II. Ligebehandlingsprincippets elementer

Princippet om ligebehandling af tilbudsgivere,
herunder reglerne om teknisk dialog

1. Princippet er indfortolket i samtlige udbudsdirektiver og gælder således generelt. Princippet er udtrykkeligt omtalt i Tjenesteydelsesdirektivet og i Forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Bestemmelsen i Tjenesteydelsesdirektivet lyder således:

“Det påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere.”

2. Rådet og Kommissionen afgav i forbindelse med vedtagelsen af Bygge- og Anlægsdirektivet og Forsyningsvirksomhedsdirektivet en erklæring med følgende ordlyd:

“Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne med offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser. Der må kun finde drøftelser sted med ansøgere eller bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang dette ikke giver anledning til forskelsbehandling.”

Erklæringen er optrykt i EF-Tidende nr. L 111/114, 30. april 1994.

Også de to andre direktiver fortolkes i overensstemmelse med erklæringen.

3. EU er medlem af Indkøbsaftalen (Government Procurement Agreement) under WTO-aftalen. Indkøbsaftalen har følgende bestemmelse om grænserne for den tekniske dialog:

“Ordregivere må ikke på en måde, der kan have til følge at udelukke konkurrencen, søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes i forbindelse med udarbejdelsen af specifikationer til en bestemt udbudsforretning, fra virksomheder, som måtte have en forretningsmæssig interesse i den pågældende udbudsforretning”.

EU har endnu ikke endeligt fastlagt, på hvilken måde bestemmelsen i Indkøbsaftalen skal indarbejdes i EU-retten.

4. Klagenævnet for Udbud har i flere tilfælde udtalt sig om ligebehandlingsprincippet på grundlag af den nugældende affattelse af direktiverne.

Nævnet udtalte således i 1995 i en sag om indretning af et kommunebibliotek, at det ikke er udelukket at antage bud fra en bydende, der har ydet bistand ved udformningen af et offentligt bud, men det er en betingelse herfor, at der ikke herved sker brud på ligebehandlingsprincippet; og det påhviler udbyder at sandsynliggøre, at et omfattende samarbejde mellem udbyder og leverandør forud for udbuddet - og resultatet af dette samarbejde - ikke har forrykket leverandørens konkurrencemæssige stilling i forhold til de øvrige bydende.

I en kendelse fra juni 1996 har Klagenævnet med en udtalelse om, at en rådgiver ikke automatisk diskvalificeres som tilbudsgiver, bekræftet, at teknisk dialog, der ikke virker konkurrenceforvridende, ikke er forbudt: Et ingeniørfirma havde gennemført nogle miljøundersøgelser for Roskilde kommune på en forurenet gasværks- og rensningsanlægsgrund. Kommunen udbød efterfølgende en rådgivningsydelse i forbindelse med projektering af en museumshavn på en nabogrund samt projektering af afværgeforanstaltninger i forbindelse med håndtering af forurenet jord. Kommunen afviste at prækvalificere ingeniørfirmaet, idet kommunen henviste til, at firmaet havde opnået særfordele frem for andre tjenesteydere og derfor måtte erklæres inhabilt. Det klagede ingeniørfirmaet over og gjorde gældende, at firmaets undersøgelse ikke var blevet foretaget med henblik på det aktuelle udbud, at firmaet ikke havde deltaget i fastlæggelsen af den udbudte ydelse, og at de oplysninger, som firmaet havde fået kendskab til - eller selv tilvejebragt - var indeholdt i rapporter, som selv var en del af udbudsmaterialet og dermed tilgængeligt for alle tilbudsgivere. Klagenævnet gav klager medhold i, at kommunen ikke kunne afvise at prækvalificere klageren med den givne begrundelse.

Denne tendens blev bekræftet i Klagenævnets kendelse fra november 1996 om rådgivningstjenester udført i forbindelse med Københavns “Minimetro”, hvor det blev accepteret, at en virksomhed er rådgiver både for en tilbudsgiver og for ordregiver (bl. a. i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmateriale), sålænge arbejdet for tilbudsgiveren ikke gav denne en fortrinsstilling i forbindelse med udbyders tildeling af ordren. Klagenævnet fandt - “efter en samlet vurdering” af rådgiverens opgaver for tilbudsgiver og udbyder - ikke, at rådgiverens særlige kendskab til udbyderens synspunkter og overvejelser havde “udelukket konkurrencen”.

5. Generelt afhænger det således af samspillet mellem en lang række momenter, om en medvirken i en af de tidlige faser af udbuddet diskvalificerer en rådgiver fra rollen som tilbudsgiver. Uden at oplistningen skal betragtes som udtømmende - idet afgørelsen i sidste ende vil afhænge af en konkret vurdering af den individuelle sag - kan især følgende momenter fremhæves:

  • hvilket omfang rådgivningen har haft
  • om oplysningerne stilles til rådighed for alle tilbudsgivere
  • om rådgiver medvirker i forhold, der indgår i tildelingskriterierne
  • om samarbejdet mellem rådgiver og udbyder har resulteret i tekniske specifikationer, der er skræddersyet til rådgiverens egne produkter.
  • om rådgiver i øvrigt har skaffet sig en utilbørlig konkurrencefordel