10. Tilbud

Klagenævnet har i kendelse af 4. juni 1999  (Acer), afgjort, at ordregiver var berettiget til at afvise en anmodning om prækvalifikation, fordi anmodningen ikke var vedlagt en erklæring om gæld til det offentlige.

Klagenævnet har ligeledes afgjort, at en ordregiver var  berettiget og forpligtet  til at afvise en tilbudsgiver, der ikke havde holdt dokumentationen inden for det i udbudsbetingelserne anførte maksimale sideantal, jf. kendelse af 6. august 2001. 

I kendelse af 14. september 1998 (Danmarks Statistik) udtalte nævnet, at mindstekrav skal have et sådant indhold og være så præcise,

• at tilbudsgiverne kan konstatere mindstekravenes indhold med fornøden sikkerhed i forbindelse med udarbejdelsen af tilbud,

• at tilbudsgiverne endvidere har mulighed for at afgive alternative tilbud, der er lige så dækkende for den udbudte ydelse som tilbud, der opfylder samtlige udbudsbetingelser, samt

• at udbyderen har mulighed for i overensstemmelse med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud at foretage en saglig vurdering af de modtagne tilbud, uanset om de opfylder samtlige udbudsbetingelser eller alene mindstekravene.

I kendelse af 31. august 1998 (Miri Stål) om indkøb af 12.000 sæt affaldsbeholdere fordelt med 8.000 til haveboliger og 4.000 til etageboliger vurderede Klagenævnet ligeledes, hvornår der er de fornødne mindstekrav til, at der kan afgives alternativt tilbud:

• Spørgsmålet er om kravene i udbudsbetingelserne om, at fraktionerne 'aviser' og 'flasker' skal have hver sin beholder, at beholderne til de to fraktioner skal kunne tømmes uafhængigt af hinanden, samt at tømning af hver af fraktionerne 'aviser' skal ske max. 7 gange om året, er et mindstekrav, som også alternative tilbud skal opfylde.  

• Det er utvivlsomt et mindstekrav i udbudsbetingelserne, at hver fraktion skal opbevares på ejendommene hver for sig, samt at hver fraktion senere skal tømmes uden at blive sammenblandet med andre fraktioner og derefter kan borttransporteres hver for sig. 

• Disse mindstekrav opfylder det alternative bud fra (ordremodtageren), og Klagenævnet finder på den baggrund ikke, at det tillige er et mindstekrav i udbudsbetingelserne, at fraktionen 'aviser' og fraktionen 'flasker' skal opsamles i to forskellige beholdere. Det følger heraf, at heller ikke kravet om, at der skal kunne ske særskilt afhentning af hver fraktion for sig er et mindstekrav.

I Klagenævnets kendelse af 9. oktober 1997  (Hinnerup Kommune), der angik en projektkonkurrence, drøftedes på et spørgemøde, om et projekt med boliger i to etager eller bolig rumopdelt i to etager ville være konditionsstridigt, hvilket blev bekræftet efter spørgemødet.

• Ikke desto mindre indstillede dommerkomiteen 'på grund af dets uomtvistelige kvaliteter' et forslag med bolig i to plan til videre bearbejdning.

• Da sagen kom for Klagenævnet, gjorde indklagede gældende, at der var en tale om en ide/arkitektkonkurrence, ikke om et udbud af et konkret projekt. Indklagede efterspurgte kreativitet og måtte ved det endelige valg have betydelig margin, og det tidligere tjenesteydelsesdirektivs art. 24 tillod alternative bud.

• Nævnet påpegede imidlertid, at udbudsbekendtgørelsen udtrykkeligt forbød alternative bud, hvortil kom, at det af et svar på spørgemødet fremgik, at byggeri i to etager ville være ukonditionsmæssige, og at indklagede ved at acceptere et tilbud om boliger i to etager havde forskelsbehandlet de fem prækvalificerede tilbudsgivere (og overtrådt det tidligere tjenesteydelsesdirektivs artikel 3, stk. 2, og 24, stk. 1.)

EF-Domstolen har i sagen om de wallonske busser (C-87/94)<//u> udtalt, at fremgangsmåden med sammenligning af tilbud på alle stadier skal overholde såvel princippet om ligebehandling af tilbudsgivere som princippet om gennemsigtighed, således at alle tilbudsgivere får lige chancer ved formuleringen af deres tilbud. En kontrakt skal tildeles på grundlag af de kriterier, som er kendt for alle tilbudsgivere inden udarbejdelsen af deres tilbud.

• Ordregiveren havde tildelt kontrakten til en tilbudsgiver under fravigelse af sine egne tildelingskriterier  ved at anvende en vægtningsmodel, der ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelsernes tildelingskriterier. Ved  sammenligningen af tilbudene var der blevet taget hensyn til en tilbudsgivers (uopfordrede) oplysninger, selv om der ikke i udbudsbetingelserne var givet de andre tilbudsgivere lejlighed til at fremkomme med tilsvarende oplysninger om kvaliteten af deres bud.

•  Domstolen undlod at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt ordregiver kunne ændre udbudsbetingelserne ved at give alle tilbudsgivere samme mulighed for at fravige dem. Kommissionen mente i sit indlæg, at ændringer under disse betingelser var tilladelige.

I Storebælts-dommen (C-243/89) anføres, at når en ordregiver har fastsat bestemmelser i udbudsbetingelserne, følger det af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, at samtlige tilbud skal være i overensstemmelse hermed for at sikre muligheden for en objektiv sammenligning af tilbudene.

Direktivet havde på det tidspunkt ikke en udtrykkelig bestemmelse om ligebehandling, men dette princip fulgte ifølge Domstolen af selve hovedformålet med direktivet.  

Om konditionsmæssigheden af et alternativt bud fastslog EF-Domstolen, at ligebehandlingsprincippet fører til, at der ikke kan tages forbehold om grundlæggende udbudsbetingelser uden for de tilfælde, hvor disse betingelser udtrykkeligt giver dem mulighed herfor, og at disses krav til udformningen af et alternativt bud var en del af de grundlæggende betingelser.

I kendelse af 8. august 2000 (Visma) kom Klagenævnet med nogle principielle betragtninger om, hvornår et afvigende tilbud har en sådan karakter, at det skal forkastes: Klagenævnet bemærkede indledningsvis, at det er uden betydning, om en afvigelse benævnes forbehold:

• Hvis en afvigelse angår et eller flere grundlæggende elementer, følger det af EU's ligebehandlingsprincip, at udbyderen har pligt til ikke at tage tilbudet i betragtning.

• Hvis en afvigelse angår et ikke-grundlæggende element, har udbyderen ret, men ikke pligt til ikke at tage tilbudet i betragtning, dvs. at udbyderen ikke overtræder ligebehandlingsprincippet ved ikke at tage tilbudet i betragtning, men at udbyderen heller ikke overtræder ligebehandlingsprincippet ved at tage tilbudet i betragtning. Hvis udbyderen vælger at tage tilbudet i betragtning, følger det imidlertid af ligebehandlingsprincippet, at udbyderen skal foretage en sagligt gennemført prissætning af afvigelsen.

• Flere ikke grundlæggende elementer i et udbud vil efter omstændighederne kunne udgøre et grundlæggende element tilsammen, således at udbyderen har pligt til ikke at tage tilbud, der afviger fra dem alle, i betragtning.

Kendelse af 9. oktober 1997 (Hinnerup Kommune) vedrører en sag, hvor det under et spørgemøde blev tilkendegivet, at projekter, der forudsatte opførelse af ældrecentrets boligdel i to etager, ville være ukonditionsmæssige.

• Ved at have tildelt opgaven til en tilbudsgiver, hvis projekt forudsatte opførelse af boligdelen med boliger både i stueplan og på 1. sal, havde kommunen overtrådt tjenesteydelsesdirektivets ligebehandlingsprincip og betingelserne for, at en udbyder kan tage hensyn til alternative bud.

Klagenævnet fastslog i kendelse af 31.10.1996 (Semco), at det ikke var tilstrækkeligt, at ændringer i opgavebeskrivelsen mundtligt var meddelt de tre tilbudsgivere, der var med i sidste omgang. 

• Blandt de 8 prækvalificerede udvalgte ordregiveren tre tilbud som særligt interessante og førte derefter indgående forhandlinger med de tre tilbudsgivere. Dette førte til væsentlige tekniske ændringer i alle tre tilbud. Ordregiver havde under forhandlingerne mundtligt orienteret hver af de tre tilbudsgivere om forhandlingerne med de to andre, således at alle var orienteret om de påtænkte ændringer.

I kendelsen af 23. november 1998  (Marius Hansen mod Forskningsministeriet) fandt Klagenævnet, at et forbehold omfattende 8 faglige standardforbehold havde en meget begrænset betydning, og at ordregiver derfor ikke havde været forpligtet til at se bort fra tilbudet.

I kendelse af 10. juni 1999  (Højgaard og Schultz) udtalte Klagenævnet, at ordregiver havde pligt til at se bort fra et tilbud, hvori der forbeholdtes ret til forhandling af fællesbetingelserne, dvs. udbudsbetingelsernes generelle del.

I kendelsen af 22. maj 1997 (Hundested Almennyttige Boligselskab) behandlede Klagenævnet spørgsmålet, om en række nærmere angivne forbehold i tilbudet gjorde dette ikke-konditionsmæssigt.

• Om et forbehold, der efter sin beskaffenhed kunne prissættes, udtalte Klagenævnet, at da der ikke var modstrid med udbudsbetingelserne, påhvilede det ordregiver at prissætte forbeholdet for at undgå, at tilbudsgiveren ved vurderingen opnåede en økonomisk fordel på grund af forbeholdet. Forbehold af denne art medførte imidlertid ikke, at tilbudet blev ukonditionsmæssigt.

• Et andet forbehold (der bredt henviste til alle faglige standardforbehold i forbindelse med en entreprise som den aktuelle) var derimod i følge Klagenævnet af så usikker økonomisk rækkevidde, at det gjorde tilbudet ukonditionsmæssigt. Ordregiver var derfor såvel berettiget som forpligtet til at undlade at tage tilbudet i betragtning.

Det ses af Klagenævnets kendelse af 27. juni 2000 (I/S Vestforbrænding), hvorefter den i et tilbud anviste fremgangsmåde mht. opsamlingsmateriel og transport af dette ikke gjorde tilbudet ukonditionsmæssigt, da det af udbudsbetingelserne fremgik, at tilbudsgivernes forslag til logistikløsning ikke ville indgå som et parameter ved tildelingen af ordren.

I kendelsen af  27. oktober 1999 (Humus)  henviste Klagenævnet bl.a. til, at de krav, der var opregnet i udbudsbetingelserne som 'grundkrav', alle kunne opfyldes på forskellig måde og med forskellig effektivitet.

• opfattelse af, hvad der skal til for, at en kompostbeholder er udført af rottesikret materiale, var uden betydning, idet det efter indkøbsdirektivet var udbyderen, der på grundlag af tildelingskriterierne skulle vurdere, om kompostbeholderne opfyldte kravet om rottesikring.

Iflg. kendelsen af 3. december 1998 (Ørestadsselskabet) var det ikke i strid med ligebehandlingsprincippet, at ordregiver ikke havde givet samtlige prækvalificerede mulighed for at afgive nyt tilbud efter at der var gennemført visse ændringer af projektet (bl.a. ændret lokalisering af stationer, flytning af visse tunnelstrækninger).

• Klagenævnet lagde her vægt på ændringernes tekniske karakter, økonomiske konsekvenser og omfang i forhold til det samlede projekt.

I Vestre Landsrets tilkendegivelse af 28. september 2001  udtalte landsretten, at samtaler, der fandt sted mellem den valgte tilbudsgiver og Vejdirektoratet om forståelsen af tilbudet, ikke drejede sig om grundlæggende elementer i kontrakten eller om priser, men alene gik ud på at præcisere eller supplere entreprenørens bud eller Vejdirektoratets krav, og at drøftelserne ikke førte til, at nogen blev udsat for forskelsbehandling.

• Landsretten ændrede herved kendelsen af 19. august 1997 (Poul Hansen mod Vejdirektoratet) hvorefter  ordregiveren ikke må lægge vægt på en efterfølgende oplysning fra tilbudsgiver om, hvorledes en bemærkning i tilbudet skal forstås, når bemærkningen efter sin formulering kan forstås som et ikke-konditionsmæssigt forbehold. Tilbudet fra den lavestbydende skulle iflg. Klagenævnet derfor have været afvist uden drøftelse med tilbudsgiveren.

Med kendelse af  26. april 1996 ( Avedøre Kloakværk) fastslog Klagenævnet endvidere, at en ordregiver ikke havde været berettiget til at bede tilbudsgivere om at frafalde deres forbehold.

Klagenævnets kendelse af 24. oktober 2001 (Vestsjællands Amt) drejede sig ligeledes om en henvendelse om tydeliggørelse af tilbudet.

• Klagenævnet udtalte her, at et tilbud i henhold til et EU-udbud principielt skal vurderes på grundlag af sit indhold, og udbyderen må kun i begrænset omfang og kun på ikke grundlæggende punkter spørge en tilbudsgiver om, hvordan tilbudet skal forstås.

I kendelse af 14. oktober 2002 (Udenrigsministeriet) fandt nævnet det ikke kritisabelt, at ordregiveren havde haft møde med hver af tilbudsgiverne for at sikre, at de havde forstået opgaven, og derudover havde haft en enkelt telefonsamtale med en tilbudsgiver om forståelsen af en detalje i tilbudet.

Klagenævnets kendelse af  8. oktober 1997 (Københavns Børnehave-seminarium) drejede sig om et udbud, hvor ordregiver i udbudsbetingelserne havde indsat en honorarbestemmelse, som skulle udfyldes af tilbudsgiverne. Da ordregiver efter tilbudsfristen blev gjort opmærksom på, at bestemmelsen kunne give anledning til misforståelser, bad man tilbudsgiverne om at udfylde bestemmelsen på ny.

• I forbindelse hermed ændrede to af tilbudsgiverne på honorarsatserne i forhold til det tidligere tilbud.

• Klagenævnet udtalte herom, at enhver henvendelse fra en udbyder til tilbudsgivere om priser indebærer en risiko for, at tilbudsgiver benytter den mulighed, som forespørgslen giver, for ved besvarelsen af forespørgslen at sænke prisen. En sådan henvendelse indebærer således en risiko for tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, også selv om der er rettet enslydende henvendelse til samtlige tilbudsgivere.

• Henvendelse til tilbudsgiverne om priser kunne kun ske, når det efter vurdering af samtlige bud var åbenbart, at der i et eller flere bud var sket en fejl, og det var ikke tilfældet i sagen.

o I sagen  overskred samtlige tilbud den i udbudsbetingelserne angivne økonomiske ramme. Nævnet lagde vægt på, at beskæringen kunne ske
   på ensartet måde i forhold til alle indkomne forslag, så forslagene fik det samme grundlag at konkurrere på.

EF-Domstolen har i en dom af 8. maj 1996 (Adia Interim mod Kommissionen, T-19/95) udtalt, at ordregiver ikke har en pligt til at tage kontakt med en tilbudsgiver, hvis tilbud indeholder en gennemgående regnefejl, der dog ikke kan betegnes som særlig åbenbar, og hvis nærmere karakter eller årsag ikke har kunnet fastlægges.

Som eksempel på et udbud, hvor der var en glidende overgang mellem forbehold og alternative bud, kan nævnes Klagenævnets ovennævnte kendelse af 14. september 1998 (Danmarks Statistik).

• I følge udbudsbetingelserne kunne tilbudsgiverne tage forbehold over for de fleste elementer i et medsendt kontraktudkast.

• Ordregiveren havde samtidig gjort 'kontraktvilkår' til et tildelingskriterium.

• Nævnet udtalte, at da der ikke var fastsat mindstekrav vedrørende kontraktvilkårerne, var dette tildelingskriterium så upræcist, at det ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.   

I sagen Albertsen & Holm mod Københavns Belysningsvæsen (kendelse af 26. januar 1998<//u>) tog nævnet stilling til konditionsmæssigheden af individuelle forbehold og standardforbehold.

• Klageren, hvis bud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt, havde udover en henvisning til BYGs standardforbehold (og Dansk VVS standardforbehold) af november 1995 – i tilbudet dels forudsat, at tilbudslistens priser var gældende for arbejde inden for normal arbejdstid dels tilkendegivet at tilbudet var beregnet i henhold til Bygge- og Boligstyrelsens cirkulære af 10. oktober 1991 om pris og tid på bygge- og anlægsarbejder (fastpriscirkulæret).

• Klagenævnet fandt, at det utvivlsomt fremgik af udbudsbetingelserne, at indklagede alene ville respektere standardforbehold, og at de to sidstnævnte forhold derfor gjorde tilbudet ukonditionsmæssigt.

o  Indklagede havde over for nævnet oplyst, at man accepterede standardforbehold, fordi disse oftest frafaldes, hvorimod et tilbud, der antages
 med individuelle forbehold, kan føre til, at bygherren alene kan få det fjernet mod økonomisk kompensation.

Se kendelse af 7. december 2000 (Kulturministeriet) om et udbud, hvor alle havde taget brancheorganisationens standardforbehold. Der var tale om et forbehold over grundlæggende elementer i udbudet.

Som nævnt ovenfor kom Klagenævnet til det modsatte resultat i kendelse af 16. januar 2006<//u>.

I kendelse af 10. juni 1999 (Odder) afgjorde Klagenævnet, at en bemærkning i tilbudet var et forbehold om et grundlæggende element, hvorfor tilbudet var ukonditionsmæssigt.

I kendelse af 8. oktober 1997 (Glostrup) blev det afgjort, at det ikke var en overtrædelse af udbudsreglerne, at udbyder havde taget tilbudene i betragtning, selv om de alle var ukonditionsmæssige, da udbyder havde haft tilstrækkeligt grundlag for vurderingen.

I kendelse af 23. november 1998 (Forskningsministeriet) var et forbehold mindre væsentligt, og gjorde ikke tilbudet ukonditionsmæssigt.

I kendelse af 16. juli 1999 (Vendsyssel Øst) var der tale om mindre afvigelser fra udbudsbetingelserne, hvorfor udbyder kunne vælge at antage tilbudet eller forkaste det.

I kendelse af 8. august 2000 (Visma) gav nævnet nogle principielle betragtninger om tilbud, der afviger fra udbudsmaterialet:

• Hvis en afvigelse angår et eller flere grundlæggende elementer, følger det af EU's ligebehandlingsprincip, at udbyderen har pligt til ikke at tage tilbudet i betragtning.

• Hvis en afvigelse angår et ikke grundlæggende element, har udbyderen ret, men ikke pligt til ikke at tage tilbudet i betragtning, dvs. at udbyderen ikke overtræder ligebehandlingsprincippet ved ikke at tage tilbudet i betragtning, men at udbyderen heller ikke overtræder ligebehandlingsprincippet ved at tage tilbudet i betragtning.

o Hvis udbyderen vælger at tage tilbudet i betragtning, følger det imidlertid af ligebehandlingsprincippet, at udbyderen skal foretage en sagligt gennemført prissætning af afvigelsen.

• Flere ikke grundlæggende elementer i et udbud vil efter omstændighederne kunne udgøre et grundlæggende element tilsammen, således at udbyderen har pligt til ikke at tage tilbud, der afviger fra dem alle, i betragtning.

Det siges i Klagenævnets kendelse af 29. april 2003 (Lindbro), at " Når et tilbud afviger fra licitationsbetingelserne, har udbyderen altid ret til at undlade at tage tilbudet i betragtning. Dette gælder, uanset om afvigelsen benævnes forbehold, og uanset om afvigelsen kan prissættes. Det gælder også uanset afvigelsens omfang og karakter" .   

• Dette gælder dog ikke ubetinget ved rene bagatelagtige afvigelser, jf. Klagenævnets kendelse af 26. november 2004 omtalt i indledningen til 10.2.

Det anføres i Klagenævnets kendelse af 9. juni 2004 (Fyns Amt og Odense Kommune<//u> ), at en mulig dansk praksis om, at der tages standardforbehold, som derefter frafaldes ved kontraktindgåelsen, er uden betydning ved fortolkningen af EU's udbudsregler.

”Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne med offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser. Der må kun finde drøftelser sted med ansøgere og bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang dette ikke giver anledning til forskelsbehandling.”

”Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en »teknisk dialog« søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres.”

”Ordregivere må ikke på en måde, der kan have til følge at udelukke konkurrencen, søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes i forbindelse med udarbejdelsen af specifikationer til en bestemt udbudsforretning, fra virksomheder, som måtte have en forretningsmæssig interesse i den pågældende udbudsforretning.”

Klagenævnet udtalte i kendelse af 23. august 1995 i en sag om indretning af et kommunebibliotek i Holbæk, at det ikke er udelukket at antage bud fra en bydende, der har ydet bistand ved udformningen af et offentligt bud.

• Det er dog en betingelse, at der ikke herved sker brud på ligebehandlingsprincippet.

• Det påhviler udbyder at sandsynliggøre, at et omfattende samarbejde mellem udbyder og leverandør forud for udbudet – og resultatet af dette samarbejde – ikke har forrykket leverandørens konkurrencemæssige stilling i forhold til de øvrige bydende.

I kendelse af 13. juni 1996 har Klagenævnet bekræftet, at teknisk dialog, der ikke virker konkurrenceforvridende, ikke er forbudt. Et ingeniørfirma havde gennemført nogle miljøundersøgelser for Roskilde kommune på en forurenet grund. Kommunen udbød efterfølgende en rådgivningsydelse vedr. projektering på en nabogrund og afviste at prækvalificere ingeniørfirmaet.

• Klagenævnet fandt, at firmaets undersøgelse ikke var blevet foretaget med henblik på det aktuelle udbud, at firmaet ikke havde deltaget i fastlæggelsen af den udbudte ydelse, og at de oplysninger, som firmaet havde fået kendskab til – eller direkte selv tilvejebragt – var indeholdt i rapporter, som selv var en del af udbudsmaterialet og dermed tilgængeligt for alle tilbudsgivere.

• Nævnet gav klager medhold i, at kommunen ikke kunne afvise at prækvalificere klageren med den givne begrundelse.

I Klagenævnets kendelse af 18. november 1996    (Ørestadsselskabet) om rådgivningstjenester udført i forbindelse med Københavns 'Minimetro' accepterede Klagenævnet, at en virksomhed er rådgiver både for en tilbudsgiver og for ordregiver (bl.a. i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmateriale).

• Klagenævnet fandt – 'efter en samlet vurdering' af rådgiverens opgaver for tilbudsgiver og udbyder – ikke, at rådgiverens særlige kendskab til udbyderens synspunkter og overvejelser havde udelukket konkurrencen. 

• I forhold til en anden rådgiver, der ligeledes havde medvirket ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet, lagde Klagenævnet i den samme sag vægt på, at ordregivers ønsker med hensyn til design var kommet klart til udtryk i udbudsmaterialet (og derfor tilgængeligt for alle tilbudsgivere).
• Da Klagenævnets kendelse blev anket, udtalte Østre Landsret (sag 3. afd. B-104-97, Klagenævnets resume af afgørelsen) den 16. september 2002, at ligebehandlingsprincippet var tilsidesat ved, at et ingeniørfirma, der havde været rådgiver for en tilbudsgiver, havde deltaget i evalueringen af tilbudene. 

• Det var dog ikke i sig selv en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, at udbyder og en tilbudsgiver havde benyttet de samme rådgivningsfirmaer.

• Landsretten henviste til, at arkitektfirmaet i en periode havde fungeret som intern rådgiver for udbyderen i arkitektoniske spørgsmål ved siden af udbyderens egentlige arkitektrådgiver, men at arkitektfirmaet ikke havde deltaget i udarbejdelsen af tildelingskriterier.

• Landsretten henviste videre til, at arkitektfirmaet i en periode havde bistået den omtalte tilbudsgiver med udarbejdelse af tilbudsmateriale og var indgået i en rådgivningsgruppe for denne tilbudsgiver. Derimod havde arkitektfirmaet ikke deltaget i tilbudsgiverens strategiplanlægning eller haft kendskab til tilbudsgiverens tilbudssummer og tilbudskonditioner. På baggrund af sagens oplysninger fandt landsretten ikke holdepunkter for at antage, at den omhandlede tilbudsgiver gennem sit samarbejde med arkitektfirmaet havde fået fordele i forhold til de øvrige tilbudsgivere.

Østre Landsrets afgørelse blev anket til Højesteret (U2005/1799H). Højesteret tiltrådte i det store og hele Landsrettens dom. Højesteret fandt det således ikke godtgjort, at EMG ville have fået kontrakten, hvis ØSS havde overholdt udbudsreglerne. Der var derfor ikke grundlag for at tilkende erstatning for mistet fortjeneste. Det kunne heller ikke antages, at EMG ville have undladt at afgive til-bud, hvis de havde kendt til ingeniørfirmaets dobbeltrolle. EMG fik derfor heller ikke tilkendt erstatning for udgifterne ved at deltage i konkurrencen.

Også i kendelse af 1. juli 1998 (Vestsjællands Amt) fandt Klagenævnet, at det havde været uberettiget at udelukke en leverandør på grund af dennes forudgående rådgivning. 

• Det af klager i samarbejde med en anden virksomhed tilvejebragte materiale havde utvivlsomt været tilgængeligt for enhver, der måtte have været interesseret i at opnå prækvalifikation, og materialet indgik i udbudsbetingelserne. 

• Rådgiverens materiale under sagsbehandlingen var i et vist omfang blevet bearbejdet af andre, og der forelå ikke fra rådgivers side noget, der kunne betegnes som færdige projekter.

• Rådgivers skøn om byggeomkostninger havde foreløbighedens karakter og kunne derfor ikke lægges til grund ved eventuel tilbudsgivning.

• Opgaven var af begrænset karakter, og klageren ville ikke få noget nævneværdigt forspring i kraft af rådgivningsopgaven.

I sagen udtalte nævnet endvidere, at en eventuel inhabilitet ville ramme virksomheden i det hele, selv om man meget muligt kunne dokumentere, at alene én af klagerens medarbejdere var inhabil.

I en kendelse af 8. januar 1997 (Rigshospitalet) har Klagenævnet accepteret lovligheden af bud fra en virksomhed, der i planlægningsfasen deltog i flere møder med ordregiveren og fik oplysninger om priser for udbyders egenproduktion, og som formentlig også havde haft indflydelse på udbudsmaterialets udformning.

• Klagenævnet lagde her vægt på, at udbudsmaterialet ikke blev udformet i et egentligt samarbejde med tilbudsgiveren, og at tilbudsgiveren ikke under udbudet havde haft andre oplysninger end de øvrige prækvalificerede. Afgørelsen om, at der ikke var handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, blev tillige begrundet med, at der ikke indkom tilbud fra andre prækvalificerede.

I kendelse af 17. marts 1998 (Konkurrencestyrelsen) udtalte Klagenævnet sig om den situation, at en ordregiver fik oplysningerne, som udbudsmaterialet byggede på, fra den hidtidige leverandør.

• Nævnet udtalte, at der ikke var grundlag for at antage, at ordregiver herved havde tilsigtet andet end at tilvejebringe alle nødvendige faktiske oplysninger om den hidtidige renovationsordning, og at en yderligere kontakt med leverandøren blot var ment som en ekstra kontrol af, at de modtagne oplysninger var korrekte og korrekt forståede.

• Klagenævnet bemærkede herved, at da ordregiveren havde ønsket, at udbudsbetingelserne skulle beskrives med udgangspunkt i den aktuelle renovationsordning, var der ikke andre muligheder for at fremskaffe de nødvendige faktiske oplysninger, end at få dem hos den hidtidige leverandør.

• Leverandøren havde således ikke opnået en sådan fordel under det efterfølgende udbud, at kommunen havde været " berettiget til og forpligtet til" at undlade at tage tilbud fra dette selskab i betragtning.

I kendelse af 21. juni 2000 (Hovedstadens Trafikselskab) har Klagenævnet taget stilling til dette spørgsmål.

• Udbyder ville ifølge udbudsbetingelserne selv foretage en justering af  tilbudspriserne på grundlag af en sammenligning mellem den anciennitet, der er anført i udbudsbetingelserne, og den  anciennitet, der rent faktisk viser sig at være den aktuelle, når personalet skal overtages, og kontrakten med den valgte tilbudsgiver skal indgås. 

• Ifølge Klagenævnet var det sagligt begrundet, at udbudsbetingelserne ikke lægger op til konkurrence om chaufførernes ansættelsesvilkår.

• Det var imidlertid en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, at tilbudet fra den hidtidige leverandør ikke blev reguleret i forhold til de i udbudsmaterialet forudsatte ancienniteter, medens tilbudene fra de øvrige tilbudsgivere blev reguleret.

I Klagenævnets kendelse af 17. september 1999 (Energistyrelsen) om udbud af en konsulentundersøgelse fastslog nævnet således, at udbyder havde været berettiget til ikke at prækvalificere en ansøger, fordi nogle medlemmer i ansøgerens bestyrelse var udpeget af brancheforeningen for de virksomheder, som skulle undersøges. Der var derfor ifølge Klagenævnet en ikke fjerntliggende risiko for, at ansøgeren ville tage uvedkommende hensyn.

•  Sagen drejede sig altså ikke (kun) om ligebehandlingsprincippet i TYD art. 3, men også om, hvorvidt  udelukkelsesgrundene i TYD art. 29  (om konkurs mv.) var udtømmende, således at rådgivere, der ikke faldt ind under art. 29 (eller art. 3), alene skulle testes efter udvælgelseskriteriernes angivelse af teknisk og finansiel formåen (art. 31 og 32)  eller krav om autorisation mv. (art. 30<//u>).

Spørgsmålet om, hvorvidt direktivernes udelukkelsesgrunde er udtømmende – eller der kan findes andre grunde (udover ligebehandlingsprincippet) til at gøre en tilbudsgiver uegnet til at afgive tilbud - blev også behandlet af EF-Domstolen i sag C-94/99 (Arge).

• Domstolen udtalte, at det ikke kan udelukkes, at de ordregivende myndigheder under visse særlige omstændigheder skal eller kan tage hensyn til, at der er tale om tilskud, og navnlig om statsstøtte, der ikke er i overensstemmelse med traktaten, og i givet fald udelukke de bydende, der modtager en sådan støtte eller et sådant tilskud.

• Generaladvokaten udtalte sig i sagen om forståelsen af bestemmelserne om unormalt lave bud. 

I kendelse af 27. april 2001  udtalte Klagenævnet, at det var tvivlsomt, om ligebehandlingsprincippet i TYD art. 3 også gjaldt i forhold til en intern forvaltningsgren, der havde afgivet et kontrolbud. En klage om, at forhandlingsforbudet var overtrådt pga. kontakt mellem udbyderen og afdelingen om dennes tilbud blev derfor afvist.

• Kontrolbud er derimod reguleret af direktivernes bestemmelser af, at en ordregiver skal have en saglig grund til at annullere et udbud.
• Se også Klagenævnets kendelse af 18. september 1998 (Frederiksberg kommune).