun gensidigt bebyrdende aftaler, hvor en ordregiver over for en økonomisk aktør indvilliger i at betale en aftalt sum penge eller en anden form for økonomisk modydelse mod at modtage en sådan ydelse, der er omfattet af udbudsdirektiverne.

• Det aftalte pengebeløb kan godt være en pris pr. leveret enhed, f.eks. en timepris. Aftalen behøver altså ikke på forhånd at angive den økonomiske aktørs samlede betaling.
• Skønnet over den samlede betaling er imidlertid afgørende for, om kontraktværdien overstiger tærskelværdien.
• Den gensidigt bebyrdende karakter af en kontrakt er ikke nødvendigvis ensbetydende med, at den offentlige partner erlægger en pris direkte, men kan bestå i enhver anden form for økonomisk modydelse til den private partner.

I de engelsk- og fransksprogede direktivtekster tales der om contracts for pecuniary interest, hhv. contrats à titre honéreux.

Kommer vederlaget fra andre end ordregiveren, og kan betaleren selv vælge, om han vil modtage ydelsen, vil der normalt ikke være tale om en udbudspligtig aftale. Sådanne aftaler kan undertiden være koncessionsaftaler, jf. nedenfor.

Der følger af gensidighedsbegrebet, at relationerne mellem parterne typisk vil hvile på et privatretligt grundlag. Direktiverne finder således kun anvendelse på ydelser, der udføres på grundlag af tildeling af ordrer. Ydelser, der udføres på et andet grundlag, f.eks. love eller administrative bestemmelser eller arbejdsaftaler, er ikke omfattet.

• Lovgrundlaget skal i øvrigt være foreneligt med fællesskabsretten, f.eks. ikke-diskriminationsforbudet, men dette spørgsmål må da løses på grundlag af Traktatens almindelige bestemmelser eller afledt ret på andre områder.
• Selv om en økonomisk aktørs  status er  hjemlet i en lov eller administrativ forskrift, kan opgavetildelingen dog være omfattet af udbudsdirektiverne, hvis det er nødvendigt at udfylde lovgrundlaget med en kontrakt, der beskriver aktørens præcise pligter.
• Efter dansk ret kan myndighedsopgaver normalt ikke udliciteres. Udgangspunktet er, at udlicitering af myndighedsopgaver kræver hjemmel.
• Ved myndighedsopgaver forstås virksomhed, hvorved forvaltningen ensidigt og bindende fastlægger den enkelte borgers rettigheder og pligter på grundlag af offentligretlige regler.
• Hertil kommer, at varetagelse af sådanne opgaver er omfattet af EF-traktatens art. 46 om undtagelser vedrørende  myndighedsopgaver.

Rammeaftaler betragtes imidlertid som udbudspligtige, selv om de først og fremmest er forpligtende for den ene part. Rammeaftaler er nærmere beskrevet nedenfor i kapitel 3.3.

Det er ikke en forudsætning for udbudspligten, at ordregiver selv modtager leverancen.

Udbudspligten kan også indtræde, hvis en kommune udvælger en enkelt eller et begrænset antal leverandører, som borgerne kan købe ind hos på kommunens regning, f.eks. ved aflevering af nogle vouchers.

• Der er derimod ikke udbudspligt, hvis kommunen - i stedet for at foretage en sortering mellem de potentielle leverandører – godkender alle kvalificerede leverandører. Kommunen kan dog ikke begrænse leverandørkredsen, f.eks. til lokale leverandører.

Selv om leverancen i første omgang finansieres af leverandøren, kan der dog være tale om en udbudspligtig kontrakt.

• For så vidt angår varer følger dette af, at udbudsdirektivets art. 1, stk. 2, litra c  også omfatter kontrakter om leasing eller leje.
   
• For så vidt angår bygge- og anlægsopgaver følger dette af, at aftaler, hvorved et byggeri skræddersys til en bestemt myndigheds behov, er omfattet af udbudsreglerne, jf. formuleringen i udbudsdirektivets art. 1, stk. 2, litra b, om kontrakter, hvor den offentlige myndighed 'ved et hvilken som helst middel' lader opføre et bygge- og anlægsarbejde.
   
  • Valg af privat partner skal ske efter et udbud efter udbudsdirektivet.
    Udbudspligten omfatter også eventuelle bilag A-tjenesteydelser, f.eks. rengøring, hvis sådanne indgår i kontrakten med den private entreprenør.
  • Entreprenøren er derimod ikke selv udbudspligtig efter direktivet.
     
• For koncessionsaftaler gælder der dog særlige regler for entreprenøren/
  koncessionshaveren, jf. udbudsdirektivets afsnit III. Koncessionsaftaler behandles nærmere i kapitel 3.4<//u><//u><//u>.
• At et projekt udspringer af et privat initiativ, ændrer ikke karakteren af de kontrakter, en ordregivende myndighed indgår. Hvis kontrakten er gensidigt bebyrdende, skal de regler følges, der gælder for den pågældende type kontrakt.

Såfremt en myndighed fra en velgørende fond som en gave får stillet et beløb til disposition til indkøb af maskinel – f.eks. en scanner til sygehusvæsenet – vil udbudspligten afhænge af, om giveren selv har valgt mærke eller overladt valget til myndigheden. Det kan dog ikke udelukkes, at der skal gennemføres et udbud ved valg af den konkrete leverandør, såfremt der findes flere leverandører af maskinel af det pågældende mærke.

 På området for sponsoraftaler foreligger der ikke praksis for, om sådanne aftaler er udbudspligtige. Hverken Domstolen eller Klagenævnet for udbud har taget stilling til spørgsmålet endnu. En sponsoraftale betyder, at en offentlig myndighed mod at eksponere sponsorens navn får en ydelse, fx nye biler til hjemmeplejen mod, at bilerne bærer sponsorens logo. Sponsoraftaler vil skulle vurderes i lyset af, om modydelsen er tilstrækkelig tungtvejende til, at man må anse aftalen for gensidigt bebyrdende. Det svenske nævn for offentlige udbud (NOU) har set på spørgsmålet, om sponsoraftaler er omfattet af udbudsdirektiverne.  NOU har bl.a. lagt vægt på, at ordregiveren ikke må binde sig til at køb varer og tjenester fra sponsoreren ved fremtidige indkøb.

3.2 In house produktion (selvudførte ydelser)

Det er udgangspunktet, at kun gensidigt bebyrdende aftaler mellem to parter, der er selvstændige retssubjekter, skal i udbud.

Udbudsreglerne tager ikke stilling til, hvornår f.eks. en Kommune kan opfylde sine egne behov ved in house produktion, dvs. ydelser, der udføres af ordregiverens eget personale, eller om Kommunen skal udlicitere opgaven (ex house produktion). In house produktion er – modsat ex house produktion - ikke omfattet af udbudspligten, da der ikke her er tale om 'gensidigt bebyrdende aftaler'.

I det følgende undersøges, hvornår der - trods en formel juridisk adskillelse af parterne - er tale om en sådan organisatorisk forbindelse mellem disse, at aftalen ikke betragtes som gensidigt bebyrdende og derfor ikke skal i udbud.

• En udbudspligtig aftale foreligger ikke, selv om der internt i en myndighed indgås en 'aftale' mellem ledelsen og en afdeling om de nærmere betingelser for en given opgavevaretagelse.
   
• Det ændrer ikke noget heri, at der inden indgåelsen af den interne aftale eventuelt er blevet afholdt et udbud, som så er blevet annulleret, fordi et kontrolbud fra den interne afdeling viste sig mere favorabelt end de eksterne bud, jf. Klagenævnets kendelse af 18. september 1998 (Frederiksberg Kommune).
   
• Selv om en opgavevaretagelse har været udliciteret (ex house), kan en ordregiver tage opgaven tilbage igen (in house) uden udbud, jf. Konkurrencestyrelsens udtalelse af 26. marts 2003 (Klage over Køge Kommunes hjemtagelse af institutionsrengøring).

Aftaler mellem selvstændige juridiske personer

Man kan i udgangspunktet ikke tale om in house produktion, når der er tale om aftaler mellem to selvstændige juridiske personer. Der kan dog være så tæt en forbindelse mellem de juridiske personer, at det alligevel anerkendes, at en ”kontrakttildeling” falder inden for in house begrebet. Både klagenævnet og Domstolen har taget stilling til en række sager om in house begrebet.

Denne forståelse af in house begrebet, som Domstolen slog fast i Teckal sagen, er efterfølgende blevet gentaget i en række domme.

Domstolen har i sin praksis gjort det klart, at in house begrebet er en undtagelse til den forpligtelse, der følger af udbudsdirektiverne, og derfor skal fortolkes indskrænkende.

Den restriktive fortolkning af begrebet in house kommer også til udtryk i Domstolens afgørelse C- 29/04 (Mödling), hvor Domstolen også ser på om ejerforholdene i den pågældende virksomhed ændrer sig efter kontraktens indgåelse.

Kommunale fællesskaber

En tilsvarende problemstilling opstår i relation til de kommunale fællesskaber, der er godkendt i medfør af Kommunestyrelseslovens § 60.

• Der er normalt ikke tale om gensidigt bebyrdende aftaler mellem § 60-selskabet og den enkelte deltagende kommune, fordi rettigheder og pligter efter lovgivningen umiddelbart påhviler det kommunale fællesskab (inden for rammerne af de af tilsynsmyndighederne godkendte vedtægter). Opgaverne er altså løftet over i § 60-selskabet i kraft af lovgivningen og ikke gennem en privatretlig aftale. Herved opstår en ”specialkommune”, hvor hele produktionen foregår in house.
   
• Varetager fællesskabet også opgaver i forhold til andre kommuner end de kommuner, der er ejere efter vedtægterne, kan en sådan opgavevaretagelse dog kun ske efter udbud (hvis opgaven i øvrigt er udbudspligtig).

Eneretsbestemmelser

Den særlige eneretsbestemmelse i udbudsdirektivets art. 18 og Forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 25 har ligeledes tæt sammenhæng med spørgsmålet om selvudførte tjenesteydelser.

Efter disse bestemmelser finder kravet om udbud ikke anvendelse på tjenesteydelseskontrakter, som tildeles et foretagende/organ, som selv er en statslig eller kommunal myndighed, et offentligretligt organ eller en sammenslutning heraf, på grundlag af en eksklusiv rettighed, der er tildelt i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er i overensstemmelse med Traktaten.

• Administrative forskrifter kan være ministerielle bekendtgørelser eller cirkulærer eller kommunale regulativer eller spildevandsplaner.
   
  • Betingelsen om, at eneretstildelingen skal være i overensstemmelse med EF-traktaten, afhænger først og fremmest af en vurdering af, om der ved tildelingen sker en overtrædelse af traktatbestemmelserne om fri bevægelighed for varer, tjenester, kapital og arbejdskraft samt konkurrence- og statsstøttebestemmelserne.
  • en delrapport  fra Justitsministeriets tværministerielle embedsmandsudvalg om affaldsselskaber vurderede udvalget blandt andet, om pligten til at benytte bestemte (danske) anlæg udgjorde et ulovligt eksportforbud, jf. traktatens art. 29.

Udvalget konkluderede efter en gennemgang af EF-Domstolens praksis og af de forordninger og direktiver, som er blevet udstedt på affaldsområdet, at eneretten (i form af en benyttelsespligt) ikke var i strid med traktaten, fordi den danske affaldsordning forfølger samme formål, som kommer til udtryk i EF-Domstolens praksis samt affaldsforordningen og -direktivet. Disse formål er udtrykt i selvforsynings- og nærhedsprincipperne.

• Kravet om, at eneretten skal være tildelt i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, betyder ikke, at disse bestemmelser allerede skal foreligge, før eneretten tildeles; det er således acceptabelt, at organet oprettes først, og at eneretsbestemmelserne derefter offentliggøres.
   
• Det er ikke i strid med art. 18 i udbudsdirektivet eller art. 25 i FSVD, at en administrativ forskrift, der er grundlag for eneretten, er udstedt af den samme myndighed, som er ordregiver i den konkrete opgaveoverdragelse.

Forsyningsvirksomhedsdirektivet

FSVD indeholder udtrykkeligt i art. 23 en bestemmelse om, at visse kontrakter ikke er undergivet udbudspligten på trods af, at der er tale om kontrakter mellem to juridisk adskilte parter. Bestemmelsen er en udvidelse af art. 13 i det tidligere FSVD.

Det følger af art. 23, stk. 2, at FSVD – på de betingelser, der fremgår af stk. 3 - ikke finder anvendelse på følgende kontrakter:

• Kontrakter, som en ordregiver tildeler en tilknyttet virksomhed.
   
• Kontrakter, som et joint venture, der udelukkende består af flere ordregivere med henblik på at udøve forsyningsvirksomhed, tildeler en virksomhed, der er tilknyttet en af disse ordregivere.

I medfør af art. 23, stk. 3 finder undtagelsesbestemmelserne i art. 23, stk. 2 alene anvendelse på kontrakter – det være sig tjenesteydelses-, indkøbs- eller bygge- og anlægskontrakter - hvis mindst 80% af den gennemsnitlige omsætning af ydelsen, som den tilknyttede virksomhed har haft i løbet af de seneste tre år, hidrører fra leveringer til de virksomheder, der er tilknyttet.

Ved en ”tilknyttet virksomhed” forstås, jf. art. 23, stk. 1:

• en virksomhed, hvis årsregnskab er konsolideret med ordregiverens årsregnskaber i overensstemmelse med Rådets direktiv 83/349/EØF om konsoliderede regnskaber, eller
   
• når det drejer sig om virksomheder, der ikke er underlagt dette direktiv, en virksomhed, som ordregiveren direkte eller indirekte kan udøve bestemmende indflydelse på i overensstemmelse med art. 2, litra b), eller som kan udøve bestemmende indflydelse på ordregiveren, eller som sammen med ordregiveren er underkastet en anden virksomheds bestemmende indflydelse som følge af ejerforhold, kapitalindskud eller de regler, der gælder for virksomheden.

FSVD finder heller ikke anvendelse på følgende typer af kontrakter:

• Kontrakter, som et joint venture, der udelukkende består af flere ordregivere med henblik på at udøve forsyningsvirksomhed, tildeler en af de deltagende ordregivere, jf. art. 23, stk. 4, litra a).
   
• Kontrakter, som en ordregiver, der er en del af et sådan joint venture, tildeler til dette joint venture, hvis joint venturet er oprettet for at udføre den pågældende aktivitet over en periode på mindst tre år, og hvis det i det instrument, der opretter joint venturet, er angivet, at de ordregivere, det udgøres af, vil være del af det i mindst samme periode, jf. art. 23, stk. 4. litra b).

3.3 Rammeaftaler

Ved en rammeaftale forstås en løbende aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører. Formålet med en rammeaftale er at fastsætte vilkårene for de kontrakter, som på baggrund af rammeaftalen skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og eventuelt påtænkt mængde. Dette følger af udbudsdirektivets art. 1, stk. 5 og FSVD art. 1, stk. 4.

• Adgangen til at udbyde gennem rammeaftaler må ikke misbruges, således at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes, jf. udbudsdirektivets art. 32, stk. 2, pind 5og FSVD art. 14, stk. 4.
   
• Det må antages, at den gennemsigtighed, der er et væsentligt formål med EU’s udbudsdirektiver, indebærer, at der må kræves et vist minimum af præcision ved beskrivelsen i en udbudsannonce af den leverance, der ønskes/de opgaver, der ønskes udført. Meget bredt og åbent formulerede beskrivelser i udbudsannoncer af den leverance, der efterspørges, fx af typen 'alle rådgivningsopgaver for ordregiver i de næste 4 år' vil således ikke være tilladt.

En rammeaftale kan kun anvendes af den eller de ordregivere og den eller de økonomiske aktører, der har været parter i aftalen fra begyndelsen, jf. udbudsdirektivets art. 32, stk. 2, pind 2. Det er således hverken muligt for nye ordregivere eller nye virksomheder at tilslutte sig en allerede eksisterende rammeaftale.

Rammeaftaler kan efter direktivet anvendes både på vareindkøb, tjenesteydelser og ved bygge- og anlægsopgaver.

Kommissionen udarbejdede i 2005 en forklarende note om rammeaftaler, hvor Kommissionen kommer med sin fortolkning af direktivets regler. Noten er ikke et forpligtende dokument, men er i først og fremmest ment som en vejledning og hjælp til medlemslandene i forbindelse med gennemførelsen af bestemmelserne i direktivet.  Noten er offentliggjort på Kommissionens hjemmeside.

3.3.1 Rammeaftaler efter udbudsdirektivet

  Udbudsdirektivetfor den offentlige sektor indeholder i art. 32 en bestemmelse om anvendelsen af rammeaftaler.

• De tidligere udbudsdirektiver for den offentlige sektor indeholdt ingen udtrykkelige bestemmelser om rammeaftaler. Brugen af rammeaftaler var alene omtalt i det tidligere FSVD. På det offentlige område havde der dog, særligt på vareområdet, dannet sig en praksis for brug af rammeaftaler. Netop fordi der var tale om et ureguleret område, var der nogen usikkerhed om grænserne for, hvornår en bestemt praksis eller en bestemt type af aftaler lå indenfor rammerne af udbudsdirektiverne. På denne baggrund blev det besluttet at fastsætte en fælles definition og at regulere brug af rammeaftaler også i det nye udbudsdirektiv.

Ordregiver skal ved indgåelse af rammeaftaler følge udbudsdirektivets almindelige procedureregler indtil tildelingen af de konkrete kontrakter, der er baseret på rammeaftalen, jf. art. 32, stk. 2, pind 1.

Dette betyder, at man i udgangspunktet skal udbyde rammeaftalen ved brug af et offentligt eller begrænset udbud. Anvendelsen af andre udbudsformer, fx udbud efter forhandling, forudsætter, at betingelserne herfor er opfyldt. Ikke alle udbudsformer er dog egnede til udbud af rammeaftaler.

Rammeaftalen tildeles på grundlag af de tildelingskriterier, der er fastsat i overensstemmelse med art. 53. Kriterier for tildeling af kontrakter er nærmere behandlet i kapitel 11.

For en ordregiver er virkningen af en rammeaftale, at ordregiver i rammeaftalens løbetid kan indgå kontrakter, der er baseret på rammeaftalen uden at udbyde på ny. I de tilfælde, hvor rammeaftalen ikke indeholder alle vilkår, må ordregiveren dog genåbne konkurrencen mellem de virksomheder, der er parter i rammeaftalen, således at tilbudene færdiggøres, og ordregiveren på denne baggrund kan finde vinderen af den konkrete kontrakt.

Rammeaftaler må som hovedregel kun have en varighed på fire år, jf. art. 32, stk. 2, pind 4. Hvis ordregiver ønsker at indgå en rammeaftale af længere varighed, skal dette kunne begrundes konkret. Muligheden for at udstrække rammeaftaler til mere end 4 år kan navnlig tænkes anvendt, hvis det kan begrundes i aftalens formål. Et eksempel herpå kunne være, at rammeaftalen vedrører specialprodukter, der kræver en særlig udviklingsindsats. Her skal man dog være opmærksom på ovennævnte kendelseaf 27. april 2006, Unicomputer A/S mod SKI, hvor Klagenævnet fandt, at tidsubegrænsede rammeaftaler var i strid med udbudsreglerne.

Bestemmelsen om de fire år tager sigte på selve rammeaftalen. Det er derfor ikke en betingelse, at de ønskede kontrakter, som indgås på baggrund af rammeaftalen, er afsluttet inden for de fire år. Rammeaftalen vil således være anvendelig helt frem til udløbstidspunktet. Kommissionen har i sin fortolkningsnote om rammeaftaler givet udtryk for den samme opfattelse.

Ved beregning af kontraktværdien for rammeaftaler i forhold til tærskelværdier skal alle de kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens løbetid, medregnes, jf. artikel 9, stk. 9. Bestemmelserne om tærskelværdier og kontraktværdi er behandlet nærmere i kapitel 4.

 3.3.2 Typer af rammeaftaler

Udbudsdirektivet giver mulighed for at anvende tre forskellige typer af rammeaftaler. Hvilken procedure, der skal følges ved indgåelsen af konkrete kontrakter baseret på rammeaftalen, afhænger af, hvilken type rammeaftale ordregiveren vælger:

1. En rammeaftale med en enkelt virksomhed
2. En rammeaftale med flere virksomheder om den samme ydelse, hvor alle vilkår er fastlagt i aftalen
3. En rammeaftale med flere virksomheder om samme ydelse, hvor alle vilkår ikke er fastlagt i aftalen

3.3.2.1 Rammeaftale med en enkelt virksomhed

Situationen, hvor ordregiver indgår rammeaftale med en enkelt virksomhed, er reguleret i Art. 32, stk. 3. I denne situation forløber udbuddet af rammeaftalen på samme måde som et udbud af en almindelig kontrakt.

Forskellen fra en almindelig løbende aftale er, at ordregiver normalt ikke ved en rammeaftale påtager sig nogen forpligtelse til rent faktisk at trække på aftalen. Derved får den vindende økonomiske aktørs tilbud karakter af et 'stående' tilbud i rammeaftalens løbetid – naturligvis med de reguleringsmuligheder som måtte være beskrevet ved udbudet af rammeaftalen.

Når der indgås kontrakter baseret på rammeaftalen, må parterne ikke foretage væsentlige ændringer i aftalevilkårene.

Direktivets art. 32, stk. 3, andet afsnit giver dog mulighed for at indgå en rammeaftale med en leverandør, hvor ikke alle vilkår er fastsatte i aftalen. I disse tilfælde vil tildelingen af de konkrete ordrer forudsætte, at leverandøren kompletterer sit tilbud. Såfremt komplettering er nødvendig, skal udbyderen skriftligt kontakte leverandøren og bede ham om at supplere sit tilbud. Det er dog vigtigt at understrege, at de konkrete ordrer må holdes indenfor rammeaftalens omfang, herunder sortiment af produkter og mængder. Derudover skal man respektere ovennævnte forbud mod, at rammeaftalens vilkår ændres væsentligt.  

3.3.2.2. Rammeaftale med flere – alle vilkår er fastsat

Situationen, hvor ordregiver indgår en rammeaftale med flere virksomheder, hvor alle vilkår er fastsat i rammeaftalen, er reguleret i art. 32, stk. 4, især første pind.

Hvor det er muligt, dvs. når der er tilstrækkeligt mange kvalificerede ansøgere og antagelige tilbud, skal rammeaftalen indgås med mindst tre virksomheder.

Når alle vilkår er fastlagt allerede i rammeaftalen, er der ikke behov eller mulighed for at genåbne konkurrencen. Kontrakten tildeles derimod på baggrund af de kriterier og vilkår, som allerede foreligger.

I praksis kan rammeaftaler med flere leverandører med faste vilkår udformes på flere forskellige måder.

En ofte anvendt model kaldes populært forsyningsmodellen. Efter den model vil rammeaftalen blive indgået med tre leverandører i prioriteret rækkefølge. Det betyder, at man altid skal bestille de konkrete ordrer hos den første leverandør, og kun hvis denne ikke kan levere, kan man foretage bestillingen hos leverandør nr. 2 osv.

En anden model er, at ordregiver indgår aftale ud fra sit konkrete behov, der er baseret på objektive og saglige kriterier, jf. beskrivelsen af SKI-sagen ovenfor. Ordregiveren skal i hvert enkelt tilfælde kunne begrunde sit valg af leverandør baseret på rammeaftalen. Der kan fx være tale om en rammeaftale bestående af flere serviceaftaler til en ordregivers maskinpark. Her kan den konkrete ordre tildeles den virksomhed, som har kompetence til at reparere den maskine, der aktuelt er i uorden.

En større rammeaftale kan også operere med flere modeller for tildeling af de konkrete kontrakter, fx afhængigt af mængder og sammensætningen af ordren. Her må det af gennemsigtighedshensyn kræves, at modellerne kan uddrages af selve rammeaftalen.

3.3.2.3 Rammeaftale med flere – alle vilkår ikke fastlagt

Situationen, hvor ordregiver indgår en rammeaftale med flere virksomheder, hvor rammeaftalen ikke tager højde for alle vilkår ved tildeling af den konkrete kontrakt, er reguleret i art. 32, stk. 4, især anden pind. Bestemmelsen indfører en mekanisme til i den konkrete situation at vælge mellem parterne i en rammeaftale på baggrund af en genåbning af konkurrencen – et såkaldt mini-udbud.

Der er ikke noget til hinder for, at det første konkrete miniudbud afvikles kort efter afslutningen af udbuddet af rammeaftalen. Valget af leverandører på rammeaftalen må dog ikke afhænge af hvem, der vinder den første konkrete kontrakt.

Der er heller ikke et krav om, at man skal gennemføre et miniudbud for hver enkelt konkret ordre, der foretages på grundlag af aftalen. Man kan således vælge at afholde miniudbuddene med bestemte intervaller, fx 6 mdr. Det betyder, at et miniudbud er afgørende for hvilken leverandør, der skal levere i de kommende 6 måneder frem til næste miniudbud.

Genåbning af konkurrencen drejer sig om de vilkår, som det er nødvendigt at præcisere eller tilføje, for at den konkrete ordre kan placeres.

• Det kan f.eks. ved varekøb dreje sig om den mængde, som ordregiver ønsker i det konkrete tilfælde. Ved udførelsen af et byggearbejde, f.eks. udskiftning af vinduer, kan det dreje sig om en beskrivelse af den konkrete bygning, og ved en tjenesteydelse som rengøring kan det dreje sig om identificering af de konkrete lokaler.

Genåbning af konkurrencen skal følge den simple procedure, som er beskrevet i art. 32, stk. 4.

• Ordregiver skal rette skriftlig henvendelse til de parter i rammeaftalen, som er i stand til at udføre kontrakten.
   
  • Tilfælde, hvor rammeaftalen alene angår en enkelt type af ydelser, vil det som udgangspunkt sige samtlige virksomheder. Hvis rammeaftalen derimod dækker over flere typer af ydelser, må ordregiver sortere de virksomheder fra, som ikke er relevante for den pågældende kontrakt.
     
• Ordregiver fastsætter en frist for afgivelse af tilbud.
   
  • Der er ikke fastsat en bestemt frist, som ordregiver skal overholde, men det er vigtigt, at ordregiver afpasser fristen efter kontraktens                 kompleksitet og herudover indregner tid til fremsendelse af tilbudene.
     
• Tilbudene skal indsendes skriftligt.
   
  • Ordregiver er forpligtet til at afvente med at åbne tilbudene til udløbet af svarfristen.

•  Den konkrete kontrakt tildeles efter de tildelingskriterier, der er fastsat i udbudsbetingelserne i rammeaftalen.

Styrelsen er ofte blevet spurgt om, hvorvidt man ved miniudbuddet har pligt til at anvende de samme tildelingskriterier, som ved udbuddet af selve rammeaftalen, eller kriterierne kan være forskellige.

Udbudsdirektivet stiller ikke krav om, at kriterierne skal være de samme. Det betyder, at man kan anvende ét sæt kriterier ved udbuddet af selve rammeaftalen, og et andet sæt i forbindelse med tildelingen af de konkrete kontrakter ved senere miniudbud.

Det er dog en forudsætning herfor, at anvendelsen af to sæt kriterier er gennemsigtig for tilbudsgiverne. Dette indebærer, at de forskellige sæt bør angives allerede i udbudsmaterialet for rammeudbuddet og i rammeaftalen.

Det bemærkes, at Kommissionen i sin forklarende note om rammeaftaler har givet udtryk for samme forståelse af reglerne. Kommissionen understreger endvidere, at det både er muligt og lovligt at indgå selve rammeaftalen udelukkende på baggrund af ”kvalitative underkriterier” til kriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud (som fx kvalitet, leveringstid, leveringssikkerhed mv.) og basere miniudbuddet udelukkende på kriteriet laveste pris.

Se også kapitel 11.1.4 om brug af tildelingskriterier.

Ordregiver kan vælge at anvende en elektronisk auktion i forbindelse med genåbning af konkurrencen i en rammeaftale. Se nærmere herom i kapitel  11 om elektroniske auktioner. Heraf følger også logisk, at genåbningen kan dreje sig om ren pris.

3.3.2.4 Kombinationsmuligheder og ændringer

Kan man kombinere flere typer af rammeaftaler

Hvis rammeaftalen vedrører flere forskellige ydelser(delaftaler) er det ikke noget til hinder for, at man kan bruge forskellige former for rammeaftaler for hver enkelt af delaftalerne.

I eksemplet med kontorudstyret, som er nævnt ovenfor, betyder dette, at delaftalen om kontormøbler kan være med flere leverandører og med miniudbud, og delaftalen om kontorartikler kan være med en leverandør.

I den forbindelse er det vigtigt, at de valgte modeller er gennemsigtige, dvs. de skal være beskrevet i udbudsmaterialet og i rammeaftalen.

Kan man ændre den valgte model 

Når man har valgt en model for rammeaftalen, kan man i udgangspunktet ikke ændre denne model hverken undervejs i udbuddet eller efter indgåelsen af rammeaftalen.

Det betyder fx, at man ikke kan vælge at indgårammeaftale med flere leverandører med miniudbud, når man i udbudsmaterialet har lagt op til indgåelse af rammeaftale med en leverandør.

I en konkret situation, hvor der kun var indkommet et tilbud vurderede Konkurrencestyrelsen dog, at det var muligt at indgå rammeaftale med en leverandør, selv om aftalen var udbudt som rammeaftale med miniudbud.

Man kan heller ikke ændre modellen efter udbuddets afslutning. Dvs. man kan ikke indgå en aftale med flere leverandører med faste vilkår, og senere beslutte, at de konkrete ordrer skal tildeles efter et miniudbud.

3.3.3 Forsyningsvirksomhedsdirektivet (FSVD) 

FSVD giver i art. 14 hjemmel til at anvende rammeaftaler.

Det følger af art. 14, stk. 2, jf. art. 40, stk. 3, litra i), at en ordregiver, der udbyder en rammeaftale efter direktivets bestemmelser, kan indgå aftaler om konkrete leverancer, der er omfattet af den udbudte rammeaftale, udensærskilt (nyt) udbud.

• Grundlæggende er FSVD mere fleksibelt end udbudsdirektivet, hvilket blandt andet betyder, at der i FSVD er en generel adgang til at anvende udbud efter forhandling. Dette kommer f.eks. til udtryk i ovennævnte art. 40, stk. 3, litra i).

o   Denne bestemmelse indebærer, at ordregiver kan gå direkte i forhandling med parterne af rammeaftalen om den konkrete kontrakt baseret på
     rammeaftalen.

o  Ordregiver kan naturligvis også vælge at anvende den procedure for tildeling af kontrakter, som er beskrevet i udbudsdirektivets art. 32, men er
     ikke forpligtet hertil.

Konkurrencestyrelsen ser ikke denne kendelse som et udtryk for, at der er taget stilling til et maksimum for hvor mange parter, der kan være i en rammeaftale. Derimod skal kendelsen, efter styrelsens opfattelse, forstås således, at rammeaftalen ikke blot kan tildeles samtlige interesserede tilbudsgivere, men at der skal ske en tildeling af rammeaftalen på baggrund af de fastsatte tildelingskriterier. Det bemærkes dog, at Klagenævnet i sin kendelse af 27. april 2006, Unicomputer A/S mod SKI, udtalte, at der er en øvre grænse for, hvor mange leverandører, der må indgås rammeaftale med. Klagenævnet fandt konkret, at indgåelsen af rammeaftale med 10 leverandører var i overensstemmelse med udbudsreglerne.

FSVD indeholder ikke nogen udtrykkelig bestemmelse om den maksimale varighed af rammeaftaler. Det vil dog være fornuftigt at anvende en 4-års periode, der svarer til tidsrammen i udbudsdirektivet, som et pejlemærke for en passende kontraktlængde.

3.4 Koncessionskontrakter

En koncessionskontrakt adskiller sig fra de kontrakter, ordregivende myndigheder normalt indgår. Når en ordregivende myndighed indgår en koncessionsaftale består betalingen for bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelsen enten udelukkende af retten til at benytte bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betalingen af en pris, jf. udbudsdirektivets art. 1, stk. 3 og 4.    

Reglerne for udbud af koncessionskontrakter er forskellige for henholdsvis bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter, jf. art. 17 og art. 56. Reglerne er beskrevet nærmere nedenfor.

3.4.1 Koncessionskontrakter om bygge- og anlægsopgaver

Udbudsdirektivet indeholder et kort afsnit om reglerne for udbud af koncessionskontrakter på bygge- og anlægsområdet, jf. afsnit III.

Ved ”koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder” forstås en kontrakt med samme karakteristika som offentlige bygge- og anlægskontrakter bortset fra, at vederlaget for det arbejde, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller i denne ret sammen med betaling af en pris, jf. udbudsdirektivets art. 1, stk. 3.

Udnyttelsesretten gør det muligt for koncessionshaveren at pålægge brugerne af bygge- og anlægsarbejdet afgifter (fx i form af bompenge eller gebyrer). Koncessionshaveren aflønnes ikke direkte af den ordregivende myndighed. Myndigheden overdrager retten til at opkræve de indtægter, der er forbundet med bruge det færdige bygge- og anlægsarbejde.

Med udnyttelsesretten overdrages også ansvaret for udnyttelsen. Dette ansvar omfatter både de tekniske, finansielle og forvaltningsmæssige aspekter af bygge- og anlægsarbejdet. Det påhviler fx koncessionshaveren at foretage de nødvendige investeringer for, at hans bygge- og anlægsarbejde kan stilles til rådighed for brugerne. Koncessionshaveren bærer ikke kun den risiko, der er forbundet med byggeriet, men også den risiko der er forbundet med driften og udnyttelsen af byggeriet.

Afsnit III i udbudsdirektivet finder anvendelse på koncessioner på bygge- og anlægsområdet, når kontraktens værdi overstiger 6.242.000 euro. Værdien beregnes i henhold til reglerne for kontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder i art. 9, jf. art. 56.

Ordregivende myndigheder, der ønsker at indgå en koncessionskontrakt på bygge- og anlægsområdet, skal offentliggøre en bekendtgørelse i EU-Tidende, jf. art. 58.

Fristen for at indsende ansøgninger om en koncessionskontrakt på bygge- og anlægsområdet, må ikke være mindre en 52 dage, jf. art. 59.  Muligheden for fristforkortelse ved elektronisk fremsendelse, jf. art. 38, stk. 5, finder dog også anvendelse ved koncessionskontrakter.

Den ordregivende myndighed kan i forbindelse med indgåelsen af koncessionskontrakten pålægge koncessionshaveren at overdrage dele af kontrakten til en underentreprenør eller opfordre ansøgere om koncessionskontrakter til i deres tilbud at anføre, hvor stor en del af arbejdet der påregnes overdraget til en underentreprenør, jf. art. 60.

Ordregiveren har mulighed for mulighed for under særlige omstændigheder at tildele supplerende arbejder, som ikke var en del af den oprindelige kontrakt, til koncessionshaveren uden et fornyet udbud, jf. art. 61.

Denne mulighed foreligger, når:

• Disse supplerende tjenesteydelser eller arbejder ikke teknisk eller økonomisk kan adskilles fra udførelsen af den oprindelige kontrakt uden store ulemper for den de ordregivende myndigheder, eller

• Disse tjenesteydelser eller arbejder ganske vist kan adskilles for udførelsen af den oprindelige kontrakt, men er strengt nødvendige for at dennes fuldstændige gennemførelse.

Den samlede værdi, af kontrakter, som indgås om supplerende arbejder, må dog ikke overstige 50 pct. værdien af det oprindelige bygge- og anlægsarbejde, der er omfattet af koncessionen.

Kontrakter, der indgås af koncessionshavere, der er ordregivende myndigheder

Hvis koncessionshaveren er en ordregivende myndighed, er denne forpligtiget til at følge reglerne i udbudsdirektivet for indgåelse af bygge- og anlægskontrakter, i forbindelse med indgåelse af kontrakter med tredjemand, jf. art. 62.

Kontrakter, der indgås af koncessionshavere, der ikke er ordregivende myndigheder

Koncessionshavere, der ikke er ordregivende myndigheder, skal anvende udbudsdirektivets art. 64 ved indgåelsen af kontrakter om bygge- og anlægsarbejder med tredjemand, når værdien af disse kontrakter udgør eller overstiger tærskelværdien i art. 63, jf. § 6 i bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.

Koncessionshavere, som ikke er ordregivende myndigheder, skal ligeledes offentliggøre en bekendtgørelse i EU-Tidende, om at de ønsker at indgå en bygge- og anlægskontrakt med tredjemand, jf. art. 64.

Fristen for at modtage ansøgningerne om deltagelse i udbudet må ikke være kortere end 37 dage ved bekendtgørelser, der ikke er indsendt elektronisk. Fristen kan nedsættes med 5 dage, hvis bekendtgørelsen indsendes elektronisk.

Fristen for modtagelse af tilbud må ikke være kortere end 40 dage. Denne frist kan også afkortes med 5 dage, hvis ordregiveren fra datoen for bekendtgørelsens offentliggørelse giver fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsbetingelserne og ethvert supplerende dokument.

Forsyningsvirksomhedsdirektivet

Forsyningsvirksomhedsdirektivet finder ikke anvendelse på koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, der tildeles af ordregivere, som udøver en eller flere af de aktiviteter, der er nævnt i art. 3-7, når disse koncessionskontrakter indgås med henblik på udøvelsen af disse aktiviteter, jf. art. 18 i forsyningsvirksomhedsdirektivet.

3.4.2 Koncessionskontrakter om tjenesteydelser

Ved en ”koncessionskontrakt om tjenesteydelser” forstås en kontrakt med samme karakteristika som offentlige tjenesteydelseskontrakter bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris, jf. art. 1, stk. 4.

I forbindelse med vurderingen af, om der foreligger en koncessionskontrakt, skal man se på, om leverandøren påtager sig risikoen ved tjenesteydelsen (etablering og udnyttelse), og om en betydelig del af vederlaget for ydelsen betales af brugeren, især ved opkrævning af en eller anden form for gebyr. For at der kan være tale om en koncessionsaftale, skal ansvaret for udnyttelsen af tjenesteydelsen være overdraget til leverandøren (koncessionshaveren).

Direktivet åbner mulighed for, at der til udnyttelsesretten kan være knyttet en pris. Det kan fx betyde, at ordregiveren afholder en vis del af udgifterne ved udnyttelsen af koncessionen, således af brugerne kommer til at betale en lavere pris. Ordregiverens bidrag kan antage flere former. Det kan være et garanteret fast beløb eller et fast beløb, som udbetales i forhold til antallet af brugere mv. Dette ændrer ikke ved kontraktens art, så længe betalingen kun dækker en del af udgifterne ved tjenesteydelsen. Betalingen må dog ikke fjerne den risiko, som leverandøren har ved yde den pågældende tjenesteydelse.

Det følger af udbudsdirektivets art. 17, at direktivet ikke finder anvendelse på koncessionsaftaler om tjenesteydelser som defineret i art. 1, stk. 4. Det betyder dog ikke, at de ordregivende myndigheder frit kan vælge en koncessionshaver til den pågældende tjenesteydelse. Ordregiveren er stadig forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler om ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet mv. Disse principper er nærmere beskrevet i kapitel 1. Principperne medfører, at ordregiver navnlig skal overveje en forudgående annoncering af koncessionskontrakten. Det skyldes bl.a., at det forhold, at der er tale om en koncession, må forventes at tiltrække bredere interesse fra virksomhederne.

Ordregiver kan frit vælge hvilken procedure, der skal anvendes, og har således også muligheden for at forhandle. EF-Domstolen har i en række sager udtalt sig om forståelsen af EF-traktatens principper i relation til koncessionskontrakter.

Dette princip er ligeledes blevet slået fast i C-231/03 (Coname) og C-410/04 (Comune di Bari).