6. Tildeling af kontrakt

Udbyderen skal oplyse hvilket tildelingskriterium, der vil blive anvendt ved tildeling af ordren.

Til forskel fra den tidligere licitationslov men i lighed med EU-direktiverne opererer tilbudsreglerne med to tildelingskriterier, nemlig

- det laveste bud, og

- det økonomisk mest fordelagtige bud.

De ovennævnte regler gælder tilsvarende for hovedentreprenørens, fagentreprenørens og andre tilbudsgiveres indhentning af underentreprisetilbud.

Ved valget mellem de to tildelingskriterier bør udbyderen gøre sig overvejelser blandt andet om følgende forhold:

- om den konkrete opgave kan defineres og beskrives detaljeret eller ved den ønskede funktion,

- om den konkrete opgave angår byggetekniske standardløsninger eller kræver individuelle løsninger,

- om udbyderen ønsker, at der konkurreres på andre forhold end pris.

Når udbyderen har valgt at anvende tildelingskriteriet laveste bud, er han forpligtet til at tildele ordren til den tilbudsgiver, hvis tilbud er konditionsmæssigt og lavest, medmindre udbudet annulleres. I denne situation kan der kun forhandles med lavestbydende.

Når udbyderen har valgt at anvende tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtige bud, er han forpligtet til at tildele ordren til den tilbudsgiver, hvis tilbud er konditionsmæssigt og samlet set det økonomisk mest fordelagtige for udbyderen. Alternativt har udbyderen mulighed for at annullere udbudet, hvis der foreligger en saglig grund hertil.

6.1 Særligt om kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud

Baggrunden for indførelsen af kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud i tilbudsreglerne er ønsket om at øge kvaliteten og produktiviteten i byggeriet ved at lede opmærksomheden væk fra den rene priskonkurrence. Således giver kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud mulighed for konkurrence på flere forskellige parametre. Ikke mindst har udbyderen mulighed for at lade tilbudsgiverne konkurrere på f.eks. kvalitet eller byggetid. Udover pris kan udbyderen vælge at lægge vægt på underkriterier som

• Betryggende kvalitetssikring i det konkrete byggeri
• Miljøhensyn
• Logistik
• Arkitektur
• Tilgængelighed
• Byggetid

Det er et krav, at underkriterierne afspejler det øvrige udbudsmateriale, jf. Klagenævnets kendelse af 27. februar 2002 refereret nedenfor.

Som eksempler på anvendelsen af kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud kan nævnes totalentreprise og partnering, fordi det i disse tilfælde ikke er relevant alene at konkurrere på prisen.

Ved anvendelse af tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtige bud i offentlige eller begrænsede udbud er det et krav, at udbyderen senest i udbudsbetingelserne angiver, hvilke underkriterier han vil lægge vægt på ved tildelingen af ordren og den indbyrdes prioritering heraf. Undtagelsesvis kan udbyderen undlade at foretage en prioritering af underkriterierne, hvor dette ikke er muligt.

Kravet om angivelse af underkriterier og disses prioritering gælder ikke ved indhentning af underhåndsbud, jf. bekendtgørelsens § 12, stk. 1.

Ved underkriterier forstås de specifikke elementer, som udbyderen vil basere sin vurdering af de indkomne tilbud på, og som vil være afgørende for bedømmelsen af, hvilket tilbud der er "det økonomisk mest fordelagtige bud".

Angivelse af underkriterier er således medvirkende til at skabe gennemsigtighed i udbudsprocessen, fordi tilbudsgiverne på forhånd ved, hvad de skal lægge vægt på i deres tilbud. Dermed sikres også mod unødig ressourceanvendelse såvel for tilbudsgiverne som for udbyderen, som gennem angivelse af underkriterierne kan forøge muligheden for at opnå brugbare bud.

Dette indebærer også, at selve udvælgelsen af det økonomisk mest fordelagtige bud skal ske på grundlag af alle de på forhånd oplyste underkriterier og med den oplyste prioritering, og at udbyderen ikke må lægge vægt på andre kriterier eller ændre prioriteringen.

At der skal foretages en prioritering af de valgte underkriterier udelukker ikke, at udbyder kan vælge at ligestille to eller flere af disse, men dette skal naturligvis oplyses til de potentielle tilbudsgivere. Endvidere er det muligt at anvende en vægtningsmodel ved bedømmelsen af de indkomne bud på grundlag af de fastsatte underkriterier.

Loven og bekendtgørelsen hindrer ikke udbud med given pris/omvendt licitation, hvor det fra starten er meldt ud, hvad en opgave må koste. Denne udbudsform kan vælges, hvis udbyderen ønsker, at der konkurreres på kvalitative forhold.

De underkriterier, som er nævnt i lovens § 8, stk. 1, nr. 2 og bekendtgørelsens § 10, stk. 1, nr. 2, herunder blandt andet kvalitet, pris, byggetid, påvirkning af miljøet m.v., udgør ikke en udtømmende opregning.

Ved valget af underkriterier skal princippet om ikke-diskriminering naturligvis overholdes. Endvidere skal de anvendte underkriterier samlet set være egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud.

• Klagenævnet har den 27. februar 2002 afsagt den første kendelse om tilbudsloven og tilbudsbekendtgørelsen⁷. Sagen angik blandt andet spørgsmålet om fastsættelse af underkriterier. Klagenævnet udtalte herom, at det er en betingelse for brug af kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud, at udbyderen fastsætter andre underkriterier end prisen.

  Endvidere udtalte nævnet i kendelsen, at de valgte underkriterier skal være egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud på baggrund af de oplysninger, som kræves givet af tilbudsgiverne.

  Når udbudsmaterialet ikke kræver oplysning fra tilbudsgiverne om eksempelvis bemanding på opgaven eller overholdelse af fastsat tid, er det i strid med tilbudsreglerne at fastsætte underkriterier om disse forhold og derfor også at anvende sådanne kriterier ved tildelingen af opgaven.

Med det mere fleksible tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige bud er der åbnet op for andet end rene priskonkurrencer, og udbyderen kan i den forbindelse efterspørge tilbud med de bedste forslag til beskyttelse af miljøet i byggeprocessen eller i bygningens levetid.

I tilbudsloven er det udtrykkeligt anført, at der ved vurdering af, hvilket bud der er det økonomisk mest fordelagtige, kan lægges vægt på påvirkning af miljøet, jf. lovens § 8. Miljøhensyn kan således indgå som et underkriterium, og der er derved gode muligheder for at integrere miljøhensyn ved afholdelse af licitationer efter tilbudsreglerne.

Når en opgave udbydes med kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud, er det væsentligt, at udbudsmaterialet giver tilbudsgiverne et vist spillerum, således at tilbudsgiverne har mulighed for at fremkomme med individuelle løsningsforslag. Udbudsmaterialet må med andre ord ikke være så detaljeret beskrevet, at der reelt kun er prisen at konkurrere på.

Udbyderen bør i højere grad beskrive den funktion, som ønskes opnået end fastsætte detaljerede krav til tilbudene, således at der konkurreres på den bedste løsning fremfor prisen.

6.1.1 Forhandlingsmodellen

Adgangen til at forhandle med tilbudsgiverne i forbindelse med et udbud efter kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud er ny. Udbyderen kan altid forhandle med de bydende, medmindre han har givet afkald herpå.

Vælger udbyderen at indlede en forhandling, har udbyderen pligt til – indledningsvis – at forhandle med alle bydende, der har afgivet konditionsmæssigt bud.

At gennemføre en forhandling med alle bydende er ressourcekrævende, og forhandlingsmodellen vil derfor i praksis fortrinsvis anvendes ved begrænset udbud.

Det er et krav, at udbyderen senest ved forhandlingernes påbegyndelse skriftligt orienterer de tilbudsgivere, som har afgivet konditionsmæssige bud og derfor skal deltage i forhandlingerne, om, hvilken procedure forhandlingen vil følge. Det følger heraf, at udbyderen kan vente med at beslutte sig for, om han ønsker at gennemføre en forhandling eller ej, til efter at udbyderen har modtaget tilbudene og har åbnet disse.

Det er efter bekendtgørelsens § 11, stk. 5, 1. punktum et krav, at forhandlingen om det enkelte bud sker inden for budets egne rammer. Det indebærer bl.a., at udbyderen ikke må bede entreprenør A om tilbud på en løsning, som entreprenør B er fremkommet med forslag til og tilbud på.

Det er ligeledes et krav, at forhandlingerne ikke må medføre væsentlige ændringer i opgaven. I så fald kræves gennemførelse af et nyt udbud, hvilket dog forudsætter, at udbyderen har en saglig grund til at annullere det første udbud.

Reglen i bekendtgørelsens § 11, stk. 5, 2. punktum indebærer, at udbyder alene må give de andre tilbudsgivere sådanne oplysninger om en bydendes tilbud, som allerede er offentliggjort af udbyder i forbindelse med oplæsningen af de indkomne bud i henhold til reglen i lovens § 7. Andre oplysninger må således ikke gives.

Hensigten bag reglen i bekendtgørelsens § 11, stk. 5, 2. punktum – der naturligt indebærer en fortrolighedsforpligtelse for udbyderen – er at sikre, at forhandlingerne sker indenfor det enkelte buds egne rammer. Der er således ikke tale om en egentlig fortrolighedsbestemmelse, og spørgsmål herom må afklares efter andre regler, herunder offentlighedsloven.

Forhandlinger kan have til formål f.eks. at drøfte tekniske spørgsmål, den enkelte tilbudsgivers løsningsforslag og tilbudspris m.v. Forhandlinger må ikke gennemføres alene med det formål at presse prisen.

6.2 Alternative tilbud og forbehold

Et alternativt bud er et tilbud, der opfylder udbudsbetingelsernes mindstekrav, men som i øvrigt indeholder løsningsforslag, der på væsentlige punkter afviger fra udbudsgrundlaget.

Et bud, der ikke opfylder udbudsgrundlagets mindstekrav, er derimod ukonditionsmæssigt og skal forkastes.

Tilbudsloven giver mulighed for, at udbyderen antager alternative bud, såfremt det alternative bud opfylder de mindstekrav, der fremgår af udbudsmaterialet, jf. lovens § 9.

Loven giver udbyderen en ret til at antage alternative bud. Udbyderen har således ingen pligt i medfør af loven til at antage alternative bud, og dette skulle ikke volde større besværligheder, såfremt tildelingskriteriet er laveste bud. Er tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtige bud, kan udbyderen imidlertid blive forpligtet til at antage et alternativt bud – såfremt dette opfylder mindstekravene og samtidig ved evalueringen viser sig at være det økonomisk mest fordelagtige bud.

Såfremt udbyderen ikke ønsker alternative bud, skal dette derfor angives i udbudsmaterialet, jf. lovens § 9, stk. 2.

Tilbud er ofte ledsaget af et eller flere forbehold. Sådanne forbehold skal prissættes, for at udbyderen kan foretage en sammenligning af budene.

Ligebehandlingsprincippet vil kunne medføre, at et tilbud, der indeholder væsentlige forbehold, der ikke kan prissættes, må kasseres af udbyder som ukonditionsmæssigt.

Det forhold, at et tilbud afgives med brancheorganisationernes godkendte standardforbehold, fører ikke til, at tilbudet skal betragtes som ukonditionsmæssigt.

6.3 Underretning og begrundelse for valg af tilbud

Underretningspligten gælder ved alle former for bud, dvs. tillige ved underhåndsbud.

Udbyderen skal som nævnt redegøre for det antagne buds egenskaber. Kravene hertil er de samme som findes i Bygge- og anlægsdirektivet. Det betyder, at begrundelsen skal være detaljeret, f.eks. i forhold til kvalitet, metode og pris – alt efter hvilke underkriterier, der er gældende.

En eventuel annullation skal efter lovens § 12 og bekendtgørelsens § 14 begrundes, og begrundelsen skal være saglig. Det beror på en konkret bedømmelse, om kravet om saglighed er opfyldt. Sagligheden må vurderes i forhold til typen af udbyder, herunder organisatoriske forhold og beslutningsprocesser. Derudover må det anses for en saglig grund, hvis byggeriet ikke skal gennemføres alligevel, hvis opgaven viser sig for dyr, eller hvis der ikke er indkommet egnede bud.

Kravet om saglighed skal ses i lyset af ligebehandlingsprincippet, og annullation må ikke bruges f.eks. som middel til at undgå en bestemt tilbudsgiver.

Der er ikke formkrav til annullationen.

Efter tilbudsloven og tilbudsbekendtgørelsen gælder der ikke regler om frister for indhentning af underhåndsbud efter annullation af en licitation (såkaldte fredningsregler), således som det var tilfældet efter licitationsloven.

Fodnoter

7 Kendelse af 27. februar 2002 – Vindtek Ventilation ved Bjarne Munksgaard mod Holstebro Kommune.

Forside - Indhold - Top/Bund - Forrige/Næste

Version 1.0 November 2002 • © Konkurrencestyrelsen og Erhvervs- og Boligstyrelsen.
Udgivet af Konkurrencestyrelsen, http://www.ks.dk/ og Erhvervs- og Boligstyrelsen, http://www.ebst.dk/
Elektronisk publikation fremstillet efter Statens standard for elektronisk publicering