15. Varighed og ophør
Forside - Indhold - Forrige/ Næste
"Vejledning - Kontrakter om komplekse it-ydelser"
15.1 Ikrafttrædelsestidspunkt
Såfremt de af kontrakten omfattede opgaver er af en sådan karakter og kompleksitet, at der skal være en teknisk afklaringsfase, jf . kapitlet ovenfor om teknisk afklaring, vil leverandørens overtagelse af de af kontrakten omfattede opgaver først ske når afklaringsfasen er afsluttet tilfredsstillende og parterne er blevet enige om eventuelle konsekvenser af den gennemførte afklaringsfase.
I det omfang leverandøren skal overtage personale fra kunden, jf . kapitel 3 om medarbejdere, vil dette ligeledes først kunne ske på samme tidspunkt.
Kontrakten vil sædvanligvis træde i kraft ved begge parters underskrift, men overtagelsen af opgaverne vil således ske på et senere tidspunkt.
Uagtet opgaven ikke er af en sådan karakter, at der skal gennemføres en teknisk afklaringsfase, vil der kunne være behov for en planlægning af overdragelsen af opgaverne, for eksempel fra en eksisterende leverandør til den nye leverandør eller fra kunden til den nye leverandør. I så fald vil overtagelsen af opgaverne først kunne ske efter denne planlægning er gennemført og de heri fastlagte aktiviteter er udført. I hvilket omfang der skal være en sådan periode, skal ikke fastlægges i ikrafttrædelsesbestemmelsen, men i andre bestemmelser i kontrakten.
Den kontraktmæssige formulering kan f.eks.være følgende:
"Leverandørens faktiske varetagelse af [drift], [vedligeholdelse], [udvikling], [overvågning], [kundeservice], [og overtagelse af personale etc.] sker [fra den ..... .] [tidligst fra den .... . og alene såfremt afklaringsfasen, jf. § 2, er afsluttet tilfredsstillende, og der mellem parterne er opnået skriftlig dokumenteret enighed om eventuelle konsekvenser af den gennemførte tekniske afklaring].
15.2 Kontraktens længde og opsigelse
Ved fastlæggelsen af kontraktens længde er der to modsatrettede forhold at tage hensyn til. Jo længere en kontrakt strækker sig tidsmæssigt, jo lavere gennemsnitspris vil der, alt andet lige, kunne opnås. Overfor dette står, at leverancer bør udbydes til andre leverandører med jævne mellemrum for netop at sikre, at pris og ydelse fortsat er bedst mulig.
Omkostningerne forbundet med udbud og fornyet kontraktsindgåelse samt ressourcerne forbundet med overdragelse til og indkøring hos en ny leverandør skal ligeledes tages med i betragtningerne.
I denne sammenhæng har tillige leverancens kompleksitet og omfang vægt, eftersom omkostninger til fornyet udbud og ressourceforbruget ved overdragelse og indkøring hos en ny leverandør øges i takt med opgavens kompleksitet. Generelt på områder, der er omfattet af EU-udbudsreglerne gives der udtryk for, at et udbud bør ske hvert 3. -5. år.
I Statens Indkøbs vejledning fra 1993 om udbudsregler anføres det, at på grundlag af EU-udbudsdirektivernes regel om at beregning af kontraktværdien af blandt andet tidsubegrænsede kontrakter om tjenesteydelser skal beregnes på grundlag af en løbetid på 48 måneder, bør kontrakter normalt ikke have en længere løbetid end 4 år, med mindre særlige forhold kan begrunde det.
Statens Indkøb tilføjer i denne sammenhæng, at særlige forhold, der kan begrunde en længere løbetid end de anslåede ca. 4 år, kan for eksempel være af teknisk karakter og have sammenhæng med et krav om et betydeligt know how, der kan indebære væsentlige omstillingsomkostninger eller for dårlige kontraktvilkår, hvis der skulle skiftes til en ny leverandør med for korte intervaller. Det siges derfor, at det nok må antages, at denne problemstilling især vil vise sig aktuel på tjenesteydelsesområdet, hvilket kunne føre til, at en række kontrakter, for eksempel vedrørende edb-tjenester, vil få en faktisk løbetid på måske 5-7 år.
I Erhvervsministeriets publikation fra december 1996 om ligebehandling af tilbudsgivere anføres det, at syv år er en lang periode, hvorfor det ikke uden videre er givet, at en sådan aftale vil kunne løbe i hele aftaleperioden uden et nyt udbud. Afgørende for kontraktslængden kan blandt andet være afskrivningsperiode for leverandøren, kompleksiteten af ydelsen, behovet for oplæring af bruerne. Økonomiske hensyn vil i øvrigt ofte sætte en naturlig grænse for varigheden. Ved langvarige kontrakter kan det for eksempel være nødvendigt for leverandøren at sikre sig en indeksregulering af prisen. Også andre - ikke mindst tekniske - forhold kan ændre sig på det mellemlange eller lange sigt, og kan der ikke på forhånd, i forbindelse med afgivelsen af tilbudet, indsættes en tilstrækkelig objektiveret reguleringsmekanisme, kan parternes forpligtelser ikke ændres uden et nyt udbud.
Ved formuleringen af den konkrete opsigelsesbestemmelse skal parterne være opmærksomme på, at eventuelle bestemmelser med adgang til at forlænge en kontrakt efter en uopsigelighedsperioden på for eksempel 4 år er udløbet, med for eksempel 1 år, kun umiddelbart kan give adgang til én forlængelse på et år. Denne adgang til forlængelse skal dog have været nævnt i udbudsmaterialet som en option eller lignende, for at den overhovedet kan have gyldighed i relation til EU-udbudsreglerne.
Formuleres opsigelsesbestemmelsen således, at den er uopsigelig i en given periode, hvorefter den af parterne kan opsiges med for eksempel 12 måneders varsel, vil der ikke være krav om, at der i udbudsmaterialet skal være angivet en option på at fortsætte udover uopsigelighedsperioden.
Den kontraktsmæssige formulering af opsigelsesbestemmelsen kan være følgende:
"Parterne kan opsige kontrakten med et skriftligt varsel på mindst[X] måneder til udgangen af [et kvartal] [en måned], dog tidligst til ophør pr. [dag/-måned/år]."
Varslet for opsigelsesfristen vil helt afhænge af leverancens karakter. I nogle tilfælde vil et opsigelsesvarsel på 3 måneder være rimeligt, i andre tilfælde vil 12 måneder være rimeligt. Om der vælges at opsige kontrakten til udgangen af et kvartal eller en måned afhænger normalt alene af de praktiske forhold vedrørende betalingsvilkårene. Betales der kvartalsvist er det mest praktisk, at ophøret ligeledes sker til udgangen af et kvartal.
Hvornår det tidligste tidspunkt for ophør af kontrakten kan være afhænger blandt andet af de ovenfor anførte betragtninger om, hvilke grænser EU-udbudsregler sætter for kontraktlængden for den pågældende leverancetype.
15.3 Forhold ved ophør
Såfremt leverandøren forestår drift, overvågning, vedligeholdelse eller løbende udvikling for kunden og kunden efter behørig opsigelse/ udløb indgår kontrakt med en ny leverandør eller selv agter at overtage opgaverne, har kunden behov for bistand fra den hidtidige leverandør til at medvirke ved en sådan overdragelse. Leverandørens ressourceindsats i denne forbindelse vil helt afhænge af opgavens karakter, samt den nye leverandør eller kundens viden om opgaverne, hvorfor der ikke ved kontraktens indgåelse kan fastsættes et præcist omfang af denne bistand. Uagtet kunden har opsagt kontrakten til ophør på et konkret angivet tidspunkt, kan kunden komme i den situation, at indgåelse af en kontrakt med en ny leverandør forsinkes, eller at en kontrakt med nogle af de leverandører, der skal levere f.eks. maskinel til kunden i forbindelse med kundens egen overtagelse af opgaven, bliver forsinket.
Kunden kan derfor have behov for, uagtet kontrakten er opsagt i forhold til den eksisterende leverandør, at denne leverandør varetager opgaverne i en periode udover det oprindelige fastlagte ophørstidspunkt. Dette forudsætter dog, at ophøret af kontrakten ikke skyldes kundens misligholdelse, eftersom det ikke vil være rimeligt, at en leverandør fortsat skal varetage en opgave, hvor for eksempel kunden har gjort sig skyldig i misligholdelse ved ikke at have betalt vederlaget for en periode.
Omvendt kan kunden have behov for, at leverandøren i en periode fortsætter leverancen, uagtet ophævelse af kontrakten måtte være sket grundet leverandørens misligholdelse. Den periode, hvor dette forhold kan være gældende, må dog være af begrænset varighed. Varigheden bør fastsættes på baggrund af opgavens omfang og kompleksiteten ved at hjemtage opgaven. Perioden vil typisk kunne divergere fra en måned og op til 6 måneder.
Endvidere kan kunden have behov for, jf . kapitlet ovenfor om den tekniske afklaringsfase, at den hidtidige leverandør yder kunden bistand i forbindelse med en eventuel afklaring i forhold til den nye leverandør. I et vist omfang, helt afhængig af hvilke opgaver leverandøren varetager for kunden, vil det alene være den eksisterende leverandør, der vil være i stand til fyldestgørende at besvare den nye leverandørs spørgsmål. Det er selvfølgelig fortsat kunden, der overfor den nye leverandør hæfter for besvarelsen af spørgsmålene, idet det nyt kontraktforhold alene er mellem kunden og den nye leverandør. Netop af den årsag bør kunden sikre sig, allerede ved kontraktens indgåelse, at leverandøren forpligter sig til at yde bistand i forbindelse med en eventuel teknisk afklaringsfase ved overflytning af opgaverne til en ny leverandør. Det vil være hensigtsmæssigt at angive et maximum i såvel kalendertid som mandår for bistanden fra leverandørens side vil ophøre kan udgøre. Det vil være vanskeligt for en leverandør, ved en kontrakts indgåelse, at acceptere et ubegrænset træk i såvel mandår som i kalendertid på eventuelt nogle få nøglepersoner.
I relation til ophør skal tillige iagttages forhold omkring lønmodtagers rettigheder ved virksomhedsoverdragelse, jf . kapitel 3 ovenfor om medarbejdere.
Såfremt leverandøren i henhold til aftale med kunden har anskaffet dedikeret maskinel til kunden, og kunden er interesseret i at overtage dette maskinel, bør kunden sikre sig en sådan ret.
Såfremt afskrivningsperioden på dette maskinel går ud over uopsigelighedsperioden i kontrakten, kan det - afhængig af arten af maskinellet - få betydning for leverandørens prisberegning, at det kontraktmæssigt er afklaret, hvorvidt kunden overtager maskinellet, såfremt kontrakten ophører, og betaler herfor efter fair market value. I modsat fald må leverandøren forhøje det løbende vederlag for maskinellet, således at det dækkes ind via kontraktens uopsigelighedsperiode, med mindre leverandøren kan påregne maskinellet anvendt til anden side.
Såfremt kontraktophør måtte skyldes, at kunden misligholder, kan leverandøren meget vel være i den situation at have indgået for eksempel 1-årige kontrakter om basisprogrammel, som leverandøren ikke kan frigøre sig fra, uagtet leverandørens kunde misligholder. Derfor bør det præciseres i kontrakten, at en kunde, der misligholder, skal skadesløsholde leverandøren for sådanne forpligtelser overfor 3. mand, som leverandøren ikke kan frigøre sig fra omkostningsfrit.
Følgende elementer kunne eventuelt indgå i kontrakten:
Indtil kundens etablering af samarbejde med tredjemand eller hjemtagelse til kunden, er leverandøren, forudsat ophøret ikke skyldes kundens misligholdelse, i en periode på op til ... måneder efter ophørstidspunktet af nærværende kontrakt, forpligtet til at fortsætte varetagelsen af de af nærværende kontrakt omfattede opgaver for kunden mod kundens fortsatte betaling af den aftalte vederlæggelse. Kunden skal senest ... dage før det tidspunkt til hvilket kontrakten er opsagt til ophør, meddele leverandøren, om nærværende kontrakt skal fortsætte udover det angivne tidspunkt, samt i hvor lang en periode.
Medfører en forlængelse af kontrakten, i forhold til det oprindelige ophørstidspunkt ekstra ressourceforbrug for leverandøren, afholder kunden disse.
Leverandøren er forpligtet til, mod betaling [efter leverandørens til enhver tid gældende prisliste][opgjort efter kontraktens principper for beregning af prisen for supplerende ydelser], at yde medvirken til overflytning af kundens brugerprogrammel, basisprogrammel og maskinel, såfremt kunden i henhold til kontraktens øvrige bestemmelser har rettighederne til disse komponenter, til andet driftsmiljø installeret hos tredjemand eller hos kunden.
Leverandørens medvirken er begrænset til .. mandår fordelt over .. kalendermåneder.
Kunden er ved kontraktophør berettiget til frit at udnytte det af leverandøren allerede udførte udviklingsarbejde på igangværende projekter, såfremt kunden i henhold til kontraktens øvrige bestemmelser har rettighederne til det udviklede programmel, herunder stille det til rådighed for en alternativ leverandør med henblik på dennes anvendelse af de dele af programmellet, der allerede er udarbejdet, såfremt leverandøren er vederlagt for det på disse projekter udførte arbejde.
Kunden overtager dedikeret maskinel, der af leverandøren efter aftale med kunden er anskaffet til denne til fair market value på ophørstidspunktet.
Leverandøren har ikke ved kontraktophør tilbageholdsret i kundens data.
Ved kontraktophør, der skyldes kundens misligholdelse, skadesløsholdes leverandøren i øvrigt af kunden for de forpligtelser overfor tredjemand, som leverandøren har påtaget sig i forbindelse med denne opgave, og som leverandøren ikke kan frigøre sig omkostningsfrit fra på det tidspunkt nærværende kontrakt ophører."
|
Elektronisk publikation fremstillet af J.H. Schultz Grafisk A/S efter Forskningsministeriets retningslinier |