3. Overtagelse af Medarbejdere
Forside - Indhold - Forrige/Næste
"Vejledning - Kontrakter om komplekse it-ydelser"
"Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse" (virksomhedsoverdragelsesloven) regulerer lønmodtagerens retsstilling i forbindelse med en hel eller delvis overdragelse af en virksomhed. Loven er generel og omfatter såvel statslige som kommunale, amtskommunale og private virksomheder. Forudsætningen for at der er tale om en virksomhedsoverdragelse er, at der skal være tale om en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet.
I vurderingen af, om der er tale om "en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet", lægges der vægt på, om der er tale om en overdragelse af en klart afgrænset enhed med lokaler, inventar, maskiner og lignende og funktioner, der udgør en organisatorisk enhed. Det er også afgørende, om der er tilknyttet ansatte, der naturligt kunne følge med opgaverne. Retspraksis fra EF-domstolen har i de senere år præciseret lovens rækkevidde, selvom det stadigvæk må konstateres, at der fortsat er fortolkningsspørgsmål i relation til loven.
I forbindelse med afklaring af virksomhedsbegrebet bør man være opmærksom på, at domstolens praksis i kortfattet form netop er blevet afspejlet og præciseret i det foreliggende udkast til ændring af virksomhedsoverdragelsesdirektivet, som der er opnået enighed om på et rådsmøde i juni 1998.
Efter ændringen af direktivet vil overførsel i forhold til direktivet blive defineret som overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk. Det vil i betragtningen til ændringsdirektivet yderligere blive tilføjet, at præciseringen i direktivet ikke ændrer anvendelsesområdet for det gamle direktiv, som fortolket af domstolen.
Af praksis fremgår det, at der stort set ingen nedre grænse er for, hvornår en aktivitet udført af ansat personale, som overdrages til en ekstern leverandør, kan betragtes som en del af en virksomhed. Der er afsagt dom for, at overdragelsen af driften af en enkelt edb-maskine til en leverandør, hvilken drift hos kunden alene blev varetaget af en mand, var omfattet af virksomhedsoverdragelses loven. Ligeledes er der afsagt dom om, at udlicitering af rengøring, hvor alene en enkelt rengøringsdame forestod rengøringsfunktionen, var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.
Ved fortolkningen af udtrykket "bevarer sin identitet" i relation til den opgave kunden hidtil har udført, overfor den opgave leverandøren skal udføre, skal en sådan identitet ifølge retspraksis ikke betragtes for snævert. I RiBus-sagen statuerede arbejdsretten, at der stadigvæk var tale om identitet, selvom der var sket ændringer af såvel rutenet som kundekreds.
Der har hidtil været megen usikkerhed om, hvorvidt en kundens fornyede udbud af allerede udliciterede opgaver er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Den samme problemstilling er tillige relevant, såfremt der er tale om, at en kunde, der hidtil har fået varetaget en opgave af en ekstern leverandør, ønsker at hjemtage opgaven til udførelse i eget regi. I såvel retspraksis, herunder EF-domstolens afgørelser samt juridisk litteratur på området, har der hidtil været meget divergerende opfattelser af, hvorvidt dette forhold er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.
EF-domstolen har den 14. marts 1997 afgivet en udtalelse i sag E-3/ 96 vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt direktivet finder anvendelse, i forbindelse med, at en tidsbegrænset kontrakt om vedligeholdelse og ændringer på en olieboreplatform udløber, og kunden indgår en ny tidsbegrænset kontrakt med en anden kontrahent. Domstolen fastslår som udgangspunkt, at direktivet kan omfatte den pågældende situation. Domstolen tilføjer imidlertid, at direktivet ikke finder anvendelse i en situation, hvor der ikke enten overføres betydelige materielle eller immaterielle aktiver, herunder udstyr af væsentlig betydning, eller sker overtagelse eller genansættelse af en væsentlig del af arbejdsstyrken i henhold til antal og sagkundskab, som af den tidligere leverandør var specielt udpeget til at gennemføre kontrakten. Der tilføjes, at det forhold, at en transaktion falder ind under direktiverne om offentlige indkøb, ikke i sig selv er til hinder for, at direktiv om virksomhedsoverdragelse finder anvendelse i en sag som den forelagte.
Denne udtalelse svarer til samme domstols afgørelse i sag C-13/95 (Süzen) af 11.marts 1997. Denne afgørelse har imidlertid skabt usikkerhed om rækkevidden af reglernes anvendelse i 3-kantsituationen (2.gangs udlicitering)med hensyn til hvilke krav der stilles til omfanget af en overført økonomisk enhed, som har bevaret sin identitet.
Der vil endvidere stadigvæk være fortolkningsproblemer, idet udtrykkene i udtalelsen såsom "betydelig" og "væsentlig del" altid vil afhænge af en konkret vurdering.
I relation til en nærmere beskrivelse af problemstillingerne i forbindelse med afgrænsning af lovens område, samt hvilke forhold man som henholdsvis kunde og leverandør skal være særlig opmærksom på i denne sammenhæng, herunder inddragelse af lønmodtagerne, kan der henvises til blandt andet Finansministeriet, Økonomistyrelsens "Vejledning i gennemførelse af udbudsforretninger" fra december 1996, kap. 7, Erik Werlauffs redegørelse fra 1995 til udliciteringsrådet "Lønmodtagernes retsstilling ved udlicitering af offentlige opgaver", Lars Svenning Andersen, "Lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse" fra september 1996, Ruth Nielsen i UFR B 218/1997 "Virksomhedsoverdragelse og tjenesteydelseskontrakter" samt Mønsted og Kjellegaard Jensen i UFR B 429/1997 "Nye afgørelser om rækkevidden af virksomhedsoverdragelsesloven".
Dette gør det nødvendigt, at der inden et udbud sker fra kundens side tages stilling til, hvorvidt overdragelse af opgaven er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Det bør altid fremgå af udbudsmaterialet/ kontrakten, hvorvidt kunden har vurderet, at loven finder anvendelse på overdragelse af de af kontrakten omfattede opgaver til leverandøren eller ej.
Finder loven anvendelse, må man overveje behovet for, at forholdet kontraktmæssigt reguleres mellem parterne bl. a. med oplysninger om ansættelsesvilkår for overtagne lønmodtagere.
Det skal bemærkes, at ingen af lønmodtagerne er forpligtet til at følge med over til en ekstern leverandør, eller i øvrigt til en anden leverandør.
I denne sammenhæng er det væsentlig at være opmærksom på, at lovens §2 om, at leverandøren indtræder "umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser der bestod på overdragelsestidspunktet ..." indebærer, at erhververen kan ændre arbejdsvilkårene for de ansatte i det omfang overdrageren kunne have foretaget tilsvarende ændringeer i arbejdsvilkårene i henhold til individuel aftale eller overenskomst.
Det bør derfor ved indgåelse af kontrakten klarlægges, hvilke ansættelsesvilkår, der fremover skal gælde for lønmodtagerne, der overtages af den nye leverandør, herunder eventuelle ændringer, der skal ske med et varsel.
Såfremt kunden udbyder en opgave, der p.t. varetages af en anden leverandør, på grundlag af en tidligere udlicitering, og virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse i forbindelse med overdragelsen af opgaven fra den eksisterende leverandør til den nye leverandør, vil udbudsmaterialet ofte generelt beskrive de ansættelsesvilkår, der er gældende hos den nuværende leverandøren for de medarbejdere, der eventuelt skal med over til den nye leverandør. Dette kan have betydning for leverandørens pris på opgaven, såfremt der er nogle særlige tunge ansættelsesvilkår, som den nye leverandører skal honorere, eventuelt selvom det kun måtte være i en kortere periode. Eventuelt kan den samlede lønsum angives, men næppe individuel løn.
Det kan eventuelt indgå i kontrakten, at kontraktshaveren ved udløb og afholdelse af et nyt udbud er forpligtet til at stille de fornødne oplysninger om løn og ansættelsesforhold til rådighed for kundens udarbejdelse af udbudsmateriale.
Endvidere skal der tages stilling til, om det er alle de på opgaven beskæftigede medarbejdere, der skal overtages af leverandøren. Det er udgangspunktet i virksomhedsoverdragelsesloven, at afskedigelser, der skyldes overdragelsen, betragtes som usaglige, men loven rummer mulighed for at foretage afskedigelser i det omfang, det kan begrundes i økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager. Det er derfor muligt i forbindelse med det udliciterede arbejdes tilrettelæggelse at foretage organisatoriske omlægninger og rationaliseringer, der kan begrunde anvendelse af mindre arbejdskraft og dermed afskedigelser. Bevisbyrden herfor skal selvfølgelig løftes af den, der afskediger personale med en af de angivne begrundelser.
En blandt flere årsager til at leverandøren ofte kan udføre opgaverne billigere end kunden, er, at leverandøren grundet blandt andet stordriftsfordele, øget automatisering og specialister på de enkelte områder, kan udføre de samme opgaver ved færre ansatte end kunden kan. Det kan betyde, at leverandøren ikke har brug for samtlige lønmodtagere fra kunden, der hidtil har varetaget opgaven. Eventuelt, såfremt det er en mindre opgave, kan det typisk indebære, at leverandøren slet ikke har brug for nogen af kundens lønmodtagere.
Kunden må i udbudsmaterialet tage stilling til, hvorvidt det i givet fald skal være kunden eller leverandøren, der skal træffe beslutning om ansættelsesforholdene for lønmodtagere, der ikke skal indgå i den fortsatte drift hos leverandøren. Der må her tages hensyn til særlig regulering af forholdet i kollektive aftaler eller interne tryghedsaftaler, der garanterer overflytning til andet arbejde hos kunden i stedet for overflytning til anden arbejdsgiver. Det kan af de involverede parter opleves som problematisk, hvis lønmodtagere overtages af en leverandør alene med henblik på, at leverandøren umiddelbart efterfølgende er berettiget til at afskedige dem, fordi de tekniske, økonomiske eller organisatoriske forhold berettiger hertil.
I nogle situationer opleves det som bedst stemmende med lønmodtagernes interesser, at kunden bevarer ansvaret for de ikke-overtagne medarbejderes forhold, fordi disse medarbejdere undertiden vil kunne indsættes andre steder i kundens organisation.
I specielle situationer kan det tænkes, at kunden ønsker at gøre spørgsmålet om tilbudsgiverernes ansættelsespolitik til et konkurrenceparameter, som leverandøren vælges på grundlag af. Sådanne forhold indgår ganske vist ikke som sådanne blandt de kriterier, som kunden efter udbudsdirektiverne kan anvende ved valget mellem tilbudsgiverne /tilbudene, men indirekte kan disse forhold spille ind f. eks. på kundens bedømmelse af serviceniveauet eller leveringssikkerheden i et tilbud. Indenrigsministeren har således i en skrivelse af 14. februar 1996 til samtlige kommunalbestyrelser og amtsråd peget på, at en leverandørs personalepolitik d. v.s.medarbejdernes løn- og ansættelsesvilkår i bred forstand medvirker til, at opgavevaretagelsen lever op til det fastlagte serviceniveau.
Kunden må dog gøre sig klart, at inddragelsen af disse hensyn i bedømmelsen kan få betydning for tilbudsgivernes pris.
Indenrigsministerens skrivelse angår udliciteringssituationer på tværs af alle sektorer, og det er ikke uden videre givet, at der i forbindelse med IT-kontrakter kan dokumenteres en sådan sammenhæng mellem en tilbudsgivers ansættelsesplaner og kontraktsydelsen, at det er berettiget, at kunden tager disse forhold i betragtning ved ordretildelingen.
Hertil kommer, at anvendelsen af disse forhold som konkurrenceparameter ikke nødvendigvis påvirker spørgsmålet om, hvem der skal påtage sig ansvaret for de ikke-overtagne medarbejderes forhold.
Årsagen til, at leverandøren ikke kan finde anvendelse for samtlige af kundens hidtidige lønmodtagere, der har varetaget opgaven, kan også skyldes tekniske årsager, i form af, at der til opgaven efter overflytning til leverandøren skal anvendes en helt anden teknologi, som kundens nuværende medarbejder ikke er uddannet i, fordi det kræver specialiseret viden. Det er derfor ligeledes af relevans for leverandøren, forinden der tages stilling til spørgsmålet om omfanget af overtagelse af lønmodtagere, at blive bekendt med hvilke kvalifikationer de pågældende medarbejdere har. Tilbudsgiverne kan derfor have behov for skriftlig dokumentation for de ansattes kvalifikationer, men kan derudover være interesseret i personlige interviews med de enkelte lønmodtagere.
Eftersom der i relation til lønmodtagernes ansættelsesvilkår ofte vil være et stort fortrolighedskrav, specielt i relation til den enkeltes løn, kan det være hensigtsmæssigt, at disse oplysninger ikke indgår som et bilag til kontrakten, men indgår i anden form for dokumentation mellem parterne. Kontrakter vil ofte efter deres tilblivelse kunne være relevante for en større kreds end dem, der umiddelbart har adgang til at gøre sig bekendt med information om personalets ansættelsesvilkår.
En endelig udformning af en kontraktsbestemmelse vedrørende overtagelse af medarbejdere vil kunne afhænge af mange forhold, herunder såvel kundens som leverandørens personalepolitik.
Er ordregiveren omfattet af EUs udbudsregler, gør der sig det særlige forhold gældende, at parterne ikke kan ændre kontrakten i forhold til udbudsgrundlaget og tilbudet f. eks i form af prisjusteringer til dækning af overtagelsen af uventede lønudgifter, f . eks. fordi en overtagen medarbejder har særlige pensionsrettigheder. Såfremt kunden ikke kan sikre leverandøren alle relevante oplysninger om ansættelsesforholdene, må leverandøren lægge antagelser til grund. Såfremt disse antagelser viser sig at være forkerte, vil han naturligvis ønske vederlaget reguleret i overensstemmelse hermed. Der kan derfor i udbudsmaterialet/tilbuddet være taget højde for sådanne situationer, enten i form af alternative tilbud eller ved etableringen af en prisreguleringsmekanisme, der på objektivt grundlag kan udligne forskellen mellem leverandørens ordinære ansættelsesvilkår og specielle omkostninger ved overtagne medarbejdere. Tilbudsgiveren kan f. eks. i tilbuddet tilkendegive, hvilken lønsum m.v. han har forudsat for de medarbejdere, der skal overtages, og opstillet som en betingelse, at tilbuddet korrigeres for afvigelser. En efterfølgende korrektion vil da ikke være udtryk for en "forbudt" forhandling, idet det objektivt og umiddelbart forpligtende for tilbudsgiveren kan konstateres, hvilken samlet pris der skal sættes for tilbuddet.
Man må herved tænke på, at problemet med de fremtidige lønomkostninger ikke kun opstår, hvor kunden selv ligger inde med de nødvendige personoplysninger; usikkerhedsfaktoren bliver endnu mere markant, hvor der er tale om en opgave, der allerede er udliciteret, og som nu søges udbudt påny. Her skal oplysningerne søges hos den hidtidige leverandør, som meget vel kan betragte det som en forretningshemmelighed.
Som inspiration og grundlag for den konkrete udformning af en bestemmelse herom, kan følgende formuleringer overvejes:
"Kunden oplyser, at der i den del af virksomheden, der overdrages til leverandøren, ved nærværende kontrakts underskrift er ansat ... løn modtagere, jf. bilag 3a, der angiver navnene på de pågældende, samt de for disse gældende ansættelsesvilkår, herunder deres anciennitet. Medarbejdernes løn er skriftligt meddelt den ..... 199. til leve randørens personalechef. Det er i bilag 3a angivet, hvilken overens komst, der er gældende for de enkelte ansættelsesforhold, og samtli ge de i dag gældende indgåede overenskomster med tilhørende pro tokollater, øvrige kollektive aftaler og individuelle ansættelsesvilkår, samt dokumentation af derudover eksisterende aftaler. Kunden erk lærer, at der ikke herudover er indgået særaftaler med de ansatte.
Leverandøren vil samtidig med tilbud om ansættelse meddele medar bejdere, der tilbydes ansættelse hos leverandøren, at deres individu elle nuværende ansættelsesvilkår respekteres for de medarbejdere leverandøren overtager [til og med den ...... 199., jf. bilag 3b, hvoref ter leverandørens ansættelsesvilkår er gældende, hvilke fremgår af bilag 3b][i kontraktens løbetid].
Kunden skal give leverandøren de fornødne muligheder for, at leve randøren kan gennemføre de fornødne interviews med samtlige medarbejdere hos kunden, der p.t. varetager de opgaver, der skal overtages af leverandøren, med henblik på at vurdere, hvilke af med arbejderne, der er kvalificerede til at varetage de opgaver, leve randøren skal varetage i henhold til nærværende kontrakt for kunden. Overtagelse af medarbejderne er betinget af, at de derefter valgte medarbejdere erklærer sig villige til fortsat ansættelse hos leve randøren.
Listen over de medarbejdere, leverandøren tilbyder ansættelse, over bringes til kundens personalchef senest den ..... ., og indgår i den endelige kontrakt som bilag 3c.
Leverandøren modtager senest den ... en kopi af kundens ansættel seskontrakter for de medarbejdere, leverandøren tilbyder ansættelse. Overtagelsen af de af leverandøren valgte medarbejdere sker efter reglerne i "Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsover dragelse", og den til enhver tid gældende lov skal tillige iagttages ved kontraktens ophør. [Når opgaven herefter udbydes på ny, stiller leverandøren de relevante oplysninger om de samlede lønomkost ninger m.v. til disposition for samtlige tilbudsgivere]
Kunden varetager information af og eventuelle forhandlinger med sine lønmodtageres repræsentanter, eller, såfremt sådanne ikke er udpeget, den enkelte lønmodtager, jf. lovens §5 og §6. Kunden infor merer den .... . lønmodtagerne om hvilke af dem, der vil blive tilbudt ansættelse af leverandøren, samt vilkårene herfor, og opfordrer her under lønmodtagerne til at tilkendegive, om de er indstillet på at fortsætte hos leverandøren. Leverandøren orienteres af kunden senest den ..... , såfremt nogle lønmodtagere vil påberåbe sig over dragelsen som fratrædelsesgrund.
[Kunden sikrer, at de øvrige medarbejdere fratræder den del af virk somheden, som leverandøren overtager, inden leverandørens fakti ske overtagelse.]Det samme gælder de medarbejdere, som leve randøren efter interview har tilbudt ansættelse, men som ikke ønsker fortsat ansættelse hos leverandøren.
[Det er således alene de af leverandøren overtagne medarbejdere, eventuelt nuværende konsulenter i leverandørens edb-afdeling, samt øvrige hos leverandøren ansatte, der efter leverandørens faktiske overtagelse udfører arbejde på de af kundens opgaver, der er omfat tet af nærværende kontrakt].
De medarbejdere, der ikke vil acceptere et tilbud fra leverandøren om ansættelse, er herefter ikke omfattet af nærværende overdragelses aftale, og kunden påtager sig at honorere alle eventuelle forpligtel ser overfor disse.
[Ethvert forhold til de af leverandøren ikke overtagne medarbejdere, er således leverandøren uvedkommende, og kunden friholder leve randøren for ethvert eventuelt krav fra disse medarbejdere].
Kunden hæfter i det indbyrdes forhold over for leverandøren for opfyl delse af samtlige forpligtelser overfor de overtagne medarbejdere, der påhviler kunden indtil den faktiske overtagelsesdag. Kunden honore rer disse forpligtelser inden den faktiske overtagelsesdag.
Over skæringsopgørelsen refunderer kunden leverandøren samtlige de ved overtagelsen eksisterende, men endnu ikke udbetalte eller endnu ikke forfaldne krav, herunder optjente beløb vedrørende ferie rettigheder relateret til de medarbejdere, der overtages af leve randøren . Kunden beregner optjent feriegodtgørelse i overensstem melse med beregning ved indbetaling til Feriegiro indtil overtagel sesdagen, hvilket beløb tillige refunderes leverandøren over skæringsopgørelsen. Leverandøren overtager herefter samtlige ferie forpligtelser overfor de overtagne medarbejdere. Der foretages ikke refusion for så vidt angår eventuelle rettigheder relateret til fratræ delsesgodtgørelse i henhold til funktionærlovens §2a.
Leverandøren er berettiget til ved overtagelsen af medarbejdere at få dokumenteret, at løn- og andre forpligtelser er honoreret fuldt ud af kunden.
Kunden udbetaler af praktiske årsager løn til de af leverandøren pr. ... overtagne medarbejdere ultimo .... , uanset om lønnen vedrører ... eller .... Udbetalte lønninger dækkende perioden efter leverandørens overtagelse af medarbejderne indgår i skæringsopgørelsen.
Såfremt kundens medarbejdere ikke i det af leverandøren i tilbudet betingede omfang accepterer leverandørens tilbud om ansættelse, og dette får betydning for leverandørens mulighed for at varetage de i nærværende kontrakt fastlagte opgaver, samt for leverandørens overholdelse af tidsplaner eller leverandørens ressourceforbrug til varetagelse af opgaverne, er leverandøren berettiget til at få foreta get de heraf følgende ændringer af kontrakten med tilhørende bilag i overensstemmelse med de for denne situation gældende alternativer indeholdt i tilbuddet."
|
Elektronisk publikation fremstillet af J.H. Schultz Grafisk A/S efter Forskningsministeriets retningslinier |