• Konkurrence
• Forbrugerforhold
• Offentlig Konkurrence
• Tilsyn
• Om os

• Offentlig-privat samarbejde (OPS)
• Udbudsregler
• • Regler
  • Vejledninger
  • Vejledende udtalelser
  • Spørgsmål og svar
  • Sådan klager du
  • Standardformularer
  • Internationalt samarbejde
  • Links
  • Leksikon

Forrige   Indhold   Næste
Vejledning til udbudsdirektiverne

Når fristen for modtagelse af tilbud er udløbet, skal ordregiver vurdere de indkomne tilbud for at beslutte, hvilken tilbudsgiver der skal have tildelt kontrakten.

En vurdering af tilbudene ud fra tildelingskriterierne sker dog først efter, der er sket en bedømmelse af tilbudsgivernes egnethed/de er blevet prækvalificeret – alt efter hvilken udbudsform der er valgt. Se nærmere herom i kapitel 9.

Ved valg af tilbud skal ordregiver først tage stilling til, om et tilbud skal afvises, fx fordi det er ikke-forskriftsmæssigt, uantageligt eller på anden måde uegnet. Herudover skal ordregiver tage stilling til eventuelle forbehold eller alternative tilbud. Se nærmere herom i kapitel 10.

Tildeling af kontrakten skal herefter ske i overensstemmelse med reglerne i udbudsdirektivets kapitel VII, afdeling 3:

• Art. 53indeholder bestemmelser om de kriterier, som ordregivere skal anvende ved tildelingen af kontrakter.
• Art. 54 indfører en bestemmelse om, at ordregivere kan anvende elektroniske auktioner ved tildelingen af kontrakter.
• Art 55regulerer ordregiveres adgang til at afvise unormalt lave bud, herunder adgangen til at afvise unormalt lave bud fra tilbudsgivere, der modtager statsstøtte.

Tilsvarende bestemmelser findes i Forsyningsvirksomhedsdirektivets (FSVD) art. 55-57.

Selve kontraktindgåelsen er ikke reguleret i direktiverne, men udmøntningen af ordretildelingen skal ske inden for rammerne af ligebehandlingsprincippet, herunder forbuddet mod at forhandle eller i øvrigt foretage væsentlige ændringer i forhold til konkurrencegrundlaget. Herudover skal udmøntningen naturligvis ske med respekt af resultatet af konkurrencen.

11.1 Tildelingskriterier

Ordregivers valg mellem de indkomne tilbud skal ske efter de tildelingskriterier, der er opstillet i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet. Tildelingskriterier skal således opfattes som konkurrenceparametre.

Hvilke tildelingskriterier og hvordan de skal anvendes er reguleret i udbudsdirektivets art. 53  og i FSVD art. 55 .

Ved anvendelsen af tildelingskriterierne skal de almindelige udbudsretlige principper overholdes. Dette er direkte anført i udbudsdirektivets 46. betragtning og indebærer følgende:

• Alle tilbudsgivere skal behandles lige i forhold til de opstillede tildelingskriterier (ligebehandlingsprincippet)
• Valget af tilbudsgiver skal ske ud fra saglige og objektive kriterier, der anvendes konsekvent i forhold til alle tilbudsgivere
• Der må ikke ske diskriminering af tilbudsgivere, fx på grund af nationalitet, ligesom der heller ikke må ske favorisering af lokale tilbudsgivere.
• Ordregiver skal fastsætte endelige og entydige tildelingskriterier, således at tilbudsgiverne får kendskab til, hvad der skal lægges vægt på ved udformningen af tilbud (gennemsigtighedsprincippet).

Kontrakten skal herefter tildeles den tilbudsgiver, der har afgivet det bedste tilbud i overensstemmelse med det valgte tildelingskriterium og eventuelle underkriterier.

11.1.1 Hvilke tildelingskriterier kan anvendes

De kriterier, der kan lægges til grund, er enten den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige bud, jf. udbudsdirektivets art. 53, stk. 1 og FSVD art. 55, stk. 1 .

Der er ikke adgang til at anvende andre end disse to tildelingskriterier.

Kriteriet den laveste pris

Er kriteriet laveste pris, er det alene den pris, de bydende forlanger, der må tages i betragtning. Ordren skal tildeles den bydende, der forlanger den laveste pris.

Når udbyder vælger, at der kun skal konkurreres på pris, har udbudsmaterialet typisk en høj detaljeringsgrad, således at de tekniske krav, fremgangsmåder mv. er entydigt beskrevet. Dette gør det muligt at modtage fuldt sammenlignelige tilbud. Det er også en følge heraf, at udbudsdirektivet ikke giver mulighed for at arbejde med alternative tilbud ved ren priskonkurrence.

Dette kriterium anvendes typisk ved simple anskaffelser, fx hvor der er tale om samme type vare, og det altså udelukkende er prisen, der kan konkurreres på.

Kriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud

Er kriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud skal ordregiver fastsætte de økonomiske og kvalitative kriterier, der tilsammen skal gøre det muligt at fastslå, hvilket tilbud der er økonomisk mest fordelagtigt.

Ved tildelingen af kontrakten til det økonomisk mest fordelagtige bud skal ordregiver vurdere tilbudene for at fastslå, hvilket der indebærer det bedste forhold mellem kvalitet og pris.

Ordregiveren får altså mulighed for at inddrage andre relevante kriterier end blot prisen. Dette kriterium anvendes derfor typisk ved anskaffelse af mere komplekse ydelser, fx hvor kvalitet og sammensætning varierer meget, og derfor også vil spille en afgørende rolle ved vurderingen af tilbudene. Dette afspejler sig typisk i udbudsmaterialet ved, at der er rum for variation i løsningsforslagene.

Ordregiver skal fastsætte forskellige underkriterier der har en vis tilknytning til kontraktgenstanden. Underkriterierne skal altså være relevante i forhold til den konkrete løsning af opgaven og kan derfor variere med den konkrete kontrakt.

Underkriterierne kan rette sig mod selve produktet, tjenesteydelsen eller bygge- og anlægsarbejdet, men kan også vedrøre processen.

Udbudsdirektivet nævner direkte som eksempler på lovlige underkriterier: kvalitet, pris, teknisk værdi, æstetisk og funktionsmæssig karakter, miljøegenskaber, driftsomkostninger, rentabilitet, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid eller færdiggørelsestid.

Listen over lovlige underkriterier er ikke udtømmende. Ordregiver kan således fastsætte andre underkriterier under forudsætning af, at de er knyttet til kontraktgenstanden og er egnede til, at ordregiver kan sammenligne tilbudene objektivt.

Også praksis fra Klagenævnet for Udbud har bidraget med en række målepunkter for, hvilke forhold et underkriterium skal opfylde.

Det kan udledes af ovennævnte kendelse, at ordregiver skal formulere underkriterierne, så de reelt får et indhold og giver mening for tilbudsgivere. Ønsker man at bruge generelle tildelingskriterier, som fx kvalitet, skal der redegøres for, hvad der nærmere skal forstås herved i den konkrete sammenhæng.

Det kan dog ikke udelukkes, at et kriterium efter sit indhold kan være egnet både som udvælgelses- og som tildelingskriterium, jf. fx kendelse af 2. maj 2000 (Uniqsoft). Men i det samme udbud kan et kriterium ikke genbruges. Se nærmere om sondringen mellem udvælgelses- og tildelingskriterier i kapitel 9.

Formålet med reglerne om tildelingskriterier er blandt andet at sikre, at virksomheder, som overvejer at afgive tilbud, skal have kendskab til det grundlag, som deres tilbud vil blive vurderet på. Dette formål kan kun tilgodeses, hvis underkriterierne er endeligt og entydigt beskrevet, således at det står fuldstændig klart for tilbudsgivere, hvad der lægges vægt på.

Konkurrencestyrelsen har endvidere kritiseret brugen af kriteriet ”forbehold”. Det er styrelsens opfattelse, at det først og fremmest må vurderes, om et forbehold i et tilbud bevirker, at tilbuddet bliver ukonditionsmæssigt. Det vil sige, at forbeholdet vedrører grundlæggende elementer. Hvis dette ikke er tilfældet, må ordregiveren prissætte forbeholdet ud fra den økonomiske betydning, det forventes at have for ordregiveren. Herved vil forbehold indgå som en del af priskriteriet. Heri ligger også, at det er ordregiveren og ikke tilbudsgiveren, der skal foretage prissætningen.

Derimod er det naturligvis muligt at lade tilbudsgiverne konkurrere på vilkår som betalingsbetingelser, forsikringsforhold og lignende. Et sådant tildelingskriterium betegnes af og til fejlagtigt som ”forbehold”. Dette kan ikke anbefales, da det, jf. ovenfor, leder til forkerte slutninger omkring konkurrencevilkårene. Det må ligeledes fremgå klart af udbudsmaterialet, om sådanne forhold betragtes som konkurrenceparametre eller faste kontraktvilkår.

Ikke økonomiske hensyn

Med EF-domstolens afgørelse i sag C-513/99   (finske busser) er det slået fast, at også ikke-økonomiske underkriterier vil kunne anvendes ved udvælgelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

At ordregiver kan tage ikke-økonomiske hensyn er nu også direkte anført i udbudsdirektivet for den offentlige sektor i 46. betragtning, sidste afsnit. Heraf fremgår det, at tildelingskriterier kan dreje sig om ordregivers mulighed for at opfylde den berørte almenheds behov.

• Ordregiver kan fx anvende underkriterier, der vedrører opfyldelsen af miljøkrav,

Mange ordregivere ønsker at integrere miljøhensyn i forbindelse med udbud. Det kan fx være et ønske om at ”købe grønt” – både med hensyn til de anvendte materialer og produktionsprocessen.

Lovlige underkriterier vedrørende miljøhensyn kan fx være produktets forbrug af energi eller vand, støjniveau, emission af giftige stoffer og frembringelse af affald, som giver ordregiver omkostninger til bortskaffelse eller genindvinding.

Ordregiver har tillige mulighed for at stille kontraktvilkår, der vedrører miljøhensyn. Sondringen mellem tildelingskriterier og kontraktvilkår er nærmere beskrevet nedenfor.

Vil du vide mere om adgangen til at inddrage miljøhensyn i udbudsmaterialet, kan du læse nærmere i Konkurrencestyrelsens vejledning fra 2002 om offentlige grønne indkøb.

Endvidere har Kommissionen i 2004 udgivet vejledningen

" Buying green" .

• Ordregiver kan fx også lade sociale hensyn afspejle sig i underkriterierne. I direktivet nævnes som eksempel behov hos særligt ugunstigt stillede befolkningsgrupper, som skal modtage eller bruge det pågældende bygge- og anlægsarbejde, den pågældende tjenesteydelse eller vare.

Konkurrencestyrelsen har i udtalelse af 18. april 2005 på forespørgsel vurderet, at etisk eller religiøst værdigrundlag, en tro eller livsanskuelse ikke kan anvendes som grundlag for valg af tilbud.

Konkurrencestyrelsen udsendte i 2004 en vejledning om adgangen til at tage sociale hensyn ved offentlige indkøb,. Denne vejledning tager blandt andet udgangspunkt i Kommissionens ovennævnte fortolkningsmeddelelse, KOM(2001)566 fra oktober 2001.

Sondringen mellem underkriterier og kontraktvilkår

Kontraktvilkår er de minimumskrav, som alle tilbudsgivere skal opfylde for at komme i betragtning, hvorimod tildelingskriterier er de parametre, som tilbudsgiverne konkurrerer på.

Et eksempel på et kontraktvilkår kan fx være, at ordregiver kræver, at leverandøren skal levere reservedele inden for et bestemt tidsrum, fx syv dage.

Kontraktvilkåret vil enten være opfyldt eller ej, og tilbudet skal ikke bedømmes eller vurderes yderligere i forhold til dette krav.

Anvendes leveringstid på reservedele derimod som underkriterium, er det et konkurrenceparameter. Tilbudsgivere skal således konkurrere om at tilbyde den bedste leveringstid, og ordregiver skal vurdere tilbudene i overensstemmelse med vægtningen af det pågældende underkriterium.

I praksis vil problemstillingen typisk være relevant i forbindelse med miljøhensyn og sociale hensyn. Se nærmere herom ovenfor.

Vægtning af underkriterier

Ordregiver skal i udbudsbetingelserne anføre, hvordan de valgte underkriterier relativt vil blive vægtet med henblik på at afgøre, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige, jf. udbudsdirektivets art. 53, stk. 2.

Vægtningen af underkriterierne kan angives ved fastsættelse af en ramme med et passende maksimalt udsving.

Det er ikke i direktivet nærmere angivet, hvordan rammerne kan fastsættes, ligesom der ikke er fastsat nogen fremgangsmåde for anvendelsen af disse.

Det må dog forudsættes, at der er en grænse for, hvor store udsving der kan anvendes. Bliver udsvingene for store, bliver det for uigennemsigtigt for tilbudsgivere, hvad der lægges vægt på ved tildelingen, ligesom ordregiver får en for stor frihedsgrad. Et udsving på ±10 % point må umiddelbart antages at være maksimum.

Omvendt må rammerne have en vis størrelse – angivelsen af rammer helt ned til ±1 % giver ikke den tilsigtede virkning.

Konkurrencestyrelsen kan ved brug af rammer anbefale:

• at udsvinget begrænses, men dog ikke holdes så lavt, at det kun får en marginal betydning.
• at der ved fastsættelsen af rammerne tages hensyn til antallet af underkriterier, således udsvinget ikke bør være større end vægten på underkriteriet.
• at en ramme ikke angives således, at underkriteriet eventuelt kommer til at vægte 100 % eller helt bortfalder, fx ”0-10 %”.
• at der ved fastsættelsen af rammerne ikke gives mulighed for at nedtone de kvalitative kriterier i en sådan grad, at der reelt bliver tale om en priskonkurrence.
• at modellen gøres så enkel som muligt, for at det ikke bliver uoverskueligt for ordregiver selv og tilbudsgivere.

Udsvingene behøver ikke være ens for samtlige underkriterier, og enkelte kriterier kan angives uden udsving. Fx kan vægtningen af prisen ligge fast, således at udsving alene forekommer på de øvrige underkriterier.

Den samlede anvendte vægtning skal dog altid give 100 %, ligesom ordregiver skal benytte den samme vægtning ved bedømmelsen af alle tilbud.

Domstolen udtalte i C-331/04 ATI EAC mfl. at fællesskabsretten ikke er til hinder for, at ordregiveren fordeler den oplyste vægt af et underkriterium mellem under-underkriterier til dette underkriterium under forudsætning af,

• at der ikke herved sker ændring af de underkriterier, der er oplyst i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, og
• at der ikke herved sker ændringer i forhold, som kunne have påvirket tilbuddets udformning, hvis de havde været kendt på forhånd, og
• at der ikke herved sker diskrimination af tilbudsgivere.

Ordregiver kan ved tildelingen anvende bedømmelsesmodeller eller pointmodeller. En sådan model skal følge de fastsatte underkriterier og vægtningen heraf.

Der kan således stilles krav til bedømmelsesmodeller om, at de skal overholde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Udformningen af bedømmelsesmodeller kan ske på flere forskellige måder. En ofte set variant er, at ordregiver giver de indkomne tilbud karakterer for opfyldelsen af hvert enkelt underkriterium, se eksemplet nedenfor. Tilbudene opnår således en samlet vægtet gennemsnitskarakter.

Nedenstående eksempel illustrerer brugen af rammer og konsekvenserne heraf ved tilbudsvurderingen.

Det er Konkurrencestyrelsens vurdering, at ordregiver ved tildelingen af kontrakten kan beslutte hvilken kombination, der skal anvendes. Konsekvensen af at anvende rammer for underkriterier bliver således, at ordregiver får en vis fleksibilitet til at ”vælge” mellem tilbudene inden for de fastsatte rammer. Ligeledes bliver det ikke helt entydigt for tilbudsgiver, hvor meget det pågældende underkriterium vil vægte. Ordregivers beslutning skal dog naturligvis være saglig og anvendelsen af rammerne skal kunne begrundes ud fra den konkrete sag.

Der foreligger endnu ikke fortolkningsbidrag til art. 53, stk. 2 fra hverken Domstolen eller Kommissionen.

Klagenævnet for Udbud har i en enkelt sag taget stilling til spørgsmålet om vægtning. Sagen vedrører ikke direkte den model, som er beskrevet ovenfor, men den rejser en problemstilling, som også kunne opstå i den anførte model, nemlig om forpligtelsen til at vægte relativt også indebærer en forpligtelse til at prioritere. Det betyder med andre ord, om artikel 53 forhindrer, at to tildelingskriterier skifter plads, selv om ordregiveren stadig ved den konkrete vægtning holder sig inden for de oprindeligt angivne rammer. 

Konkurrencestyrelsen skal naturligvis henlede opmærksomheden på Klagenævnets kendelse.

Styrelsen mener imidlertid ikke, at det er helt entydigt, at art. 53 skal forstås med de begrænsninger, der umiddelbart følger af kendelsen. Det er givet, at bestemmelsen om relativ vægtning har haft til formål at øge gennemsigtigheden om anvendelse af tildelingskriterierne. Dette vil under alle omstændigheder være en følge af, at hvert enkelt underkriterium sættes i relation til de øvrige underkriterier frem for blot at blive oplistet med det vigtigste først, som var den tidligere regel.

Muligheden for brug af rammer har haft til formål at tilvejebringe en vis fleksibilitet ved vurderingen, herunder formentlig at kunne kompensere for utilsigtede virkninger af det valgte ”karaktersystem”. Med en forståelse af, at rammerne ikke kan lappe ind over hinanden og dermed reelt have den virkning, at to underkriterier skifter plads ved den konkrete vurdering, synes dette system at have tabt en del af sin fleksibilitet. Det gælder navnlig, hvis ordregiveren har opstillet mere end 3 underkriterier.

Når det ikke er muligt at vægte underkriterierne

Hvor det ikke er muligt at vægte underkriterierne i forvejen, skal ordregiver angive kriterierne i prioriteret rækkefølge med det vigtigste først. Der er her tale om en undtagelsesbestemmelse. Prioritering uden vægtning kan således kun ske i særlige tilfælde, især på grund af kontraktens kompleksitet, og ordregiver skal kunne påvise, at det ikke er muligt at vægte underkriterierne.

Vægtningen er med til at sikre ligebehandlingen af tilbudsgivere og gør tildelingen mere gennemsigtig.

o  Dette er en ændring i forhold til de tidligere udbudsdirektiver, hvor ordregivere ikke skulle vægte underkriterierne. De skulle alene anføre
    underkriterierne i prioriteret rækkefølge, med mindre dette ikke var muligt. Nu forudsætter direktivet, at det altid er muligt at prioritere
    underkriterierne.

Når underkriterierne er prioriterede, må rækkefølgen ikke efterfølgende ændres.

11.1.2 Hvornår offentliggøres kriterierne?

Ordregiver skal på et så tidligt tidspunkt som muligt oplyse hvilket tildelingskriterium, der anvendes ved valget af de indkomne bud.

Tildelingskriteriet skal således fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Ligeledes skal eventuelle underkriterier og deres relative vægtning angives her, jf. udbudsdirektivets art. 53, stk. 2.

Tilbudsgivere skal altså være informeret om hvilke kriterier, der anvendes, så de har mulighed for at tage disse i betragtning ved udarbejdelsen af tilbudene.

Alle tilbudsgivere har således kendskab til de kriterier for tildeling, som deres tilbud skal vurderes på baggrund af, samt underkriteriernes relative betydning. Disse oplysninger kan så tages i betragtning ved udarbejdelsen af tilbud.

Herved sikres, at principperne om ligebehandling af tilbudsgivere og gennemsigtighed overholdes.

Ved offentligt udbud skal det allerede fremgå af udbudsbekendtgørelsen, hvilket af de to typer tildelingskriterier, ordregiveren vil anvende ved valget mellem de indkomne tilbud.

• Disse kriterier er enten 'det økonomisk mest fordelagtige bud' eller 'den laveste pris'.

• De præcise underkriterier til kriteriet 'det økonomisk mest fordelagtige bud', jf. nedenfor, kan enten anføres allerede i udbudsbekendtgørelsen eller i det udbudsmateriale, der sendes til alle interesserede tilbudsgivere.

Har man først offentliggjort tildelingskriterierne, fx i udbudsbekendtgørelsen, kan de som udgangspunkt ikke efterfølgende ændres, når det endelige udbudsmateriale udsendes, idet alle dele af tildelingskriterierne må betragtes som grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, jf. fx Klagenævnets kendelse af 16. maj 2000 (Reno Syd).

• Anvendelse af ikke bekendtgjorte tildelingskriterier er i strid med ligebehandlings-princippet, og alene beskrevne kriterier kan lægges til grund ved valget af tilbud. Se fx kendelse af 27. september 2000 (Blåvandshuk) og kendelse af 23. januar 1996<//u> (Glostrup).

11.1.3 Ordregivers tildeling af ordren – anvendelsen af tildelingskriterierne

Ved tildelingskriteriet ”den laveste pris” kan kontrakten alene tildeles den tilbudsgiver, der har afgivet den laveste pris.

Ved tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” skal ordregiver vurdere tilbudene for at fastslå, hvilket der indebærer det bedste forhold mellem kvalitet og pris. Det enkelte tilbuds resultatniveau skal vurderes i forhold til kontraktgenstanden som defineret i de tekniske specifikationer. Forholdet mellem kvalitet og pris skal måles for hvert tilbud - uafhængigt af de øvrige tilbud.

Ordregiver bliver ved tildeling af ordren bundet af de fastsatte tildelingskriterier og af vægtningen af disse. Med mindre ordregiver har en saglig grund til at annullere udbudet, skal ordren således tildeles på grundlag af de opstillede tildelingskriterier.

• Ordregiver handler således i strid med reglerne om tildelingskriterier ved at anføre i udbudsbetingelserne, at denne forbeholder sig ret til at forkaste alle tilbud, se fx Klagenævnets kendelse af 14. oktober 2004 (SK Tolkeservice ApS).

• Ordregiver må heller ikke i udbudsbetingelserne forbeholde sig ret til frit at vælge mellem tilbudene, jf. fx Klagenævnets kendelse af 27. oktober 1999  (Humus). Her slog Klagenævnet fast, at ordregiver alene kunne beslutte indkøb i overensstemmelse med tildelingskriterierne.

Når ordregiver sammenligner tilbudene på grundlag af tildelingskriterierne, har han ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbudene, jf.  kendelse af 27. november 1998 (Ribe Amt)

Har ordregiver fastsat rammer for tildelingskriterier, se nærmere kapitel 11.1.1, kan ordregiver ved tildelingen vælge den kombination, der passer bedst. Summen af de samlede anvendte vægte skal dog altid være 100%.

Ordregiver kan opstille bedømmelsesmodeller/pointmodeller. Se nærmere herom ligeledes i kapitel 11.1.1.

11.2 Elektroniske auktioner

11.2.1 Hvad er en elektronisk auktion og hvornår kan den anvendes

Brug af elektroniske auktioner er reguleret i udbudsdirektivets art. 1, stk. 7 sammenholdt med art. 54. Udover disse bestemmelser er de generelle principper og retningslinjer for anvendelsen af elektroniske auktioner angivet i direktivets betragtning 14. Det er derfor vigtigt, at betragtningen bruges som fortolkningsbidrag til direktivets bestemmelser.

Ved en elektronisk auktion forstås ifølge direktivet ”en gentagen proces, hvor nye og lavere priser og/eller nye værdier for visse elementer i tilbudene præsenteres ad elektronisk vej efter den første fuldstændige vurdering af tilbudene, således at disse kan klassificeres på grundlag af automatisk behandling”.

En elektronisk auktion er således ikke en selvstændig udbudsform, men kan anvendes som overbygning på:

1. et almindeligt offentligt udbud,
2. et begrænset udbud eller
3. i specielle tilfælde efter et udbud efter forhandling. Det gælder kun i de tilfælde, hvor brug af
   udbud efter forhandling er baseret på direktivets art. 30, stk. 1, litra a).

En elektronisk auktion kan også anvendes ved genåbning af konkurrencen i en rammeaftale eller ved tilbudsgivning i et dynamisk indkøbssystem. Således er en elektronisk auktion en særlig metode for tildeling af kontrakten.

Ordregiver skal allerede ved offentliggørelsen af udbudet gøre opmærksom på, at auktionsformen vil blive anvendt.

Skemaet nedenfor illustrerer kombinationsmulighederne af udbud og en elektronisk auktion.

Anvendelsesområdet af bestemmelserne om elektroniske auktioner er begrænset til indgåelse af kontrakter om vareindkøb og tjenesteydelser, jf. § 3, stk. 2 i bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004. Dette betyder, at elektroniske auktioner ikke kan anvendes for bygge- og anlægskontrakter.

Herudover er der i selve direktivet fastsat visse begrænsninger for brug af elektroniske auktioner, som beskrives i det følgende.

Anvendelsen af en elektronisk auktion forudsætter, at der er tale om ydelser, som kan beskrives og specificeres nøjagtigt, dvs. at kontraktspecifikationerne kan fastsættes nøjagtigt.

Det er derimod ikke muligt at bruge en elektronisk auktion i tilfælde, hvor ydelserne ikke kan specificeres nøje. Dette kan fx være tilfældet, når der er tale om visse tjenesteydelseskontrakter, der involverer en intellektuel indsats, som fx projektering af bygge- og anlægsarbejder.

Herudover bør ordregiver overveje om anskaffelsens værdi er tilstrækkeligt høj til at sikre et potentiale for forbedringer af aftalen via en elektronisk auktion. Samtidig kan det være af betydning for tilrettelæggelsen af auktionen, at ordregiver har kendskab til det relevante marked og prisdannelsen på området.

http:///udbud/vejledning1/udbudsdirektiver-2006/kap_11/11.2.211.2.2 Hvilke elementer kan være omfattet af en elektronisk auktion

Det er et generelt krav, at en elektronisk auktion skal afvikles i overensstemmelse med principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed.

For at sikre, at gennemsigtighedsprincippet overholdes, fastslår direktivet, at den elektroniske auktion kun må omfatte elementer, der kan vurderes alene ved hjælp af det elektroniske system, uden at ordregiver deltager heri og/eller har mulighed for at foretage en vurdering heraf. Dette indebærer, at det kun er elementer, som kan kvantificeres og udtrykkes i tal og procenter, der må gøres til genstand for auktionen.

En elektronisk auktion kan vedrøre priserne alene, når kontrakten tildeles på grundlag af den laveste pris. Dette er den enkleste form at gennemføre en auktion på. Her vil en elektronisk auktion forløbe som en ”omvendt” auktion på prisen, hvor tilbudsgiverne justerer deres pris i nedadgående retning uden i øvrigt at kunne ændre på tilbudet.

En elektronisk auktion kan også anvendes i tilfælde, hvor ordregiver lægger vægt på det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Her vil det være muligt at holde auktion både på prisen og andre elementer ved tilbudet. Det kræver som nævnt ovenfor, at de elementer, auktionen vedrører, kan kvantificeres og udtrykkes i tal og procenter. De elementer, der ikke er kvantificerbare, må ikke indgå i auktionen, men vil naturligvis fortsat spille en rolle ved tildelingen af kontrakten.

11.2.3 Hvilke krav stilles der til udbud med elektronisk auktion

11.2.3.1 Krav til udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet

Ordregivere skal angive udtrykkeligt i udbudsbekendtgørelsen, at auktionsformen vil blive anvendt.

Derudover skal udbudsmaterialet indeholde en række basale oplysninger om auktionen. Direktivets art. 54, stk. 3 opremser hvilke oplysninger, der skal fremgå af udbudsmaterialet. Efter denne bestemmelse skal ordregivere bl.a. angive:

1. Oplysninger om, hvilke elementer auktionen vil omfatte.
2. Eventuelle begrænsninger i de tilbud, der må afgives, på baggrund af kravene og specifikationerne i udbudsmaterialet.
3. De oplysninger, der vil blive stillet til rådighed under den elektroniske auktion, og på hvilket tidspunkt de i givet fald stilles til rådighed.
4. Alle relevante oplysninger for afviklingen af auktionen.
5. De betingelser, på hvilke tilbudsgiverne kan byde. Herunder er det især vigtigt at angive de mindste udsving mellem budene, som i givet fald kræves for at holde auktionen i gang.
6. De relevante oplysninger om det elektroniske system, som vil blive anvendt, samt betingelserne og de tekniske specifikationer for tilslutningen.

Udbudsmaterialet skal ikke nødvendigvis indeholde alle opremsede oplysninger. Hvilke oplysninger der skal angives, afhænger af hvordan auktionen skal forløbe. Fx om auktionen forløber i et antal budrunder eller om den er organiseret på en anden måde.

11.2.3.2 Auktionens start

Udbudet gennemføres på sædvanlig vis og afsluttes med en vurdering af tilbudenes indbyrdes placering. Denne vurdering skal foretages i overensstemmelse med de tildelingskriterier, som ordregiver har fastlagt i udbudsmaterialet. Selve vægtningen af tildelingskriterierne skal ske efter den vægtningsmodel, som er fastsat af ordregiver. Når et udbud afsluttes med en e-auktion, må de enkelte tildelingskriterier dog have præcise vægte på tidspunktet for auktionen.

Efter vurderingen af tilbudene er foretaget, skal ordregiver opfordre alle de tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt bud, til at deltage i auktionen. Ved antagelige bud forstås i denne sammenhæng konditionsmæssige bud. Tilbudsgiverne skal opfordres samtidigt. Direktivet foreskriver, at opfordringen skal ske elektronisk.

Auktionen kan tidligst starte to dage efter opfordringen.

11.2.3.3 Krav til opfordringen

Under afsnit 11.2.3.2 blev der nævnt hvilke oplysninger, ordregiver skal angive i udbudsmaterialet, når en elektronisk auktion vil blive anvendt. Udover kravene til udbudsmaterialet, er der i direktivet fastsat særlige krav til indholdet af opfordringen til at deltage i auktionen.

Disse krav fremgår af direktivers art. 54, stk. 4. Efter denne bestemmelse skal opfordringen indeholde alle de oplysninger, der er relevante for, at en tilbudsgiver kan tilslutte sig til det elektronisk system, der vil blive anvendt. Ordregiver skal i opfordringen også oplyse datoen og tidspunktet for begyndelsen af auktionen.

Ordregivere skal samtidig være opmærksomme på, at opfordringen skal indeholde oplysninger om, hvordan auktionen skal forløbe og afslutte. Fx hvis auktionen forløber over et antal faser, afsluttes auktionen, når faserne er gennemført. I dette tilfælde skal ordregivere i opfordringen til at deltage i auktionen angive tidsplanen for hver fase.

Ordregiver skal også oplyse tilbudsgiverne om deres indledende indplacering i konkurrencen.

Når tildelingen af kontrakten sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, er der i art. 54, stk. 5 fastsat yderligere krav til opfordringen, dvs. krav, der gælder ud over de ovenfor beskrevne.

Opfordringen skal ledsages af resultatet af den vurdering af den berørte tilbudsgivers tilbud, som ordregiver har udført inden auktionens start. Opfordringen skal også indeholde en matematisk formel for, hvordan omberegningen af tilbudenes indbyrdes placering under auktionen foregår. Denne formel indarbejder vægtningen af alle de delkriterier, der er fastsat, med henblik på at afgøre, hvilket tilbud, der er det økonomisk mest fordelagtige. Når ordregiver har fastsat rammer for vægtningen af delkriterierne, fx 20  % -30  %, skal disse rammer reduceres til eksakte vægte. Ellers kan de ikke vurderes automatisk. De eksakte vægte skal være de vægte, der er brugt ved den indledende evaluering af tilbudene.

Eksempel:

Hvis ordregiver har givet mulighed for alternative bud, skal der angives en formel for hvert alternativ.

11.2.3.4 Auktionens forløb

Måden, hvorpå auktionen vil forløbe, skal fastsattes af ordregiver allerede ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet.

Auktionen kan eksempelvis foregå over et antal budrunder eller indenfor et afgrænset tidsrum. Ordregiver kan også fastsætte intervaller for, hvor meget bedre et nyt bud skal være for at holde auktionen i gang.

For hver fase af auktionen, fx ved afslutning af en budrunde, skal ordregiver oplyse den enkelte tilbudsgiver om vedkommendes placering i konkurrencen. Beregningen heraf foregår elektronisk uden indgriben hverken fra ordregiveren selv eller en eventuel operatør, der teknisk gennemfører auktionen for ordregiveren.

Ordregiver kan også give oplysninger om andre afgivne priser eller elementer, som er genstand for auktionen. Ordregivere kan kun give sådanne oplysninger, hvis det er anført i udbudsbetingelserne. Ordregivere kan på et hvilket som helst tidspunkt oplyse antallet af deltagere i auktionen. Der må imidlertid under ingen omstændigheder gives oplysninger om tilbudsgivernes identitet under afviklingen af auktionens forskellige faser.

11.2.3.5 Auktionens afslutning

I direktivets art. 54, stk. 7 er der fastsat en række krav til afslutningen af den elektroniske auktion. Hvordan auktionen skal afsluttes afhænger af, hvilken model for auktionens afvikling, ordregiveren har valgt og beskrevet i udbudsmaterialet.

Hvis ordregiver på forhånd har fastsat datoen og tidspunktet for auktionens afslutning, slutter auktionen efter dette tidspunkt. I dette tilfælde skal opfordringen til tilbudsgiverne indeholde oplysninger herom.

Hvis ordregiver har valgt en auktionsmodel, hvor hvert nyt bud skal være et vist interval bedre end det sidst afgivne, afsluttes auktionen, når ordregiver ikke modtager flere nye bud, der opfylder de fastlagte krav. I dette tilfælde skal opfordringen til at deltage i auktionen angive den tid, ordregiveren vil vente for at modtage et bud, der er bedre end det sidst afgivne.

Hvis auktionen foregår over et antal faser, afsluttes auktionen, når faserne er gennemført. I dette tilfælde skal ordregivere i opfordringen til at deltage i auktionen angive tidsplanen for hver fase.

Efter afslutningen af auktionen tildeler ordregiver kontrakten til den tilbudsgiver, som efter auktionen har givet det billigste eller økonomisk mest fordelagtige bud.

Ordregiver må ikke misbruge en elektronisk auktion eller anvende den på en måde, der kan forhindre, begrænse eller fordrejer konkurrencen. Ved anvendelse af den elektroniske auktion må ordregivere heller ikke ændre kontraktens genstand som fastlagt i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne.

11.2.4. Reglerne om elektroniske auktioner i forsyningsvirksomhedsdirektivet

I forsyningsvirksomhedsdirektivet findes reglerne om elektroniske auktioner i art. 56. Bestemmelsen er enslydende med art. 54 i udbudsdirektivet, hvorfor der henvises til gennemgangen ovenfor.

Det bemærkes, at begrænsningen af anvendelsesområdet af elektroniske auktioner også gælder på forsyningsområdet, jf. § 2, stk. 2 i bekendtgørelse nr. 936 af 16. september 2004.  Dette betyder, at elektroniske auktioner ikke kan anvendes for indgåelse af bygge- og anlægskontrakter.

11.2.5. Afholdelse af en elektronisk auktion trin-for-trin

I eksemplet fik ordregiver et bedre tilbud i kraft af auktionen. Fordelen for tilbudsgiverne var, at de fik lejlighed til at optimere deres tilbud.

Når det er sagt, kan det naturligvis ikke udelukkes, at en tilbudsgiver i første omgang undlader at afgive det bedst mulige tilbud, fordi der senere bliver en mulighed for at forbedre tilbudet. Det kan derfor ikke konkluderes, at en auktion i alle tilfælde vil føre til et bedre resultat end almindelig tilbudsgivning.

11.3 Unormalt lave bud

Hvis en ordregiver finder, at et bud er så lavt, at det ikke kan betragtes som seriøst i forhold til kontraktens genstand, kan ordregiver afvise budet. Ordregiver skal dog efter begge direktiver følge en særlig procedure ved afvisning af tilbud på denne baggrund, jf. udbudsdirektivets art. 55 (tidligere TYD art. 37, VIKD art. 27, BAD art. 30, stk. 4) og FSVD art. 57 (tidligere FSVD art. 34, stk. 5).

Afvisning kan ikke ske uden, at den bydende får mulighed for at påvise, at hans pris er realistisk.

Ordregiver skal derfor skriftligt anmode om de oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som kan være relevante, og foretage en ny vurdering under hensyntagen til de modtagne begrundelser.

Alle unormalt lave bud skal behandles lige uden nationalitetsbegrundet forskelsbehandling.

Direktiverne opstiller en række oplysninger, der kan være relevante for ordregivers vurdering af, om et bud er unormalt lavt:

• Besparelser i forbindelse med udførelsen af opgaven mv.
• Anvendte nye tekniske løsninger eller produktionsmetoder eller eventuelle usædvanligt gunstige betingelser, som den bydende har opnået.
• Projektets originalitet.
• Overholdelse af f.eks. arbejdsretlige bestemmelser.
• Eventuel statsstøtte til tilbudsgiveren

Det er ikke et brud på ligebehandlingsprincippet, at ordregiver antager et tilbud, hvor alle omkostninger ikke er indregnet. Det kan f.eks. være, at en tilbudsgiver tilbyder en underskudsgivende kontrakt mod at komme ind på et nyt marked.

• Har tilbudsgiveren en dominerende stilling, jf. konkurrencelovens § 11, kan det dog efter omstændighederne være et misbrug af den dominerende stilling, hvis tilbudsgiveren i en længere periode benytter urimeligt lave priser – under de variable omkostninger – med henblik på at fortrænge svagere stillede konkurrenter.

Ordregiver har ikke pligt til at undersøge, om et bud er unormalt lavt.

Særligt om statsstøtte

Begge direktiver indeholder en bestemmelse om, at hvis et bud er unormalt lavt som følge af, at der er ydet statsstøtte, kan det (kun) afvises, hvis statsstøtten er ulovlig, jf. udbudsdirektivets art. 55, stk. 3,  og FSVD art. 57, stk. 3. Det er op til tilbudsgiveren at godtgøre, at den pågældende statsstøtte er tildelt på lovlig vis.

Bestemmelsen pålægger ikke ordregiveren en pligt til at afvise et tilbud, der bygger på ulovlig statsstøtte.

Denne afgørelse fra EF-Domstolen er nu afspejlet i direktivteksten.

11.4 Samtidig underretning og stand still periode

Den 1. oktober 2006 indføres der i Danmark en stand still periode på 10 dage fra underretningen af tilbudsgiverne om tildelingen af kontrakten til kontrakten kan underskrives. Dette følger af bekendtgørelse nr. 588 af 12. juni 2006.

Ordregivere skal hurtigst muligt underrette ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til indgåelse af en rammeaftale, tildeling af en kontrakt eller optagelse en i et dynamisk indkøbssystem. Underretningen skal ske samtidigt til samtlige ansøgere og bydende. Underretningen skal mindst indeholde en summarisk begrundelse for den trufne beslutning.

Når dette er gjort, skal ordregiveren vente 10 dage med at underskrive den endelige kontrakt med den vindende tilbudsgiver. Perioden skal sikre, at tilbudsgivere, som ikke får tildelt kontrakten, har mulighed for at klage til enten Konkurrencestyrelsen eller Klagenævnet for Udbud, mens det endnu er muligt at rette op på de fejl, der måtte være begået.

11.5. Ændringer i udbudsgrundlaget efter kontraktens underskrift

Ændringer i udbudsgrundlaget efter kontraktens underskrift

Sker der efter kontraktens underskrift væsentlige ændringer i retsforholdet mellem parterne, må aftalen udbudsretligt betragtes som en ny aftale, der ikke er omfattet af det oprindelige udbud.

Væsentlige ændringer kan derfor udløse krav om et nyt udbud.

Der kan imidlertid i det oprindelige udbud være taget højde for ændrede forudsætninger på en sådan måde, at kontraktændringer kan ske uden at forrykke konkurrencegrundlaget.

Der kan fx være indsat en prisreguleringsmekanisme, hvorefter vederlaget reguleres i overensstemmelse med et offentligt prisindeks. En sådan klausul er ikke i strid med udbudsreglerne.

En klausul, der i mere ubestemte vendinger henviser til prisudviklingen inden for en given sektor, vil derimod ikke kunne danne grundlag for en vederlagsændring uden et nyt udbud.

• Vederlagsændringens størrelse vil nemlig ikke her kunne fastlægges præcist uden forhandlinger mellem parterne.

En klausul, der henviser til udviklingen i leverandørens egne listepriser, kan kun danne grundlag for vederlagsændringer uden nyt udbud, hvis det kan dokumenteres, at prisen ikke er fastsat af hensyn til en bestemt kunde, hvilket kunne være et indicium for, at der fandt forhandling sted mellem parterne.

Konkurrencestyrelsen har udtalt sig om baisse-klausuler i skrivelse af 5. september 2003. 

Afgørende er, om det oprindelige udbud  har skabt tilstrækkelig konkurrence om leverancerne i hele kontraktens løbetid. Dette vil fx ikke være tilfældet, hvis leverandøren efter det første år har garanti for fuld omkostningsdækning. En sådan garanti sikrer ikke, at opgaven løses så effektivt som muligt.

Vanskeligheden ved at indbygge objektive forudsætninger for ændringer i den oprindelige kontrakt, er en årsag til, at udbudsreglerne normalt ikke tillader kontrakter med mere end 3-5 års varighed.

• Hertil kommer, at indgåelse af kontrakter med en meget lang og ikke sagligt begrundet løbetid kan bedømmes som en omgåelse af direktivernes formål om at åbne markedsadgangen til de enkelte offentlige opgaver og at sikre, at disse opgaver til enhver tid løses mest effektivt.

• Endnu en begrundelse for ikke at tillade langvarige kontrakter kan findes i  forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler, jf. konkurrencelovens § 6  og EF-traktatens art. 82 der også har et udgangspunkt om en maksimal kontraktlængde på 5 år, som dog kan fraviges, hvis forretningsmæssige årsager tilsiger det, fx for at undgå, at en kort afskrivningsperiode for anvendt materiel urimeligt påvirker kontraktprisen. Forbudet gælder også kontrakter omfattet af udbudsdirektiverne.

• Klagenævnet har accepteret en løbetid på mere end 14 år for funktionskontrakt om vejvedligeholdelsesarbejde, jf. kendelse af 5. november 2003. 

Kontraktændringer, der hænges op på eksterne forhold, hvis indtræden og konsekvenser kan konstateres objektivt og uden forhandlinger mellem parterne, er således ikke automatisk udbudsudløsende.

Udbudsretligt er der heller ikke noget til hinder for et kontraktvilkår, hvorefter kunden har ret til at forlange en reduktion i leverancens omfang, hvis den hermed forbundne prisreduktion kan fastsættes på objektiveret måde, og ændringen af opgaven ikke væsentligt forrykker konkurrencegrundlaget. Det kendes fx fra AB 92.

Forudsætningerne for aftalen kan endvidere ændre sig som følge af lovændringer. Der kan fx være tale om, at måden, hvorpå en ydelse skal leveres, ændres som følge af nye arbejdsmiljøkrav.

• Sådanne ændringer kan udløse krav om nyt udbud, hvis de kan betragtes som væsentlige i forhold til den samlede aftale.

• Til en vis grad må ekstra ressourcetræk som følge af nye, bindende forskrifter dog kunne indarbejdes i den eksisterende aftale uden nyt udbud, da der er tale om en udefra kommende begivenhed uden for parternes kontrol, hvorfor der ikke er en risiko for omgåelse af forhandlingsforbudet.

• Spørgsmålet om en eventuel lempeligere bedømmelse af efterfølgende ændringer i aftalen opstår også i situationer, hvor det på grund af opgavens kompleksitet har været vanskeligt på forhånd at udfærdige en fuldt dækkende kravspecifikation.

• Det er vigtigt, at ordregiveren i forbindelse med udarbejdelsen af den detaljerede kravspecifikation i udbudsmaterialet nøje beskriver de tekniske forhold hos ordregiveren, og om fornødent inddrager ekstern ekspertbistand, således at tilbudsgiverne har et fuldt tilstrækkeligt grundlag for at udarbejde et funktionsdueligt tilbud.

• Uklarheder vil ofte kunne afklares i den spørgerunde, der normalt arrangeres for alle interesserede tilbudsgivere inden tilbudsfristens udløb.

• Angår udbudet særligt komplekse ydelser, kan det dog ikke udelukkes, at der også efter spørgerunden og ordretildelingen viser sig behov for en verificering af enkelte punkter i aftalen som følge af udformningen af udbudsmaterialets specifikationer med henblik på at foretage de fornødne tilpasninger til de tekniske realiteter, som afklaringsfasen afdækker.

• Også i denne situation gælder det imidlertid, at parterne ikke må aftale ændringer i et sådant omfang, at grundlæggende elementer i konkurrencegrundlaget forrykkes.

De nye regler om konkurrencepræget dialog kan reducere behovet for en efterfølgende teknisk afklaring af tilbudet. Selv her er muligheden for en teknisk afklaring dog holdt åben, jf. art. 29, stk. 6, om muligheden for at ”afklare, præcisere og tilpasse” tilbudene.