Spørgsmål og svar om implementeringsbekekendtgørelsen (bkg. nr. 712 af 15. juni 2011)
Hvad er forskellen på en tro- og loveerklæring om strafbare forhold og en serviceattest?
En serviceattest indeholder oplysning om, at tilbudsgiver ikke er dømt for nogen af forholdene i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1. Serviceattesten kan ikke udarbejdes af tilbudsgiver, men udarbejdes af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen på baggrund af oplysninger, der indhentes fra bl.a. SKAT, kriminalregisteret og skifteretten. Yderligere oplysninger herom kan findes på www.eogs.dk
En tro- og loveerklæring om strafbare forhold er en erklæring som udarbejdes af tilbudsgiver selv om, at tilbudsgiveren ikke er dømt for nogen af forholdene i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1, fx bestikkelse, hvidvaskning af penge eller EU-svig. Tro- og loveerklæringen er således tilbudsgiverens egen erklæring om serviceattestens indhold.
De nye regler giver mulighed for, at tro- og loveerklæringen anvendes i samspil med en serviceattest. Såfremt en ordregiver finder det relevant at kræve dokumentation for, at tilbudsgiveren ikke er dømt for nogen af forholdene i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1, kan ordregiveren i udbudsbekendtgørelsen alene kræve, at alle tilbudsgivere fremsender en tro- og loveerklæring, samt at den tilbudsgiver, som ordregiveren agter at indgå kontrakt med, fremlægger egentlig dokumentation i form af en serviceattest inden for en fastsat tidsfrist. Serviceattesten tjener dermed som verificering af de oplysninger, der fremgår af tro- og loveerklæringen.
Er en tro- og loveerklæring om strafbare forhold det samme som en tro- og loveeklæring om gæld til det offentlige?
Nej. En tro- og loveerklæring om strafbare forhold er en erklæring fra tilbudsgiveren om, at tilbudsgiveren ikke er dømt for nogen af de strafbare forhold, der er angivet i artikel 45, stk. 1.
En tro- og loveerklæring om gæld er tilbudsgivers erklæring om, hvorvidt tilbudsgiveren har ubetalt og forfalden gæld til det offentlige, herunder om en eventuel gæld overstiger 100.000 kr. Ordregivers krav om fremsendelse af en tro- og loveerklæring om gæld til det offentlige følger af lov om be-grænsning af skyldneres muligheder for at deltage i offentlige udbudsforretninger (nr. 336 af 13. maj 1997).
Kan der stilles krav om, at alle tilbudsgivere skal fremsende en serviceattest?
Nej, men de nye regler giver mulighed for at tro- og loveerklæring anvendes i samspil med en serviceattest. Såfremt en ordregiver finder det relevant at kræve dokumentation for, at tilbudsgiveren ikke er dømt for nogen af for-holdene i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1, kan ordregiveren i udbudsbekendtgørelsen alene kræve, at alle tilbudsgivere fremsender en tro- og loveerklæring, samt at den tilbudsgiver, som ordregiveren agter at indgå kontrakt med, fremlægger egentlig dokumentation i form af en serviceattest inden for en fastsat tidsfrist. Serviceattesten tjener dermed som verificering af de oplysninger, der fremgår af tro- og loveerklæringen.
Hvornår kan ordregiver kræve, at den tilbudsgiver, som ordregiver har til hensigt at indgå kontrakt med, skal fremsende en serviceattest?
Ordregiver kan først kræve en serviceattest, når ordregiver har gennemført sin tilbudsevaluering, dvs. fundet frem til den vindende tilbudsgiver, og har underrettet om, at kontrakten tildeles denne tilbudsgiver. Ordregivers krav om fremsendelse af serviceattest skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen og ordregivers vurdering af udelukkelsesgrundene skal, indtil serviceattestens fremsendelse, være sket på basis af tro- og loverklæringer. Serviceattesten tjener dermed som verificering af de oplysninger, som fremgår af tro- og loveerklæringen.
Skal ordregiver stille krav om fremsendelse af en tro- og loveerklæring om strafbare forhold og/eller en serviceattest?
Nej. Ordregiver har ikke pligt til at indhente oplysning om eller dokumentation for, at tilbudsgiver ikke er dømt for et eller flere strafbare forhold som angivet i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1. Ordregiver kan i udbudsbekendtgørelsen stille krav om fremsendelse af tro- og loveerklæring og efterfølgende serviceattest, hvis ordregiver finder det relevant. Det beror på ordregivers skønsmæssige vurdering, om oplysningerne/dokumentationen skal fremsendes. Ordregivers krav herom er relevant, hvis ordregiver ønsker sådanne oplysninger fra tilbudsgiverne eller dokumentation fra den vindende tilbudsgiver.
Er en ansøgning eller et tilbud ukonditionsmæssigt, hvis der i stedet for en tro- og loveerklæring om strafbare forhold er vedlagt en serviceattest?
Nej. Både en tro- og loveerklæring om strafbare forhold og en serviceattest indeholder oplysning om ansøgerens eller tilbudsgiverens overholdelse af forholdene i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1. Hvis ordregiver i forbindelse med et udbud har stillet krav om, at ansøgere eller tilbudsgivere skal fremsende en tro- og loveerklæring om strafbare forhold, vil ansøgningen eller tilbuddet derfor ikke være ukonditionsmæssigt, hvis der i stedet er vedlagt en serviceattest.
Er et tilbud ukonditionsmæssigt, hvis ordregiver har stillet krav om, at alle tilbud skal være vedlagt en serviceattest, og tilbudsgiver alene ved-lægger en tro- og loveerklæring?
Nej. Ordregiver må ikke længere kræve, at alle tilbud skal vedlægges en serviceattest. En serviceattest kan alene kræves fra den tilbudsgiver, som ordregiver agter at indgå kontrakt med. I stedet kan ordregiver kræve en tro- og loveerklæring fra samtlige tilbudsgivere. Har ordregiver fejlagtigt stillet krav om en serviceattest fra alle tilbudsgivere, skal tilbuddene betragtes som konditionsmæssige, såfremt de er vedlagt en tro- og loveerklæring. Ordregiver vil fortsat kunne kræve en serviceattest fra den tilbudsgiver, som ordregiveren agter at indgå kontrakt med. Serviceattesten tjener dermed som verificering af de oplysninger, der fremgår af tro- og loveerklæringen.
Hvad er konsekvensen, hvis den vindende tilbudsgiver ikke fremlægger en serviceattest som krævet af ordregiver?
Hvis den vindende tilbudsgiver ikke fremsender serviceattesten til ordregiver, skal ordregiver tilbagekalde sin tildelingsbeslutning og udelukke tilbudsgiveren fra udbudsproceduren, og ordregiver kan herefter i stedet træffe en ny tildelingsbeslutning eller annullere udbuddet, hvis der er saglig grund herfor. Ordregivers nye kontrakttildeling skal være i overensstemmelse med den oprindelige tilbudsevaluering, dvs. ordregiver skal i så tilfælde tildele kontrakten til det tilbud, der blev vurderet næstbedst.
Har ordregiver pligt til at afhjælpe en ansøgning eller et tilbud, der ikke opfylder de formelle krav, der følger af udbudsmaterialet?
Nej. Hvis ordregiver modtager en ansøgning eller et tilbud, der ikke opfylder de formelle krav, der følger af udbudsmaterialet, kan ordregiver afvise ansøgningen/tilbuddet eller vælge at afhjælpe ansøgningen/tilbuddet for de formelle fejl og mangler. Det er derfor frivilligt for ordregiver, om ordregiver vil tage en ansøgning/tilbud i betragtning, der indeholder formelle fejl og mangler.
Hvilke fejl og mangler ved ansøgninger eller tilbud, kan ordregiver afhjælpe?
Ordregiver kan kun afhjælpe formelle fejl og mangler, dvs. forhold som ikke har betydning for ordregivers vurdering af ansøgningen eller tilbuddet. En formel fejl eller mangel kan fx være, at en ansøgning eller et tilbud ikke er underskrevet, at ansøgningen eller tilbuddet ikke er fremsendt i det krævede antal eksemplarer, eller at en tro- og loveerklæring om gæld til det offentlige ikke er dateret eller mangler angivelse af CVR-nr. eller virksomhedsstempel.
Endvidere kan ansøgers eller tilbudsgivers mangelfulde opfyldelse af ordregivers oplysningskrav eller dokumentationskrav udgøre en formel fejl eller mangel. Mangelfulde oplysninger kan fx foreligge, hvis der i udbudsmaterialet er stillet krav om fremsendelse af årsrapporter for de seneste tre disponible regnskabsår, og tilbudsgiver alene vedlægger årsrapport for ét regnskabsår.
Hvad betyder det, at ordregiver skal overholde ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet i forbindelse med afhjælpning?
Ordregiver skal overholde ligebehandlingsprincippet i forbindelse med afhjælpning af formelle fejl og mangler, hvilket indebærer, at hvis fx tre modtagne tilbud indeholder formelle fejl eller mangler, fordi de ikke er påført underskrift eller ikke er fremsendt i det krævede antal eksemplarer, eller tro- og loveerklæringen ikke er dateret, er ordregiver – hvis ordregiver vælger at afhjælpe – forpligtet til at afhjælpe alle fem mangelfulde tilbud. Dvs. ordregiver må ikke vælge kun at afhjælpe to af disse tilbud, da ordregiver herved stiller disse to tilbudsgivere bedre end de resterende tre mangelfulde tilbud.
Det er ikke i strid med ligebehandlingsprincippet, at ordregiver afhjælper tilbud, der ikke opfylder de formelle krav, der følger af udbudsmaterialet, selvom ordregiver også har modtaget tilbud, der er konditionsmæssige.
Ordregiver skal også overholde forhandlingsforbuddet i forbindelse med afhjælpning af formelle fejl og mangler, hvilket indebærer, at ordregiver ikke må drøfte grundlæggende elementer i tilbuddet, fx pris, med tilbudsgiver eller tage hensyn til helt nye oplysninger fra tilbudsgiver.
Hvordan kan ordregiver afhjælpe ansøgninger eller tilbud, der indeholder formelle fejl og mangler?
Ordregivers afhjælpning af ansøgninger eller tilbud, der indeholder formelle fejl eller mangler, kan kun gennemføres på tre måder. Ordregiver kan:
- se bort fra fejlen eller manglen, hvis ordregiver i forvejen er i besiddelse af de supplerende oplysninger eller dokumentationer, der mangler,
- selv indhente de manglende supplerende oplysninger eller dokumentationer, hvis de er offentligt tilgængelige, eller
- anmode om at fejlen eller manglen berigtiges inden for en angivet frist.
Hvis ordregiver fx har udbudt en rammeaftale med to delaftaler, hvori det for begge delaftaler er et krav, at tilbudsgiver, som supplement til tilbuddets produktbeskrivelser, skal vedlægge kopi af sit produktkatalog, og en tilbudsgiver afgiver tilbud på delaftale ét og to men ved en fejl ikke vedlægger produktkataloget på delaftale to, kan ordregiver se bort fra fejlen i tilbuddet vedrørende delaftale to, da ordregiver er i besiddelse af produktkataloget som følge af tilbuddet vedrørende delaftale ét (afhjælpningsmåde nr. 1).
Hvis ordregiver fx gennemfører et udbud med krav om, at tilbudsgivere skal fremsende årsrapporter for de seneste tre disponible regnskabsår, og en tilbudsgiver ved en fejl alene vedlægger årsrapport for ét disponibelt regnskabsår, kan ordregiver vælge at afhjælpe manglen ved selv at indhente den manglende årsrapport (afhjælpningsmåde nr. 2).
Hvis ordregiver fx i sit udbudsmateriale angiver, at ”en ansøgning skal afleveres i 2 eksemplarer samt 1 eksemplar i løsblad til kopiering”, og en ansøger ved en fejl ikke vedlægger et løsbladseksemplar, kan ordregiver vælge at anmode den pågældende ansøger om at berigtige manglen, dvs. fremsende det manglende løsbladseksemplar, inden en nærmere angivet frist (afhjælpningsmåde nr. 3).
Ordregiver kan kombinere afhjælpningsmåderne, hvis de formelle fejl og mangler i ansøgningen eller tilbuddet giver anledning hertil.
Kan ordregiver vælge kun at anmode den tilbudsgiver, som ordregiver agter at indgå kontrakt med, om at berigtige en formel fejl eller mangel i tilbuddet?
Ja. I visse situationer kan ordregiver nøjes med kun at anmode den tilbudsgiver, som ordregiver har til hensigt at indgå kontrakt med, om at berigtige formelle fejl eller mangler ved tilbuddet. Denne fremgangsmåde kan kun anvendes, hvis ordregiver har gennemført sin tilbudsevaluering, dvs. fundet frem til det bedste tilbud, og ordregiver har underrettet om, at kontrakten tildeles denne tilbudsgiver. Endvidere forudsætter fremgangsmåden, at den formelle fejl eller mangel ved det vindende tilbud ikke har betydning for ordregivers tilbudsevaluering.
Hvis fx ordregiver har gennemført et udbud med krav om fremsendelse af tro- og loveerklæring om strafbare forhold, og to tilbudsgivere mangler at datere deres tro- og loveerklæring, kan ordregiver (i stedet for at vælge at afhjælpe begge tilbud) lade begge tilbud indgå i tilbudsevalueringen. Såfremt ét af de mangelfulde tilbud er det bedste tilbud, kan ordregiver nøjes med at anmode den vindende tilbudsgiver om at berigtige den formelle mangel, dvs. fremsende et underskrevet eksemplar inden for en vis frist, da de formelle mangler ved de to tilbud ikke har haft betydning for ordregivers evaluering af de indgivne tilbud.