2. Afklaringsfase
Forside - Indhold - Forrige/Næste
"Vejledning - Kontrakter om komplekse it-ydelser"
2.1 Baggrund
Denne vejledning skal beskrive forhold, der skal overvejes reguleret i kontrakter om komplekse IT-ydelser, og har ikke til formål at rådgive om den praktiske tilrettelæggelse af udbud og de overvejelser, en ordregiver må gøre sig om at få beskrevet opgaven så præcist som muligt i planlægningsfasen og efterfølgende i udbudsmaterialet. Af hensyn til sammenhængen skal nogle grundlæggende elementer ved denne indledende fase dog kort fremhæves her.
Udarbejdelsen af en præcis kravspecifikation har to formål.
Dels sikrer det, at ordregiveren i detaljer er klar over opgavens omfang, inden det bestilles udført, og har beskrevet rollefordelingen mellem ordregiver og ordremodtager under forskellige scenarier - og risikofordelingen, når noget uventet indtræder: Processen er således med til at professionalisere ordregiveren.
Dels undgår man med en detaljeret forhåndsbeskrivelse af opgaven at løbe ind i forhandlingsforbudet i EUs udbudsregler.
EF-Ministerrådet og Europa-Kommissionen har i forbindelse med vedtagelsen af to af udbudsdirektiverne udtalt følgende: "Der må kun finde drøftelser sted med ansøgere eller bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller den ordregivende myndigheds krav, og i det omfang dette ikke giver anledning til forskelsbehandling".
Når kunden er en offentlig institution, omfattet af EUs udbudsregler, følger det af udbudsreglernes princip om ligebehandling af tilbudsgivere, at den endelige kontrakt skal reflektere udbudsmaterialet, som tilbudsgiverne har konkurreret på grundlag af. Kontrakten kan således ikke ændres væsentligt i forhold til udbudsbetingelserne. Det er derfor ekstra vigtigt, at ordregiveren i forbindelse med udarbejdelsen af den detaljerede kravspecifikation i udbudsmaterialet nøje beskriver de tekniske forhold hos ordregiveren, således at tilbudsgiverne har et fuldt tilstrækkeligt grundlag for at udarbejde et funktionsdueligt tilbud.
Ved de komplicerede IT-opgaver, som nærværende vejledning især retter sig mod, vil det ofte være tilrådeligt, at udbyderen sikrer sig ekstern bistand til at beskrive opgaven og evt. tillige at udarbejde udbudsmaterialet..
Udbudsdirektivernes regler om anvendelse af tekniske standarder og specifikationer i kravspecifikationen er der redegjort for i "Offentlige Indkøb i Praksis", kapitel 11, udgivet af Statens Indkøb 1993.
I Økonomistyrelsens vejledning "Udbud og Udlicitering", december 1996 er der i et kapitel beskrevet en række forhold, som en ordregiver må overveje ved den nærmere analyse af enkeltopgaver, der tænkes udbudt.
Uklarheder i udbudsmaterialet vil ofte kunne afklares i den spørgerunde, der normalt arrangeres for alle interesserede tilbudsgivere inden tilbudsfristens udløb. Ordregiveren skal sende samtlige tilbudsgivere en skriftlig besvarelse af de stillede spørgsmål for at sikre, at alle har det samme grundlag for at afgive tilbud. På tilsvarende måde kan ordregiver - uden at komme i konflikt med den ovenfor citerede erklæring fra Ministerrådet og Kommissionen inden ordretildelingen rette spørgsmål til tilbudsgivere om uklarheder i tilbudene.
Føler en tilbudsgiver, at grundlaget for tilbudet er usikkert, har han undertiden mulighed for at indarbejde forskellige optioner i sit tilbud, der bygger på alternative forudsætninger eller kontraktforløb.
2.2 Teknisk afklaringsfase er ikke en ny forhandling
Angår udbudet særligt komplekse IT-ydelser, kan det dog ikke udelukkes, at der også efter spørgerunden og ordretildelingen viser sig behov for en verificering af enkelte punkter i aftalen som følge af udformningen af udbudsmaterialets specifikationer. Der er således ikke tale om en forhandling.
Der kan i sådanne situationer være behov for at foretage en teknisk afklaring efter ordretildelingen for at tage højde for, at kunden har haft vanskeligt ved at give leverandøren fyldestgørende oplysninger ved afgivelse af tilbud.
En kontraktsbestemmelse om teknisk afklaring går ikke nødvendigvis så langt, at den regulerer spørgsmålet om bevisbyrden for, at oplysninger er mangelfulde, eller for relevansen af en ufuldstændig oplysning. Heller ikke spørgsmålet om, hvem der skal bære risikoen for sådanne mangler, reguleres nødvendigvis udtømmende af en sådan bestemmelse. En tilbudsgiver kan således argumentere for, at han ikke burde have indset, at udbudsmaterialet var for tyndt, og at kunden bør pålægges omkostningerne ved at gøre et tilbud funktionsdueligt. Der kan dog tænkes situationer, hvor det er mest nærliggende at pålægge leverandøren risikoen for konsekvensen af manglende oplysninger, f . eks. hvor det krævede den særlige ekspertise, som han forudsættes at levere, at gennemskue et mangelfuldt udbudsgrundlag.
Det er næppe nogen, offentlig eller privat kunde, der finder det hensigtsmæssigt at give flere udbydere adgang til at foretage en teknisk afklaring hos kunden, såfremt der kun skal indgås kontrakt med én udbyder, hvorfor den tekniske afklaring alene forudsættes gennemført af den leverandør kunden indgår kontrakt med. Dette må dog vejes op imod, at den tekniske afklaring ikke må føre til ændringer af grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget, med mindre alle potentielle tilbudsgivere har fået lige muligheder for at konkurrere. Dette betyder, at udbudsforretningen må gå om, hvis kontrakten ændres væsentligt.
Den tekniske afklaring skal ske op imod de beskrivelser, der er i kontrakten med tilhørende bilag, da afklaringens formål er at sikre, at kontraktsgrundlaget er korrekt og fyldestgørende.
I hvilket omfang der er behov for en teknisk afklaringsfase efter ordretildelingen afhænger af mange forskellige faktorer. De væsentligste faktorer er kvantiteten og kvaliteten, herunder specifikationsgraden af den skriftlige information, som kunden har stillet til rådighed for leverandøren, der skal afgive tilbud på opgaven.
Dokumentationens karakter vil i meget vidt omfang afhænge af, hvorvidt der er tale om, at leverandøren skal overtage en opgave baseret på samme teknologiske fundament, som kunden har varetaget opgaven på. I denne situation vil kunden have store mulig heder for at udfærdige en tilstrækkeligt specifikation. Uagtet dette kan det dog ikke altid udelukkes, at der tillige i sådanne situationer vil være behov for en teknisk afklaringsfase. Dette kan ofte have sin årsag i, at kunden beskriver den nuværende teknologi i en "frossen" form og som en funktionsbeskrivelse. Kunden skal ved udarbejdelsen af dokumentationsgrundlaget være opmærksom på de ændringer, der sker løbende i systemet, herunder, blot som et eksempel, afgang af brugere, ændringer i data, ændringer i databasemængde og design, ændringshyppighed, opgradering af basisprogrammel og standardbrugerprogrammel, forskellighed i belastninger af systemet henover et år afhængig af organisationens opgavemæssige belastning, mulighed for omlægning indenfor de givne teknologiske rammer med henblik på at forøge effektivitet eller besparelser etc. Kunden bør i videst muligt omfang sikre, at udbudsmaterialet ikke alene beskriver de statiske forhold, men tillige de dynamiske forhold.
Baserer kundens udbud sig på etablering af et helt nyt teknologisk miljø, kan årsagen til, at der er behov for en teknisk afklaringsfase, blandt andet være, at kunden af gode grunde ingen mulighed har for at vurdere med sikkerhed, hvilke oplysninger der i denne sammenhæng er relevant for leverandøren. Som nævnt ovenfor giver spørgerunden og informationsmøder inden tilbudsfristen dog ofte tilbudsgiverne mulighed for at få belyst de tekniske forudsætninger for et udbud. I nogle situationer må leverandøren derfor som den professionelle part via spørgerunden medvirke til at få alle nødvendige oplysninger frem. I givet fald må leverandøren angive sine forudsætninger for at indgå kontrakten i tilbuddet.
En teknisk afklaringsfase skal minimere de problemer, der kan være i forbindelse med overdragelse af en opgave til en leverandør. Hovedformålet med den tekniske afklaring er at finde frem til de rigtige tekniske detaljer og løsninger. Gennemgangen kan betyde, at leverandøren skal tilrettelægge arbejdet på en anden måde end først forudsat, hvilket altid er til gene for kunden, såfremt det først opdages i en senere fase, hvor leverandøren har påbegyndt opgaven. Det er endvidere et vigtigt formål at sikre, at udbudsmaterialet har indeholdt samtlige de oplysninger, der er nødvendige for, at leverandøren har kunnet tilbyde en pris, der kan holde, og ikke kan frigøre sig fra kontrakten eller kræve denne ændret under henvisning til, at der efter kontraktens indgåelse er fremkommet nye eller ændrede oplysninger, som ændrer grundlaget for prisen.
Uanset grundigheden i udbudsmaterialet kan der mangle beskrivelse af forhold, der vil have betydning for leverandørens varetagelse af opgaverne. Selv om det i en konkret situation måtte være rimeligt at pålægge kunden risikoen for de mangelfulde oplysninger, er det ikke altid ensbetydende med, at prisen nødvendigvis skal justeres. Dette vil nemlig afhænge af, om den nye løsning er mere ressourcekrævende end de, der var forudsat i tilbuddet. Den tekniske afklaringsfase har tillige også ofte som resultat, at der skal ændres i bilagene, specielt i relation til beskrivelse af de komponenter, der indgår i kundens nuværende system, idet det kan vise sig at være flere end de angivne, andre versioner end de angivne, andre mængder end de angivne etc.
Behovet for en afklaringsfase aftager med graden af standardprodukter, kunden efterspørger, idet behovet som nævnt afhænger af opgavens omfang og kompleksitet. Man skal dog som kunde være forsigtig med at anskue sin opgave som lille eller ukompleks. F.eks. kan driften af en lille server muligvis umiddelbart af kunden forventes at være en ganske lille opgave for en leverandør og uden kompleksitet, men der kan være mange overraskelser ved driften af en sådan maskine, helt afhængig af, hvordan maskinen er konfigureret og systemet i øvrigt hænger sammen, samt hvilken dokumentationsgrad der er af disse systemsammenhænge. Såfremt disse forhold kan beskrives tilstrækkeligt klart i specifikationerne i udbudsmaterialet, reduceres behovet for en teknisk afklaringsfase generelt.
Eventuelle kontraktsforhold overfor 3. mand i relation til maskinel, brugerprogrammel eller basisprogrammel etc., som skal indgå i det leverandøren fremtidigt skal drive for kunden, kan det være relevant at leverandøren får adgang til at gennemgå, inden endelig kontrakt underskrives. Dette kan være relevant, hvad enten driften skal foregå på kundens maskinel eller på leverandørens maskinel, samt om maskinellet står i kundens lokaler eller i leverandørens lokaler. Varetager kunden edb-drift for andre end sin egen organisation, kan det ligeledes være relevant, at leverandøren får lejlig hed til at se de edb-mæssige aspekter af disse kontraktsforhold.
Kunden må tage stilling til, hvorvidt disse kontrakter er et fortroligt forretningsmæssigt dokument mellem kontraktsparterne, som kunden ikke må videregive til 3. mand. Kunden må herved vurdere, om alene den leverandør, der udvælges til at indgå endelig aftale med kunden, skal have lejlighed til at se de pågældende dokumenter, med henblik på at sikre, at disse dokumenter ikke giver nogen praktiske vanskeligheder ved driften af opgaven. Alternativet er, at samtlige prækvalificerede tilbudsgivere får disse oplysninger mod et fortrolighedsløfte. Dette alternativ må nødvendigvis vælges, såfremt gennemgangen af disse kontraktsforhold med 3. mand kan resultere i en væsentlig ændring af kontrakten.
Tilsvarende overvejelser må kunden ligeledes gøre sig ved vurderingen af, om der skal ske en snæver eller bredere videreformidling af oplysninger om ansættelsesvilkår for lønmodtagere, der skal overtages af ordremodtageren i henhold til virksomhedsoverdragelsesloven.
Såfremt kunden finder behov for en teknisk afklaringsfase, bør dette fremgå af udbudsmaterialet . Leverandøren bør i denne sammenhæng eventuelt opfordres til at fremkomme med punkter, udover de af kunden angivne, som leverandøren finder det relevant at behandle nærmere i en afklaringsfase, og som ikke er tilstrækkeligt belyst i spørgerunden.
Det er i den sammenhæng vigtigt at gøre leverandøren opmærksom på, at der alene kan ske eventuelle ændringer i forhold til leverandørens tilbud og den foreslåede kontrakt med bilag, såfremt de hidtidige oplysninger har været forkerte eller ikke har været fyldestgørende, og såfremt leverandøren ikke burde have konstateret dette.
Opmærksomheden skal i den forbindelse henledes på, at såfremt leverandøren, efter kontrakt er indgået, kan dokumentere, at de oprindelige oplysninger ikke var korrekte eller ikke var fyldestgørende, vil leverandøren f. eks. i kontrakten kunne have betinget sig adgang til at kræve ekstra betaling eller til at undlade at udføre de opgaver, der er affødt af de ændrede informationer eller ikke skal opfylde visse af de i kontrakten angivne krav, såsom tilgænge lighed eller svartid. Som nævnt oven for må leverandøren dog i særlige tilfælde være med til at bære risikoen for mangelfulde oplysninger.
Ved at gennemføre en teknisk afklaringsfase, inden kontrakten indgås, får kunden større sikkerhed for, at der ikke siden dukker ubehagelige overraskelser op, herunder i form af, at leverandøren ikke er i stand til at varetage kundens opgaver på rette vis.
fortsættes på næste side
Version 1.0 Februar 1998 • © KonkurrenceStyrelsen. Udgivet af KonkurrenceStyrelsen, http://http://www.ks.dk/
Elektronisk publikation fremstillet af J.H. Schultz Grafisk A/S efter Forskningsministeriets