13. Misligholdelsesbeføjelser
Forside - Indhold - Forrige/ Næste
"Vejledning - Kontrakter om komplekse it-ydelser"
Byggende på bestemmelserne i standardkontrakterne K18 og K33 kan der f. eks. gælde følgende i tilfælde af misligholdelse.
Det følger af dansk rets almindelige regler, at der ikke over for leverandøren kan gøres misligholdelsesbeføjelser gældende i anledning af fejl eller mangler i maskinel eller programmel, som skyldes ændringer af maskinellet eller programmellet, som er udført af andre end leverandøren eller en af denne valgt tredjemand.
13.1 Afhjælpning
Det er sædvanligt i dansk ret, at en leverandør skal afhjælpe fejl og mangler ved sine ydelser, såfremt de pågældende fejl og mangler skyldes forhold som leverandøren hæfter for. Denne afhjælpningsforpligtigelse er ved levering af maskinel, standardprogrammel og individuelt udviklet programmel o.lign. gældende i et år efter kundens overtagelse af disse leverancer.
Såfremt kunden indgår vedligeholdelsesaftale med leverandøren for de pågældende leverancer, vil denne vedligeholdelsesaftale omfatte afhjælpningen.
Såfremt der indgås kontrakt om en løbende drift, hvor der således betales et løbende driftsvederlag, vil dette omfatte afhjælpning af fejl og mangler ved leverandørens ydelser, i det omfang leverandøren hæfter for de pågældende fejl og mangler. Det skal forstås således, at såfremt en mangelfuld leverance skyldes fejl i et standardprogram, som kunden har licenserne på eller i kundens eget brugerprogrammel, som leverandøren ikke har nogen vedligeholdelsesforpligtigelse på eller i det af kunden ejede maskinel, hæfter driftsleverandøren selvfølgelig ikke for disse fejl og mangler. Foretager leverandøren derimod en driftsmæssig fejl, skal leverandøren selvfølgelig afhjælpe denne fejl.
Afhjælpningsbestemmelsen kan derfor pricipielt deles op i tre grupper nemlig afhjælpning ved driftsydelser, den 1-årige afhjælpning ved levering af maskinel og programmel og afhjælpning for så vidt angår enheder, der er omfattet af vedligeholdelsesordninger.
Afhjælpning af fejl og mangler ved standardprogrammel kan ligeledes fremgå af licensbetingelserne for det pågældende programmel jf. kontraktens bilag 13.
Disse forhold kan f. eks reguleres på følgende måde:
Kontrakten indeholder normalt en generel bestemmelse om, at det påhviler leverandøren at foretage afhjælpning af fejl og mangler ved leverandørens driftsydelser, såfremt de pågældende fejl og mangler skyldes forhold, som leverandøren hæfter for, såfremt afhjælpning er nødvendig for at sikre den rette udførelse af de driftsydelser, som leverandøren har påtaget sig ved nærværende kontrakt under i kontrakten angivne forudsætninger.
For maskinel, der er leveret til kunden i henhold til kontrakten, er leverandøren i en nærmere aftalt periode (normalt et år) , regnet fra overtagelsesdagen, forpligtet til at afhjælpe fejl og mangler, der skyldes forhold som leverandøren hæfter for.
Det kan ligeledes aftales, at for programmel udviklet af leverandøren i henhold til kontrakten til fast pris og fast tid er leverandøren i en periode på et år, regnet fra overtagelsesdagen, forpligtet til at afhjælpe fejl og mangler, der skyldes forhold som leverandøren hæfter for.
For standardprogrammel, der er leveret i henhold til kontrakten på de i bilag 13 angivne licensbetingelser, kan afhjælpning af fejl og mangler alternativt ske i overensstemmelse med de i bilag 13 angivne licensbetingelser.
For maskinel og programmel, der omfattes af vedligeholdelsesordninger, påhviler det leverandøren at afhjælpe fejl og mangler i overensstemmelse med den pågældende vedligeholdelsesordning, jf . forslag til bestemmelser herom i vejledningens kapitel 8.
Selvom det meget sjældent synes at være et problem, at der slettes data, fordi der normalt er behørig backup af data, kan det dog være relevant at gøre det helt klart, hvilke afhjælpnings- forpligtigelser leverandøren har i relation til data, samt hvad der skal gøres i tilfælde af at rekonstruktion ikke kan finde sted alene på leverandørens foranledning. Den kontraktsmæssige formulering kan f . eks. være følgende:
"I tilfælde af fejl og mangler ved kundens data, der skyldes forhold, som leverandøren hæfter for, påhviler det leverandøren omgående, og uden yderligere vederlag at foretage omlevering af data, eller såfremt data er gået tabt, da om muligt at rekonstruere sådanne data.
Såfremt rekonstruktion af data ikke kan finde sted alene på leverandørens foranledning, rekonstrueres data for leverandørens regning i samarbejde mellem parterne. Såfremt kundens personale forestår rekonstruktionen, skal leverandøren alene afholde de direkte dermed forbundne lønomkostninger. Der kan ikke gøres andre krav gældende mod leverandøren for fejl eller mangler ved data, eller tab af data.
Leverandørens forpligtelser ved fejl eller mangler ved data, eller tab heraf bortfalder ved fejl eller mangler ved det af kunden leverede data materiale, fejl ved kundens brugerprogrammel, som leverandøren ikke hæfter for, herunder fejl eller kundens manglende information af leverandøren om ændringer i dataforhold, som har konsekvenser for leverandørens opgaver. Påføres leverandøren ekstra ressourceforbrug, som følge af forhold kunden hæfter for, skal kunden dække leverandørens dokumenterede ressourceforbrug, som sådanne forhold måtte medføre.
Uanset årsagen til fejl eller mangler ved data, er parterne enige om, at i en given situation skal fejlen løses og data rekonstrueres hurtigst muligt i samarbejde mellem parterne."
13.2 Bod
Bodsinstituttet har sin oprindelse i entrepriseretten, og er dér relateret til forsinkelse ved manglende færdiggørelse af en entreprise. Baggrunden for at anvende bod frem for erstatning, ved forsinkelse med færdiggørelse af entrepriser skyldtes såvel besvær som bevisproblemer ved opgørelse af tab. Der blev derfor i stedet indført en bod, der er maksimeret til 10\% af kontraktsummen. Boden ifaldes ved en forsinkelse i entrepriseretten uanset om tabet kunden lider er større eller mindre end det pågældende bodsbeløb. Dette indebærer, at en leverandør meget vel kan ifalde en bod, uden at kunden på nogen måde lider noget tab grundet forsinkelsen med færdiggørelsen.
Bod er således et alternativ til et eventuelt erstatningskrav, blot med den afgørende forskel, at uagtet, som anført, at kunden ikke har lidt noget økonomisk tab, får kunden boden, lige så vel som kunden alene får boden, selvom kunden måtte have lidt et tab, der er større end den ifaldne bod, med mindre kontrakten hæves. Bodsinstituttet ved forsinkelse af entrepriser er blevet overført til IT-leverancer og udvidet til også at omfatte løbende vedligeholdelse og løbende drift. Det er dog ikke alle IT-kontrakter, der indeholder bodsbestemmelser.
Det bliver ofte anført, at boden skal være leverandørens motivation til at levere korrekt. Boden kan fra visse indfaldsvinkler være hensigtsmæssig, men pricipielt gør en større bod ikke en seriøs leverandør bedre til at sikre driftseffektiviteten, da det ikke er boden, der er den motiverende faktor for en seriøs leverandør. Boden er ligeledes sjældent interessant for kunden i kroner og ører, men kun som en "trussel" mod leverandøren.
Derfor bør parterne i stedet for fokuseret på en løsningsorienteret procedure ved manglende driftseffektivitet. Opstår situationen mere end én gang inden for en kortere periode, bør forholdet undersøges nærmere, og leverandøren fremkomme med en handlingsplan til at forbedre situationen.
Bod kan være en udmærket og velegnet måde at sikre sig, at kunden mener sine krav alvorligt, og at leverandøren er klar over, hvad det er, der loves, blot skal der være rimelighed i bodskravenes størrelse. Man kan meget vel være i en situation, hvor kunden har fået 90\% af de kontraktmæssige ydelser, som kunden er berettiget til. Der har så været forsinkelser på 10\% af ydelserne, eller fejl og mangler ved 10 \% af ydelserne. Dette kan dog ikke med rimelighed berettige til, at leverandøren f.eks. for en periode slet intet driftsvederlag skal modtage, eller f.eks. kun skal have 50\% af driftvederlaget. Det er ikke normalt, at man får erstatning fem gange for samme skadevoldende handling i erstatningsretten, hvorfor det normalt heller ikke bør gælde for bod. På den anden side må man tage i betragtning, at kundens nytte af systemet ikke nødvendigvis er lineært forbundet med den beregnede driftseffektivitet.
Som det er omtalt tidligere i vejledningen, er det væsentligt at få fastlagt de belastninger, der er gældende for de bodudløsende forhold, der aftales, såsom antal brugere i alt, antal samtidige brugere, antal transaktioner, antal databaser, herunder samtidig søgning i flere databaser, databasernes størrelse, programmerne på maskinen, maskinens kapacitet, omfang og tidspunkt for batchjob etc, jf . kapitel 7.
Dertil kommer, hvordan situationen skal reguleres, såfremt kunden kræver nyt programmel eller ændringer i programmellet, eller i øvrigt i systemkomplekset under kontraktforløbet, og dermed ændrer grundlaget for de fastsatte procenter eller for tidspunktet for færdiggørelsen af projektet. Derudover skal det ligeledes fastlægges, hvor lang tid leverandøren vil bruge til vedligeholdelse i den tilsikrede oppetid.
Når der ses på bodsstørrelser, er det afgørende at relatere det til det grundlag boden beregnes af. I K18 og K33 beregnes den løbende bod som en procentdel af vedligeholdelsesafgiften, og vel at mærke den månedsvise vedligeholdelsesafgift. Denne vedligeholdelsesafgift vil typisk være meget lavere end et samlet driftsvederlag for varetagelse af driften af det samlede system. Såfremt kundens system ikke fungerer på grund af, der er en fejl i brugerprogrammellet, som gør at brugerprogrammellet slet ikke kan anvendes, skal den pågældende leverandør af brugerprogrammellet betale en bod i forhold til alene vedligeholdelsesafgiften. Såfremt den nøjagtig samme situation, set fra kundens synspunkt, optræder grundet en driftsmæssig fejl hos leverandøren, der gør, at brugerprogrammellet ikke kan anvendes, skal driftsleverandøren pludselig betale en procentdel af hele driftsvederlaget, der jf. ovenfor, er væsentligt større end vedligeholdelsesafgiften. Dette kan forekomme lidt ulogisk. Baggrunden herfor er formentligt blot, at K18 og K33's bodsbestemmelser uden nærmere overvejelse er blevet direkte afskrevet ved egentlig driftsaftaler.
Nedenfor er beskrevet tre bodstyper.
Bod ved overdragelsesprøve omhandler den situation, hvor en leverandør overtager driften af kundens edb-system, enten direkte på kundens nuværende anlæg eller i forbindelse med en hel eller delvis flytning af kundens edb-system eller eventuelt ved at leverandøren stiller det hele til rådighed på sin egen eller kundens lokation. Denne bodsbestemmelse er således relateret til den overtagelsesprøve, der er beskrevet i vejledningens kapitel 6.3.4. Den kontraktmæssige formulering kan f. eks.være følgende:
"Bod ved overdragelsesprøve
Såfremt leverandøren ikke består overdragelsesprøven indenfor den af parterne aftalte tidsfrist, jf. § 6.3.4 er kunden berettiget til bod svarende til ...,..\% af driftsvederlaget for første kvartal pr. arbejdsdag tidsfristen overskrides. Boden kan dog maksimalt udgøre ...\% af første kvartals driftsvederlag".
Bemærk, at boden i eksemplet er af det kvartalsvise vederlag, og ikke kun af det månedlige vederlag, som i mange andre kontrakter.
Den næste type bod er bod ved manglende opfyldelse af driftseffektiviteten og er relateret til vejledningens kapitel 7. Bestemmelsen forudsætter, at der kun er ét samlet måleresultat for henholdsvis tilgængelighed, svartid og batchkørsler. I modsat fald skal boden relateres til den del af driftsvederlaget, det målte opgaveområde udgør. Der bør ligeledes tages hensyn til om mange af de ydelser, der indgår i driftsvederlaget leveres korrekt til kunden, selvom serviceniveauet er lavt.
Den kontraktsmæssige formulering kan f. eks.være følgende:
"Bod ved manglende driftseffektivitet
Såfremt serviceniveauerne ikke opfyldes i måleperioden, skal leverandøren betale en bod i form af reduktion af driftsvederlaget for måleperioden.
Boden fastsættes pr. ... procentpoint serviceniveauet er under det fastsatte niveau til .. af det for måleperioden erlagte vederlag. Den samlede bod kan ikke overstige ....\% af driftsvederlaget for den pågældende måleperiode.
Kravene til serviceniveau suspenderes ved overskridelse af aftalte belastningsgrænser, jf. bilag 7, gennemførelse af større performancemålinger, ved større ændringer i maskin-, basisprogrammel- eller brugerprogrammelkonfiguration eller ved forhold kunden hæfter for, der påvirker serviceniveauerne.
Leverandøren kan ikke ifalde bod for tid, hvori der foretages reetablering af data, med mindre denne reetablering skyldes forhold, leverandøren hæfter for.
Leverandøren skal betale bod, såfremt blot et af serviceniveauerne, som udgør den samlede driftseffektivitet, overskrides. Det er således ikke muligt at modregne manglende opfyldelse af kravene til et af serviceniveauerne under driftseffektiviteten mod et andet serviceniveau, som overholder kravene.
Beregning af bod opgøres for hver måleperiode, og fremlægges på førstkommende driftsstatusmøde. Forudsætninger, måle- og beregningsmetode fremgår af bilag 7.
Leverandøren har ... arbejdsdage til at udarbejde den samlede opgørelse for måleperioden. Opgørelsen fremsendes til kunden."
Bod ved forsinkelse med udviklingsopgaver er relateret til udviklingsopgaver, der er på fast tid og fast pris. Det siger sig selv, at det vil være meningsløst at tale om bod, såfremt der ikke er tale om et fast leveringstidspunkt. Bestemmelsen nedenfor tager endvidere højde for, at der under en kontrakt kan være flere udviklingsopgaver på fast pris og fast tid.
Den kontraktmæssige formulering kan f. eks. være følgende:
"Bod ved leverandørens forsinkelse af udviklingsopgaver
Kunden kan kræve bod, såfremt en udviklingsopgave, der i henhold til nærværende kontrakt er indgået fast pris og fast tid aftale om, forsinkes grundet forhold leverandøren hæfter for.
Boden udgør .... 0/00 af den aftalte faste pris for udviklingsopgaven pr. påbegyndt arbejdsdag den aftalte dato for godkendelse af overdragelsesprøve overskrides. Boden kan ikke overstige ...\% af den faste pris for den berørte udviklingsopgave."
Der kan forekomme situationer, hvor f.eks. en forsinkelse af en udviklingsopgave påvirker tilgængeligheden, eller en udviklingsopgave ikke kan færdiggøres på grund af manglende tilgængelighed. I sådanne situationer kan leverandøren kun ifalde bod efter en af bodsbestemmelserne. Det samme gælder andre forhold, der kan berøre flere servicemål. Det er helt sædvanligt, at der i kontrakter anføres en bestemmelse om, at der kun kan ifaldes bod for manglende overholdelse af et servicemål, selvom et forhold måtte berøre flere servicemål og ligeledes, at man kun kan ifalde bod efter en bodsbestemmelse, selvom det samme forhold måtte være omfattet af flere bodsbestemmelser.
Den kontraktsmæssige formulering kan f. eks. være følgende:
"Begrænsning ved bod Leverandøren kan kun ifalde bod for manglende overholdelse af ét af servicemålene leverandøren hæfter for, uagtet ét forhold måtte berøre flere servicemål.
Leverandøren kan for et forhold leverandøren hæfter for, kun ifalde bod efter én af bodsbestemmelserne, uagtet forholdet måtte være omfattet af flere af bodsbestemmelserne."
fortsættes på næste side
|
Elektronisk publikation fremstillet af J.H. Schultz Grafisk A/S efter Forskningsministeriets retningslinier |