III. 10 cases med spørgsmål og svar

Princippet om ligebehandling af tilbudsgivere,
herunder reglerne om teknisk dialog

1. Rådgiverhabilitet og F&U

A. Ideen til et F&U-projekt kommer fra en privat virksomhed, som også inddrages i projektformuleringen. Projektet udbydes efterfølgende i henhold til gældende regler. Er virksomheden forhindret i at komme i betragtning som tilbudsgiver?

Svar: En sådan privat virksomhed er ikke afskåret fra at afgive tilbud, såfremt inddragelsen i projektformuleringen alene har angået de overordnede retningslinier og ikke har resulteret i løsninger, der er skræddersyet til virksomhedens produkter, eller i fastlæggelse af tildelingskriterier. Kontrakten er muligvis undtaget fra udbudspligten efter EU-direktiverne (hvis resultatet ikke skal tilhøre myndigheden til brug for egen virksomhed), men nationale regler kan foreskrive procedurer svarende til EU-reglerne.

B. Ideen til et F&U-projekt kommer fra den ordregivende myndighed, som inddrager en potentiel leverandør for teknisk bistand. Projektet udbydes efterfølgende i henhold til gældende regler. Er virksomheden forhindret i at komme i betragtning som tilbudsgiver?

Svar: Jævnfør ovenfor punkt A. Som et alternativ til de gængse udbudsprocedurer kunne myndigheden arrangere en projektkonkurrence, hvor myndigheden på grundlag af en behovsbeskrivelse overlod det til tilbudsgiverne at foreslå løsningsmodeller med detaljerede tekniske specifikationer. Vinderen af projektkonkurrencen kan da få overladt implementeringen af opgaven uden nyt udbud.

2. Rådgiverhabilitet / outsourcing / fra udbudsfritagelse til udbud

I forbindelse med outsourcing, som myndigheden i begyndelsen ikke mener skal i udbud, er en potentiel og hidtidig mangeårig leverandør inde i et tæt samarbejde med kunden. Leverandøren medvirker bl.a. på foranledning af et eksternt konsulentfirma til forslag til udfærdigelse af kravspecifikation. Samarbejdet betyder, at leverandøren får kendskab til nuværende omkostninger, målsætninger mv. Kunden ændrer under det løbende samarbejde opfattelse, således at den pågældende opgave udbydes i EU-udbud. Er den samarbejdende potentielle leverandør inhabil som tilbudsgiver?

Svar: Såfremt leverandørens forslag til kravspecifikation bliver accepteret af udbyder, er der en nærliggende risiko for, at leverandøren diskvalificeres som tilbudsgiver, navnlig hvis specifikationen i for høj grad er målrettet mod leverandørens egne produkter. Det kan eventuelt overvejes at opsplitte udbuddene på delleverancer, såfremt det samlede koncept bag kravspecifikationerne i leverandørens forslag alene ville pege på en enkelt leverandør. Af hensyn til ligebehandlingsprincippet skal andre tilbudsgivere også have adgang til de oplysninger, leverandøren får under det mangeårige samarbejde, såfremt de har betydning for udfærdigelsen af tilbuddene. Hidtidige erfaringer med kunden, som måske ikke umiddelbart er kommunikerbare, vil dog ikke virke diskvalificerende, jf. nedenfor punkt 7 B. Oplysningerne skal stilles til rådighed for alle tilbudsgivere, der alle bør underrettes om deres eksistens. Afhængig af oplysningernes vægt kan det være aktuelt at sende oplysningerne til alle tilbudsgiverne uden forudgående anmodning. Klagenævnet har udtalt, at en udbyder af en udbygning af et bestående system i udbudsvilkårerne skulle have oplyst alle nødvendige tekniske data og funktionsbeskrivelser vedrørende det bestående anlæg. Tilrådighedsstillelse af oplysninger - automatisk eller efter anmodning - kan betragtes som et mindstekrav og vil som nævnt ikke kunne opveje særlige fordele, som kravspecifikationerne giver den hidtidige leverandør.

3. Omfanget af åbne punkter i udbudsmaterialet

A. Udbudsdirektiverne har hidtil været fortolket som forudsættende, at tilbud skal fremtræde som et komplet kontraktsforslag, således at dette umiddelbart kan underskrives. I et udbud angiver udbudsbetingelserne, at en K18-standardkontrakt finder anvendelse, men at en række konkret nævnte forhold vil skulle fastlægges i samarbejde med den leverandør, der udvælges. Findes dette i overenstemmelse med den indledningsvis nævnte forudsætning?

Svar: Udgangspunktet må være, at tilbuddet rummer et komplet kontraktsudkast. Direktiverne indeholder dog ikke noget udtrykkeligt krav herom, ligesom fælleserklæringen fra Rådet og Kommissionen (jf. ovf. punkt II.2) heller ikke fuldstændigt udelukker en efterfølgende kontraktsforhandling. Udgangspunktet bygger på, at næsten alle klausuler i en kontrakt har sin “pris”, og prisen kan der som nævnt i fælleserklæringen ikke forhandles om. (Dette gælder også andre ting, der kan have indflydelse på tildelingskriterierne, hvis der er tale om “økonomisk mest fordelagtigt tilbud”) I et kontraktsudkast, der indgår i udbudsmaterialet, kan man holde klausuler åbne, således at udfyldningen af dem indgår i det grundlag, som tilbudsgiverne konkurrerer om. Det er imidlertid udelukket, at klausulerne udfyldes (før eller efter tilbudsfristen) i forhandling mellem udbyder og ordremodtager, såfremt der herved er risiko for at forrykke konkurrencegrundlaget.

B. I ovennævnte sag overlades spørgsmål om konkrete svartids- og driftseffektivitetsgarantier til den efterfølgende tekniske afklaring med den udvalgte leverandør. Findes dette i overensstemmelse med de forhold, som lovligt kan afklares under en teknisk dialog?

Svar: Svartidsgarantier o. l. vil typisk påvirke prisen - eller andre af udbudsmaterialets tildelingskriterier - og kan derfor ikke udskydes til en efterfølgende kontraktsforhandling.

C. Tilbudsgiver oplyser efter tilbudsafgivelsen, men før kontraktstildelingen den ordregivende myndighed om markedsføring af nye produkter og/eller prisfald herpå, jf. i øvrigt f.eks. pligten i standardkontrakten K18, pkt. 2.3 og pkt. 8.2. Må udbyder lægge vægt på disse nye oplysninger?

Svar: EF-Domstolen har i en nylig afgørelse (om de wallonske busser) udtalt, at en udbyder ikke må anvende forskellig metode til at bedømme det vindende tilbud og andre indkomne bud, og at kontrakten skal tildeles på grundlag af kriterier, som er kendt af alle tilbudsgivere inden udarbejdelsen af deres tilbud. Det er derfor nærliggende at tro, at der ikke uden et nyt udbud ved ordretildelingen kan tages hensyn til ændringer i tilbudsgiverens leveringsbetingelser. Dette bør dog sammenholdes med det ad punkt 8 anførte.

4. Udviklingsbistand

En offentlig myndighed udbyder edb-drift og edb-udvikling. Vedrørende udvikling anføres i udbudsmaterialet, at leverandøren skal være i stand til med rimeligt varsel løbende at levere udviklingsbistand til de udviklingsopgaver kunden får behov for at få løst, dog minimum 200 timer pr. måned. Ved tilbudsafgivelsen skal angives en fast pris for de 200 timer samt en timepris for øvrige timer. Ville en sådan aftale om udviklingsbistand indebære, at kunden ikke er forpligtet til at udbyde projekter/udviklingsopgaver, der udgiftsmæssigt vil medføre et vederlag, der ligger over tærskelværdierne for udbud af tjenesteydelser? (Det forudsættes, at hele kontrakten er tidsbegrænset til 5 års varighed.)

Svar: Det er ikke nødvendigt for at løfte en udbudsforpligtelse, at den efterspurgte opgave i kontrakten kan beskrives detaljeret i henseende til f. eks. arbejdets karakter, volumen, tid og samlet pris. Opgaven skal dog være så meget konkretiseret, at der er et reelt grundlag for et valg mellem tilbuddene. Det kan f. eks. være timeprisen for tjenesteydelser af en bestemt kategori såfremt der er reel konkurrence om priserne. Det vil derfor være muligt at udforme det oprindelige udbudsmateriale på en sådan måde, at man også løfter udbudsforpligtelsen for en række accessoriske, men i øvrigt ikke særligt specificerede ydelser. Der er lighedspunkter med de “stående tilbud”, der kendes fra f. eks. rammekontrakter, og som ifølge Kommissionen kan godkendes som grundlag for en udbudsforretning, såfremt de indeholder alle væsentlige aftalevilkår - og her kan en timepris undertiden være et hovedelement - og i øvrigt anvendes på en måde, der sikrer den fornødne grad af konkurrence i forbindelse med udbuddet. Kommissionens synspunkter om Forsyningsvirksomhedsdirektivets “rammeaftaler” er indeholdt i en meddelelse af 18. dec. 1992 til Kommissionens Rådgivende udvalg om udbudsspørgsmål. Kommissionen anfører her, at rammeaftalen ikke må skade konkurrencen og henviser i den forbindelse til EFT art. 85/90 samt fremhæver bl.a. følgende elementer til bedømmelsen heraf: rammeaftalens varighed; den potentielle virkning på handelen mellem medlemsstater; de involverede mængder og antallet af ydelser samt andelen af ordregiverens samlede indkøb. (Kommissionen har endvidere 28. marts 1994 udtalt sig om Statens og Kommunernes Indkøbs Service's rammekontrakter.) Det må i øvrigt tilrådes, at en ordregiver ved udlysningen af en rammekontrakt i udbudsmaterialet giver en beskrivelse af ydelsens art og angiver det forventede volumen i aftalens løbetid. Herefter skal køb af andre ydelser eller udover det anslåede volumen udbydes separat, såfremt de overstiger tærskelværdien.

5. Opsigelsesbestemmelser og fornyet udbud

A. I en kontrakt mellem en offentlig myndighed og en edb-leverandør er anført følgende opsigelsesbestemmelse: “Kontrakten er uopsigelig fra begge parters side i 4 år fra kontraktsindgåelsen. Efter dette tidspunkt kan den med 6 måneders varsel forlænges for et år ad gangen.” Er denne opsigelsesbestemmelse i overensstemmelse med EU-reglerne? I bekræftende fald, hvor mange gange kan kontrakten forlænges?

Svar: En opsigelsesbestemmelse med det nævnte indhold vil formentlig kunne godkendes, såfremt den fremgår af udbudsmaterialet; muligheden for forlængelse skal således være nævnt som en option eller lignende. Såfremt aftalen er udløbet (efter 4-års perioden), kan den dog ikke forlænges uden et nyt udbud. Udgangspunktet vil da være, at der kun kan ske forlængelse én gang, idet en kontrakt normalt skal udbydes med maksimalt tre til fem års mellemrum. Længere perioder kan dog undtagelsesvis være acceptable. Afgørende for kontraktslængden kan bl. a. være afskrivningsperiode for leverandøren, kompleksiteten af ydelsen, behovet for oplæring af brugerne. Økonomiske hensyn vil i øvrigt ofte sætte en naturlig grænse for varigheden. Ved langvarige kontrakter kan det f. eks. være nødvendigt for leverandøren at sikre sig en indeksregulering af prisen. Også andre - ikke mindst tekniske - forhold kan ændre sig på det mellemlange eller lange sigt, og kan der ikke på forhånd - i forbindelse med afgivelsen af tilbuddet - indsættes en tilstrækkelig objektiveret reguleringsmekanisme, kan parternes forpligtelser ikke ændres uden et nyt udbud.

B. Såfremt kontrakten havde følgende ordlyd: “Kontrakten kan opsiges med 6 måneders varsel til udgangen af et kvartal, dog tidligst til ophør fra kundens side 5 år efter dens indgåelse og fra leverandørens side 7 år efter indgåelsen.” Hvor lang tid ville kontrakten kunne løbe uden at skulle i EU-udbud? (Det forudsættes, at der er tale om et kompliceret edb-system.)

Svar: Jævnfør ovenfor punkt A. Syv år er en lang periode, hvorfor det ikke uden videre er givet, at den kunne løbe i hele aftaleperioden uden et nyt udbud. Det er vanskeligt at forestille sig, at man i en kontrakt kan tage højde for den rivende udvikling inden for informationsteknologien syv år frem i tiden, uden at aftalen får behov for justeringer. ®ndringer i aftalen, der ændrer grundlaget for den oprindelige udbudsforretning - og dermed konkurrencegrundlaget i forhold til andre tilbudsgivere - kan ikke ske uden et nyt udbud. Efter EF-Domstolens praksis vil udbyderen have bevisbyrden for, at en ændring ikke er væsentlig.

6. Rabat

En offentlig myndighed udbyder ved samme udbudsbekendtgørelse 4 opgaveområder, og tilbudene skal specificeres på de 4 områder. Af udbudsmaterialet fremgår det, at leverandøren skal give rabat på de enkelte tilbudspriser, såfremt leverandøren får tildelt mere end en af opgaverne. Er dette i overensstemmelse med EU-reglerne? Skal den opnåelige rabat være angivet i tilbudet, eller kan kunden kræve forhandling heraf udskudt til det er afgjort, om leverandøren får en eller flere af opgaverne?

Svar: Det er tilladt at kræve, at tilbuddene for de enkelte områder indeholder nærmere angivne rabatter i forhold til de andre områder, der tildeles samme leverandør. Det er derimod ikke tilladt at gøre spørgsmålet om rabatternes størrelse til genstand for forhandling i forbindelse med ordretildelingen. Rabatterne skal med andre ord i tilbuddet være angivet i skalaer for mulige kombinationer af delydelser.

7. Risikovurdering - afledte tab - ligebehandling

A. En offentlig myndighed, hvis edb-drift og edb-udvikling i 5 år har været udført hos en leverandør, udbyder opgaven i EU-udbud med krav om angivelse af procentsatser for tilgængelighed og svar på main-frame drift. Manglende opfyldelse af disse serviceniveauer er bodsbelagte. Med henblik på at vurdere risikoen for bod anmoder en tilbudsgiver om udlevering af statistikmateriale for den hidtidige leverandørs tilgængelighed og svartider. Kunden meddeler, at materialet ikke kan udleveres fra den hidtidige leverandør. Findes den fordel, som den hidtidige leverandør herved kan forbeholde sig, i overensstemmelse med EU-reglerne? Kan de øvrige tilbudsgivere i en sådan situation, hvor driftsstatistik ikke kan fremskaffes, anmode kunden om at oplyse, i hvilket omfang, der i kontraktens hidtidige løbetid har været konstateret bodsbelagte forhold?

Svar: Det forudsættes, at der er tale om maskinel, som tilhører udbyder, og som skal opereres af ordremodtageren. Klagenævnet har i en kendelse fra oktober 1995 om tilbud på nogle supplerende leverancer til et trafikstyringsanlæg (der var leveret af en af tilbudsgiverne) udtalt, at udbyder i udbudsvilkårerne skulle have oplyst sådanne tekniske data og funktionsbeskrivelser vedrørende det eksisterende anlæg, som var nødvendige for udarbejdelsen af fyldestgørende tilbud, eller skulle have stillet det eksisterende anlæg til rådighed for tilbudsgiverne med henblik på reverse engineering. I lyset af denne kendelse måtte man af hensyn til ligebehandlingsprincippet overveje at diskvalificere en leverandør som tilbudsgiver, hvis han er i besiddelse af oplysninger, som er relevante for udarbejdelsen af tilbud, men ikke vil stille oplysningerne til rådighed for andre tilbudsgivere. Dette gælder uanset om myndigheden over for den hidtidige leverandør er kontraktslig forpligtet til at hemmeligholde oplysningerne. Oplysningerne vil i den foreliggende sag være relevante, såfremt den pågældende main-frame tilhører udbyder, og derfor skal opereres af ordremodtageren, men muligvis ikke, såfremt det er den hidtidige leverandørs main-frame, jævnfør nærmere nedenfor ad punkt B.

B. En offentlig myndighed udbyder edb-drift, der udføres af og hos en leverandør på dennes main-frame. I udbudsmaterialet anføres, at leverandøren skal hæfte for op til 3 mio. kr. ved driftsfejl pr. skadestilfælde for økonomiske krav, som myndigheden måtte blive pligtig at godtgøre brugerne af myndighedens system. En tilbudsgiver anmoder om at få oplyst, om der i den hidtidige kontraktsperiode er optrådt sådanne driftsfejl, herunder hyppighed og økonomisk konsekvens. Kunden meddeler, at de af forretningsmæssige årsager over for den eksisterende leverandør ikke kan oplyse herom. Findes det i overensstemmelse med gældende regler, at de øvrige tilbudgivere ikke får adgang til disse oplysninger?

Svar: Sammenhold med det ovenfor ad punkt A anførte, idet der dog her er tale om, at ordremodtager opererer sin egen main-frame. Oplysninger om driftsfejl etc. ved den hidtidige leverandørs main-frame er ikke nødvendige for at skabe konkurrencemæssig ligestilling mellem de forskellige tilbudsgivere, der jo ikke skal overtage driften af denne main-frame, og kan derfor ikke kræves oplyst. Tilbudsgiverne må gå ud i en individuel og separat risikokalkulation baseret på deres kendskab til egen main-frame. Kravet om konkurrencemæssig ligestilling skal sikre, at de eksternt givne forhold og muligheder ikke varierer fra tilbudsgiver til tilbudsgiver. Heri ligger ikke, at alle tilbudsgivere skal gives samme forudsætninger for at klare opgaven. De skal netop konkurrere på individuel kompetence, indsigt og færdigheder. Hidtidige erfaringer med kunden vil eksempelvis ikke virke diskvalificerende.

8. Vederlagsændringer i kontraktsforløbet

En offentlig myndighed har efter EU-udbud indgået kontrakt med 3-årig uopsigelighedsperiode, hvorefter kontrakten kan opsiges med 6 måneders varsel. I kontrakten anføres - hvilket tillige er nævnt som vilkår i udbudsmaterialet - at vederlaget skal nedsættes i det omfang udviklingen i markedspriserne på main-frame eller basis-software tilsiger dette. Efter 4 år meddeler myndigheden leverandøren, at de i henhold til denne bestemmelse ønsker en prisnedsættelse. Leverandøren fremkommer med et tilbud herpå, som accepteres af kunden. Findes en sådan prisnedsættelse uden fornyet udbud i overensstemmelse med EU-udbudsreglerne?

Svar: Der er tale om et vilkår, der fremgår af udbudsmaterialet, og som derfor har kunnet indgå i overvejelserne hos alle leverandører i forbindelse med tilbudsgivningen. En reguleringsmekanisme skal dog være tilstrækkeligt objektiveret til at prisnedsættelsen kan fastsættes uden yderligere forhandlinger mellem parterne. I det foreliggende eksempel synes kunden og leverandøren at have indflydelse på graden af prisnedsættelsen. Dette taler imod at acceptere en prisnedsættelse uden et fornyet udbud. Generelt er der dog ikke noget til hinder for, at man som en reguleringsmekanisme henviser til udviklingen i markedsprisen for de pågældende produkter, såfremt denne udvikling kan verificeres i statistiske kontorer eller brancheorganisationer. Det kan heller ikke ganske udelukkes, at det vil blive accepteret, at der i en kontrakt henvises til udviklingen i leverandørens egne prislister eller listepriser, som måtte fremgå af leverandørens rammekontrakter, såfremt reguleringsmekanismen understøttes af uafhængige revisorerklæringer. Klagenævnet har accepteret, at aftalte priser kan nedsættes under henvisning til andre leverandørers lavere priser.

9. Ændring af opgaveformulering

I kontraktsudkastet i en offentlig myndigheds udbudsmateriale om edb-drift anføres, at leverandøren skal tåle formindskelse af opgavens omfang på op til 50\%, således at vederlaget i givet fald reduceres med de af leverandøren sparede omkostninger samt avance. Det skal således ikke fremgå af tilbudsmateriale, hvad vederlaget i givet fald vil blive, såfremt opgavens omfang reduceres. Der indgås kontrakt på ovennævnte vilkår, og 2 år efter ønskes opgaven reduceret. Kunden og leverandøren når efter langvarige forhandlinger til enighed om prisreduktionens omfang. Findes vilkåret i overensstemmelse med EU-reglerne?

Svar: Der henvises generelt til svaret ovenfor punkt 8. Udbudsretligt er der ikke noget til hinder for, at der i overensstemmelse med udbudsmaterialet indføjes et kontraktsvilkår, hvorefter den ene part skal tåle en reduktion i arbejdets omfang, hvis den hermed forbundne prisreduktion kan fastsættes på objektiveret måde. Der er muligvis ikke den fornødne objektivering i den foreliggende sag, hvor kunden og leverandøren først efter langvarige forhandlinger når til enighed om prisreduktionens omfang. Det tilføjes, at ordregiver ikke bevidst må sætte det anslåede volumen for højt i den hensigt at udelukke små leverandører.

10. Udbud efter forhandling

A. En offentlig myndighed har på grundlag af et EU-udbud om udvikling af et nyt edb-system indgået kontrakt herom med en leverandør. Kontraktssummen er 25 mio. kr. Kontrakten er indgået i 1994 og udviklingen skal være afsluttet i 1997. Primo 1995 udbydes selve driftsopgaven af systemet under udvikling i udbud efter forhandling med den begrundelse, at da systemet endnu ikke er færdigudviklet, er det ikke muligt præcist at beskrive dette på ordinær vis i udbudsmaterialet. Findes denne begrundelse for at vælge udbud efter forhandling tilstrækkelig?

Svar: Adgangen til udbud efter forhandling er en undtagelse i Tjenesteydelsesdirektivet, og fortolkes indskrænkende af EF-domstolen. Der synes ikke i det foreliggende tilfælde at være de fornødne grunde til vælge denne udbudsform. Eksempelvis kunne man formentlig udskyde tidspunktet for udbuddet, til systemet havde nået en sådan grad af færdigudvikling, at der var et konkret grundlag at konkurrere om.

B. Kan den leverandør, der har indgået kontrakten med kunden om udvikling af systemet afgive tilbud på driften, uanset sin særstilling via den viden han har opnået om systemets karakter, og uanset den mulighed han har for fortsat at præge systemet i den resterende udviklingsperiode?

Svar: Der henvises til svaret ovenfor punkt 2. Trods sin særstilling via den allerede opnåede viden om systemet, vil leverandøren ikke nødvendigvis blive diskvalificeret som tilbudsgiver i den efterfølgende fase, såfremt oplysningerne også stilles til disposition for de andre tilbudsgivere, og løsningerne ikke er skræddersyet til leverandørens produkter. Leverandørens adgang til fortsat at præge udviklingen af systemet inden ibrugtagningen i den fase, der udbydes, må dog under alle omstændigheder diskvalificere ham. Det kunne overvejes, om habilitetsproblemerne kunne være løst gennem en projektkonkurrence, jf. ovenfor punkt 1A.