1. De vigtigste principper bag udbudsreglerne
Indhold Næste
Vejledning til udbudsdirektiverne
1.1 Hvad er udbudsreglerne
Udbudsreglerne er led i det regelkompleks i form af EF-traktatbestemmelser, direktiver, forordninger mv., der tilsammen skal bidrage til at skabe EU’s Indre Marked for kontrakter, som offentlige myndigheder mv. indgår med eksterne leverandører.
a. Detaljerede procedureregler i udbudsdirektiverne
Offentlige kontrakter over en vis størrelse om køb af varer eller tjenester eller om bygge- og anlægsarbejder skal normalt tildeles efter nærmere beskrevne procedureregler. Disse findes i direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 (”udbudsdirektivet”) og direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004 (”forsyningsvirksomhedsdirektivet” eller FSVD).
Disse procedureregler er beskrevet i de følgende kapitler.
b. Regulering direkte i EF-traktaten
De detaljerede procedureregler gælder ikke fuldt ud for alle offentlige kontrakter. Som eksempel på delvist omfattede eller helt undtagne kontrakter kan nævnes køb af en række tjenesteydelser på kultur og velfærdsområdet (bilag B-ydelser) eller koncessionskontrakter om tjenesteydelser.
Disse kontrakter er derfor primært reguleret gennem en række principper i EF-traktaten.
1.1.1 Hvem gælder udbudsreglerne for
Udbudsdirektivet gælder for statslige og lokale myndigheder. Endvidere gælder direktivet for organer, der er kontrolleret af det offentlige, med mindre de fuldt ud opererer på det forretningsmæssige område - de såkaldte offentligretlige organer.
Forsyningsvirksomhedsdirektivet omfatter forsyningsvirksomheder i nærmere angivne sektorer, uanset om virksomheden er offentligt eller privat ejet.
Hvilke virksomheder og myndigheder, der er underlagt de to direktiver er nærmere beskrevet i kapitel 2: Ordregivere omfattet af udbudsreglerne.
De traktatbaserede principper for offentlige kontrakter forpligter nogenlunde samme kreds af ordregivere som direktiverne.
Disse traktatprincipper gælder dog ikke for private forsyningsvirksomheder, der ikke er under offentlig kontrol, men som skal følge forsyningsdirektivet, når kontrakten overstiger dette direktivs tærskelværdier. Sådanne virksomheder er frit stillet ved kontrakter under tærskelværdien.
Kommissionen anfører i sin meddelelse om koncessionskontrakter fra 12. april 2000, at:
- Enhver statslig akt - uanset om den er ensidig eller i form af en kontrakt - der fastsætter de betingelser, som gælder for udøvelse af økonomiske aktiviteter, er underkastet traktatens regler og principper, navnlig – for så vidt angår tjenester - bestemmelserne i art. 43-55 (tidl. 52-66) og – for så vidt angår varer – bestemmelserne i art. 28-30 (tidligere 30-36).
- Begrebet 'statslige akter' omfatter også akter, der kan tilregnes staten/andre offentlige myndigheder, dvs. akter, der - selv om de ikke vedtages af offentlige organer - alligevel må tilregnes disse under hensyn til, at de har mulighed for at gribe ind for at hindre vedtagelsen af dem eller forlange ændringer heri.
- At traktatbestemmelserne således også gælder for fx almene boligorganisationer fremgår forudsætningsvis af EF-Domstolens afgørelse C-59/00 (Mousten Vestergaard)
- Omvendt forudsætter Kommissionen i ovennævnte meddelelse om koncessioner, side 26, at private forsyningsvirksomheder, fx private vandværker, ikke er omfattet direkte af traktatens regler for offentlige myndigheder, selv om de driver virksomhed på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder, der er tildelt af en myndighed.
I Scala-dommen, C-399/98 udtalte EF-Domstolen, at en privat grundejer i forbindelse med udførelsen af et infra- og servicestrukturarbejde blev anset for at handle som fuldmægtig for en ordregivende myndighed med den virkning, at grundejeren ikke frit kunne vælge entreprenør til et bygge- og anlægsarbejde. |
Konkurrencestyrelsen har overfor FRI/PAR med brev af 21. januar 2004 kommenteret på Scala-dommen i et spørgsmål om bygherrekonkurrencer.
1.1.2 Eksterne kontrakter
Udbudsreglerne gælder kun, når ordregiveren indgår kontrakt med en fra ordregiveren adskilt juridisk person.
Hvis 'kontrakten' derimod tildeles en intern kommunal forvaltningsenhed, gælder udbudsreglerne som udgangspunktet ikke i kommunens kontakt med forvaltningsenheden.
Klagenævnet har således i kendelse af 27. april 2001 (Nykøbing Falster Kommune) givet udtryk for, at det er tvivlsomt, om EU’s forhandlingsforbud har betydning i forholdet mellem en udbyder og en afdeling hos udbyderen selv. |
Tilsvarende har Klagenævnet i kendelse af 11. oktober 1996 (Odense) udtalt, at kontrakter mellem en kommune og et af kommunen helejet aktieselskab ikke er udbudspligtige, da der under de foreliggende omstændigheder er tale om en divisionering af kommunens virksomhed. |
EF-Domstolen har i C-107/98 (Teckal) udtalt, at man kan undlade at udbyde kontrakter, 'såfremt ordregiveren både underkaster den pågældende person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den pågældende person udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af'. |
Spørgsmålet om in house kontrakter og betingelserne for at en virksomhed falder ind under dette begreb er nærmere beskrevet i kapitel 3.2.
1.2 Hvilke principper gælder direkte efter EF-traktaten
EF-traktatens grundlæggende bestemmelser om bl.a. forbud mod national forskelsbehandling, fri bevægelighed af varer og tjenesteydelser gælder for alle offentlige kontrakter og påvirker derfor også fortolkningen af udbudsdirektiverne.
Det betyder, at Traktatens grundlæggende principper skal overholdes, selv om en kontrakt ikke er omfattet af direktivernes detaljerede procedurebestemmelser. Det har betydning for kontrakter vedrørende bilag B-ydelser, og kontrakter som er under tærskelværdien eller vedrører en ikke-udbudspligtig koncession. Dette fremgår bl.a. af EF-Domstolens afgørelser i C-324/98 (Teleaustria) og C-59/00 (Mousten Vestergaard) samt en række senere afgørelser, som er kommenteret nedenfor i dette kapitel.
Også for kontrakter, der er omfattet af direktivernes procedureregler, kan det få betydning, om overtrædelsen er udtryk for tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet eller andre grundlæggende hensyn bag EU's udbudsregler.
- Se fx Klagenævnets kendelse af 2. april 2002<//u>, hvor der ikke skete annullation af ordregiverens beslutning, fordi overtrædelsen alene var af formel karakter og ikke var udtryk for tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet eller andre grundlæggende hensyn bag EU's udbudsregler.
Traktatens principper er omtalt i den 2. betragtning i det det nye udbudsdirektiv:
”Indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer er underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed [Udbudsdirektivet] bør derfor fortolkes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper — som traktatens øvrige bestemmelser.” |
Disse principper beskrives i det følgende i oversigtsform. Ligebehandlingsprincippet beskrives selvstændigt i kapitel 1.3.
- ikke-diskrimination
- Princippet om forbud mod forskelsbehandling pga. nationalitet fremgår af traktatens art. 12<//u>. EF-Domstolen bruger også udtrykket ”ligebehandlingsprincip” om dette traktatbaserede princip.
Ifølge EF-Domstolens afgørelse i C-810/79<//u> (Überschär) er det generelle lighedsprincip, som forbudet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, blot er en speciel udformning af et grundlæggende princip i fællesskabsretten. Efter dette princip må ensartede situationer ikke behandles forskelligt, medmindre en forskellig behandling er objektivt begrundet. |
EF-Domstolen har også udtalt sig om princippet bl.a. i Storebælt-sagen (C-243/89<//u>): ”Det er i så henseende tilstrækkeligt at fastslå, at direktivet ganske vist ikke udtrykkeligt nævner princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, men at forpligtelsen til at overholde dette princip følger af selve hovedformålet med direktivet, som ifølge niende betragtning bl.a. tager sigte på at udvikle en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlægskontrakter, og som i afsnit IV angiver udvælgelseskriterier og kriterier for tildeling af kontrakten, der skal sikre en sådan konkurrence. Det er et udslag af dette (traktatbaserede) ligebehandlingsprincip, at udvælgelsen af ansøgere skal ske på grundlag af objektive kriterier, og proceduren for tildeling af ordren, herunder eventuelle forhandlinger skal afvikles i overensstemmelse med de regler og fundamentale krav, som er fastsat fra starten.” |
- gennemsigtighed
- Et væsentligt formål med direktiverne er netop at skabe gennemsigtighed omkring tildelingen af offentlige kontrakter. Det betyder, at der både skal være gennemsigtighed omkring, at en offentlig kontrakt vil komme i udbud og selve udbudsprocessen. Dette mål søges også opnået gennem direktivernes detaljerede procedurebestemmelser, hvor der bl.a. ligger til grund for de fælles annonceringsregler. Gennemsigtighedsprincippet udspringer af domstolspraksis vedrørende traktatens art. 12<//u>, jf. nedenfor ad Telaustria, men er nu udtrykkeligt nævnt i de nye direktiver, hhv. art. 2<//u> i udbudsdirektivet og art. 10<//u> i forsyningsvirksomhedsdirektivet.
I kendelse af 29. oktober 2004<//u> (Helle Kommune) sidestillede Klagenævnet således en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet (i tilbudsloven, der på det punkt er sammenfaldende med udbudsdirektiverne) med en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet. |
I sag C 87/94<//u> (Wallonske busser) udtalte EF-Domstolen: ”Fremgangsmåden ved sammenligning af tilbud skal således på alle stadier overholde såvel princippet om ligebehandling af tilbudsgivere som princippet om gennemsigtighed, således at alle tilbudsgivere får lige chancer ved formuleringen af deres tilbud.” |
Gennemsigtighedsprincippet blev endvidere lagt til grund i EF-Domstolens sag C275/98<//u>, præmis 31 (Unitron), hvor Domstolen bemærkede, at princippet om, at forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ikke er tilladt, ikke må fortolkes indskrænkende. Dette indebærer navnlig en gennemsigtighedsforpligtelse, således at den ordregivende myndighed kan fastslå, at princippet overholdes |
- Med udgangspunkt i gennemsigtighedsprincippet er udviklet et offentlighedsprincip, som betyder at den ordregivende myndighed skal sikre, at der er en passende grad af offentlighed i forbindelse med udbuddet, jf. i det følgende.
Generaladvokaten om gennemsigtigheds- og offentlighedsprincippet I C-324/98<//u> (Teleaustria) udtaltegeneraladvokaten sig om, hvorvidt gennemsigtighedsprincippet indebærer en form for udbudspligt for alle offentlige kontrakter:
|
EF-Domstolen om de to principper
Domstolen udtalte i Telaustria-sagen<//u>: "Denne gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler den ordregivende myndighed, består i at sikre en passendegrad af offentlighedtil fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske." |
I (den stadig verserende) sag 507/03 har Kommissionen over for Irland gjort gældende, at Telaustria-dommen pålægger alle ordregivende myndigheder en pligt til at annoncere kontrakter, der ikke er omfattet af direktivernes detaljerede procedureregler, og at denne pligt efter omstændighederne også indebærer annoncering i internationale medier. I den ligeledes stadig verserende sag C 195/04 har Kommissionen anlagt sag mod Finland for ikke at have annonceret en vareindkøbsaftale med en kontraktværdi på lidt under tærskelværdien. I begge de nævnte sager havde der været annonceret, men ifølge Kommissionen ikke på en tilstrækkelig tydelig måde. Både Irland og Finland har gjort gældende, at der ikke af traktatens almindelige principper kan udledes en generel pligt til at annoncere. Indtil disse sager er afgjort, er det fortsat omtvistet, om der med Telaustria-dommen er pålagt ordregivende myndigheder en generel pligt til at dokumentere overholdelsen af gennemsigtighedsprincippet ved at annoncere opgaven på forhånd. |
Domstolen har efter Teleaustria-sagen taget stilling til spørgsmålet om gennemsigtighed i en række andre sager.
I C-231/03<//u> (Coname) præmis 17-21 udtalte Domstolen, at tildelingen af en koncessionskontrakt til en virksomhed i myndighedens egen medlemsstat kan udgøre en forskelsbehandling af virksomheder i andre medlemsstater, hvis der ikke er gennemsigtighed. ”Hvis der ikke er gennemsigtighed, har sidstnævnte virksomhed nemlig ingen reel mulighed for at tilkendegive sin interesse i at opnå tildeling af den omhandlede koncessionskontrakt.” Domstolen udtalte endvidere, ”det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om Cingia de´Botti kommunens tildeling af en koncessionsaftale til Padania opfylder de krav til gennemsigtighed, som – uden nødvendigvis at indebære en forpligtelse til at afholde et udbud – bl.a. skal gøre det muligt for en virksomhed i en anden medlemsstat end Den Italienske Republik at få adgang til de nødvendige oplysninger om den omhandlede koncessionskontrakt. |
Domstolen slår med afgørelsen fast, at der ikke gælder en formel udbudspligt for kontrakter, der falder uden for udbudsdirektivet, men at tildelingen af sådanne kontrakter skal leve op til EF-traktatens almindelige principper.
I C-458/03 (Parking Brixen) udtalte Domstolen, at ” ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet indebærer navnlig en gennemsigtighedsforpligtelse, således at den ordregivende myndighed kan sikre sig, at principperne overholdes. Denne gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler den ordregivende myndighed, består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelseskoncessioner for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske.” ”Det tilkommer den ordregivende myndighed under de kompetente retsinstansers kontrol at tage stilling til, om der er et rimeligt forhold mellem de betingelser, hvorunder tildelingen er sket, og den pågældende offentlige tjenesteydelseskoncession. Det er dog ikke i overensstemmelse med de i artikel 43 EF og artikel 49 EF fastsatte krav samt principperne om ligebehandling, om forbud mod diskrimination og om gennemsigtighed slet ikke at afholde offentligt udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig tjenesteydelseskoncession som den i hovedsagen omhandlede.” Domstolen gengiver disse præmisser i C-410/04 (Comune de Bari). |
Det er tvivlsomt, hvad Domstolen mener med begrebet ”offentligt udbud”, som anvendes i den danske version af dommen. Det er Konkurrencestyrelsens vurdering, at dette må forstås som, at ordregiveren skal gennemføre en eller anden form for konkurrenceudsætning - og ikke et krav om at gennemføre et egentligt offentligt udbud, som defineret i udbudsdirektivet. Den engelske version af dommen bruger udtrykket ”call for tenders” og ikke begrebet ”open procedure” som ”offentligt udbud” kaldes på engelsk. Hvis dommens brug af begrebet ”offentligt udbud” skulle forstås bogstaveligt, ville det betyde, at udbudskravene til kontrakter, der falder uden for udbudsdirektivet, var strengere end for kontrakter, der er omfattet af direktivet.
- fri bevægelighed for varer, tjenester, arbejdskraft og kapital samt gensidig anerkendelse af dokumentation udstedt af myndigheder i andre medlemslande
- Reglerne om fri bevægelighed findes i EF-traktatens art. 28 ff. (varer), art. 39 ff. (arbejdskraft), art. 43 ff.(etablering og gensidig anerkendelse) og art. 49 (tjenester). Af hensyn til den offentlige orden og sundhed mv. er der gjort undtagelser fra princippet i art. 30, 39, og 46. Herudover gælder en undtagelse for myndighedsopgaver i art. 45.
- Princippet om gensidig anerkendelse indebærer ifølge Kommissionen, at en medlemsstat er forpligtet til at godtage produkter og tjenesteydelser, som leveres af økonomiske aktører fra andre medlemsstater, hvis disse produkter og tjenesteydelser kan sidestilles med dem, der leveres af dens egne økonomiske aktører, og dermed lever op til de legitime mål, som er fastsat af den medlemsstat, som skal have leveret produkterne eller tjenesteydelserne.
I sag C-340/89 <//u>(Vlassopoulou) udtalte EF-Domstolen, at ”selv om nationale regler om bestemte kvalifikationer anvendes uden forskelsbehandling med hensyn til nationalitet, kan de have til følge, at statsborgere i andre medlemsstater hindres i at udøve etableringsretten, der er sikret i traktatens art. 52 (nu art. 43<//u>). Dette kan være tilfældet, såfremt der ved de pågældende nationale regler ikke tages hensyn til kundskaber og kvalifikationer, som vedkommende allerede har erhvervet i en anden medlemsstat.” |
- proportionalitet
- At proportionalitetsprincippet – udover at gælde for de fællesskabsretlige organer efter traktatens art. 5 - også gælder for de enkelte medlemsstater, når de skal anvende fællesskabsretten, følger af EF-Domstolens afgørelse i sag C-127/92 (Pamala Mary Enderby) og indebærer bl.a., at en offentlig myndighed ikke må opstille krav til en leverandør, som går ud over, hvad der er nødvendigt og passende i forhold til det fastsatte mål. Ligesom de øvrige principper gælder dette uanset, om kontrakten er omfattet af direktivernes detaljerede procedureregler eller ej.
1.3 Generelt om direktivernes ligebehandlingsprincip
Det følger af udbudsdirektivets art. 2, hhv. forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 10 (”principper for indgåelse af kontrakter”), at ordregivende myndigheder skal overholde principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling (på grund af nationalitet), og at de skal handle på en gennemsigtig måde. De tidligere direktiver indeholdt en udtrykkelig bestemmelse om ligebehandlingsprincippet, men omtalte ikke gennemsigtighedsprincippet.
De nye direktiver omtaler således både ligebehandlingsprincippet og ikke-diskriminationsprincippet. Med omtalen af begge principper er det tilkendegivet, at forskelsbehandling er forbudt, uanset om den potentielle tilbudsgiverkreds alene rummer virksomheder af samme nationalitet som ordregiveren eller om kredsen også rummer udenlandske virksomheder.
EF-Domstolen fastslog i allerede iStorebælt-sagen (C-243/1993<//u>), at selv om bygge- og anlægsdirektivet (dengang) ikke udtrykkeligt omtalte princippet om ligebehandling af tilbudsgivere, så fulgte forpligtelsen til at overholde princippet af selve hovedformålet med direktivet. Dette tager i en indledende betragtning bl.a. tager sigte på at udvikle en effektiv konkurrence, og i den operative tekst er angivet udvælgelseskriterier og kriterier for tildeling af kontrakten, som skal sikre en sådan konkurrence. |
I henhold til udbudsdirektivets betragtning 2 er ”indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en vis værdi er det dog tilrådeligt at udarbejde bestemmelser om fællesskabssamordning af nationale procedurer for indgåelse af sådanne kontrakter, der bygger på disse principper, for at sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelser bør derfor fortolkes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper - som traktatens øvrige bestemmelser.”
- Ligebehandlingsprincippet dækker tilsammen alle faser i en udbudsproces. Der må ikke (a) i planlægningsfasen og ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet, (b) op til og ved tildelingen af ordren, eller (c) efter kontrakten er indgået, ske en forvridning af konkurrencen mellem de aktuelle eller potentielle tilbudsgivere.
Reglerne vedrørende teknisk dialog eller rådgiverhabilitet og det ovenfor nævnte 'forhandlingsforbud' er således udslag af ligebehandlingsprincippet. Disse begreber er omtalt i kap. 10.3.
Der skal her knyttes en kort kommentar til spørgsmålet om, hvorvidt princippet omfatter enhver form for konkurrenceforvridning, eller om konkurrenceforvridning i en vis grad er tilladelig.
Efter ordlyden af de hidtidige bestemmelser i tjenesteydelsesdirektivet, vareindkøbsdirektivet, bygge- og anlægsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet kunne det virke som om, at enhver form for forskelsbehandling er forbudt.
- Tjenesteydelsesdirektivets art. 3, stk. 2, var affattet således: ”Det påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere.”
Ifølge udbudsdirektivets 8. betragtning må en ”teknisk dialog” med en potentiel tilbudsgiver i udbudsforretningens indledende fase ikke føre til, at ”konkurrencen forvrides”.
Udgangspunktet er således formentlig, at også mildere former for konkurrenceforvridning kan være forbudt.
Handlinger, som har som formål at give en af tilbudsgiverne en fordel, er altid forbudt.
Derimod vil direktiverne næppe automatisk forbyde enhver handling, som alene har som (utilsigtet) konsekvens, at en eller flere tilbudsgivere i beskedent omfang stilles bedre end andre.
Om sådanne handlinger er acceptable, må afhænge dels af graden af den konkurrencefordel, som en tilbudsgiver opnår, dels af om ordregiverens adfærd ud fra almindelige kommercielle overvejelser har været fornuftig og sædvanlig.
Klagenævnet har i kendelse af 1. juli 1998 <//u>(Vestsjællands Amt) talt om, hvorvidt en tilbudsgiver har fået et 'nævneværdigt forspring'. |
Hertil kommer, at ligebehandlingsprincippet alene regulerer konsekvensen af ordregiverens handlinger i forbindelse med et forestående eller igangværende udbud. At en tilbudsgiver i kraft af faglige kvalifikationer eller erfaringer fra andre opgaver af lignende karakter har en konkurrencefordel frem for andre tilbudsgivere er naturligvis ikke i sig selv diskvalificerende. Udbudsbetingelserne må dog ikke være skræddersyet til en bestemt tilbudsgiver.
1.4 Kontrakter som falder helt eller delvist uden for udbudsdirektiverne
En række kontrakter falder som angivet helt eller delvist uden for reglerne i udbudsdirektiverne. En ordregivende myndighed, som indgår kontrakter, der ligger under tærskelværdierne, eller kontakter, som er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B, er således ikke forpligtet til at følge de detaljerede procedureregler i direktiverne.
Den ordregivende myndighed har dog stadig pligt til at følge de almindelige principper, som følger af EF-traktaten.
De principper, der følger af traktaten, er beskrevet ovenfor i dette kapitel.
Særligt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed betyder, at ordregivende myndigheder, som står overfor at skulle indgå kontrakter under tærskelværdierne eller om bilag II B-ydelser, ofte skal gennemføre en eller anden form for konkurrenceudsætning, selv om kontrakten falder uden for direktivernes anvendelsesområde. Myndigheden har frit valg omkring, hvilken procedure den vil vælge - modsat de udbud, som er omfattet af direktiverne. Proceduren skal dog stadig tilrettelægges, så de interesserede virksomheder har mulighed for at gennemskue processen og fx kontrollere, om tilbudsgiverne bliver behandlet lige.
Det er endnu ikke gennem praksis fra EF-Domstolen afklaret, om ordregiveren er forpligtet til i alle tilfælde forudgående at offentliggøre en konkurrenceudsætning under tærskelværdierne eller bilag II B ved en form for annoncering. Det er heller ikke afklaret hvilken bagatelgrænse, der i givet fald gælder herfor.
Men som ordregiver bør man, når kontrakten skønnes at have en vis interesse, overveje en forudgående offentliggørelse.Denne offentliggørelse kan fx ske ved annoncering på myndighedens hjemmeside, i den elektroniske udbudsavis som drives af Udbudsportalen, i dagblade eller i et relevant tidsskrift.
Det er også muligt at indarbejde sådanne annoncer i myndighedens køberprofil. Hvis køberprofilen er anmeldt til EU’s publikationskontor sikrer man sig, at interesserede virksomheder bliver gjort opmærksomme på denne type af forretningsmuligheder.
Indgåelse af tjenesteydelseskoncessioner er ej heller reguleret af direktiverne, se nærmere herom i kap 3.4.