• Konkurrence
• Forbrugerforhold
• Offentlig Konkurrence
• Tilsyn
• Om os

• Cookies
• Presserum
• Job
• Publikationer
• • Publikationer 2012
  • Konkurrence- og forbrugeranalyser
  • Konkurrence- og forbrugerredegørelser
  • Publikationsarkiv
  • • KonkurrenceNyt
  • Salg af publikationer
• Kontakt

Konkurrencestyrelsen:
Danske virksomheders muligheder ved offentlige EU-udbud i udlandet

6.1   Direktivernes udbudsformer

Desuden findes der en generel form for udbud der har status som en undtagelsesregel. Det er den udbudsform der kaldes udbud efter forhandling. For forsyningsvirksomhedernes vedkommende kan udbud efter forhandling anvendes valgfrit på linje med offentligt og begrænset udbud. For de øvrige direktivers vedkommende kan denne udbudsform derimod kun anvendes i nogle ganske konkrete undtagelsessituationer. Der er tale om situationer, hvor (1) ingen af de modtagne tilbud opfylder de krav til tekniske specifikationer, som udbyderen har stillet, hvis (2) der er tale om arbejder som udføres med henblik på forsøg og forskning, hvis (3) en samlet prisfastsættelse er ikke mulig, eller (4) situationer, hvor kontrakten ikke kan specificeres tilstrækkelig nøjagtigt til, at den kan indgås ved at vælge det bedste tilbud efter offentligt eller begrænset tilbud.

Udbud efter forhandling er en meget fri udbudsform. Der er således ingen detaljerede regler for, hvorledes forhandlingsfasen skal gribes an, men følgende overordnede regler skal dog iagttages. Forhandlingerne skal ske på grundlag af myndighedens udbudsmateriale og med udgangspunkt i virksomhedens forhandlingstilbud. Forhandlingerne skal føres med fornøden hensyntagen til kravet om ligebehandling af alle forhandlingsparter.

Offentligt og begrænset udbud er de to mest anvendte udbudsformer (jf. afsnit 7.3). Det er også de mest gennemsigtige og konkurrencefremmende udbudsformer, da de giver adgang for alle interesserede virksomheder til at afgive tilbud eller søge om at få lov til at afgive tilbud.

Anvendelse af offentligt udbud og begrænset udbud er imidlertid udbudsformer, som hovedsagelig bygger på en skriftlig procedure mellem udbyder og tilbudsgivere frem til underskrivelsen af en kontrakt. Kommunikationen sker stort set kun skriftligt for at undgå diskrimination. Procedurerne udelukker enhver forhandling med tilbudsgivere om de grundlæggende elementer i tilbudene, og der må navnlig ikke forhandles om priser. Der må kun ske drøftelser med tilbudsgiverne, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres tilbud eller af udbyderens krav, og det må kun ske i et omfang, der ikke indebærer forskelsbehandling.

En så restriktiv procedure stiller naturligvis meget store krav til udbudsmaterialets kvalitet og ordregivernes fortrolighed med reglerne. Mange virksomheder har da også givet udtryk for, at de har behov for en større dialog med ordregiverne end hvad reglerne giver mulighed for, eller hvad ordregiverne er rede til jf. deres fortolkning af reglerne.

6.2  Udbudsmaterialets kvalitet

Udarbejdelse af sådanne meget præcise kravsspecifikationer kræves specielt ved offentligt og begrænset udbud. I udbud med forhandling kan der opereres med en mere generel og overordnet kravsspecifikation.

En præcis kravsspecifikation forudsætter, at udbyderen for det første gør sig helt klare og præcise forestillinger om, hvilke behov der skal dækkes, og for det andet kræver det kendskab til de muligheder for behovsdækning, som allerede eksisterer på markedet. Ofte er det imidlertid tilfældet, at udbyderen ikke præcist ved, hvad han vil have og/eller ikke har overblik over markedets eksisterende muligheder og løsninger.

Virksomhederne giver udtryk for, at de er blevet bedt om at give tilbud på levering af en ydelse, som de under andre omstændigheder kunne have leveret bedre eller som i nogle tilfælde ikke matcher udbyderens egentlige behov, med en efterfølgende omkostningskrævende tilpasning. Ordregivere løber dermed risikoen for at få en miljømæssig eller teknisk dårligere løsning.

Problemet er som bekendt, at for at undgå en forskelsbehandling af tilbudsgivere og en forhåndsprisforhandling, afholder ordregiver sig fra at gå ind i en dialog med mulige leverandører omkring en løsning på opgaven.

Undersøgelsen viser også, at det ofte er svært for ordregivere at afgøre, hvornår der er tale om en egentlig forhandling og en teknisk opklarende diskussion, som direktiverne åbner mulighed for. Denne usikkerhed gør, at visse ordregivere helst undgår en opklarende diskussion for ikke at overtræde reglerne. En teknisk opklarende diskussion kan være overordentlig vigtig, hvis fejl i indkøbet skal undgås. En svensk ordregiver udtaler, at i Sverige tolkes opklarende spørgsmål betydeligt mere restriktivt end i England. De ordregivende myndigheder har derfor brug for en vejledning i fortolkning af direktiverne på dette område.

Undersøgelsen afslører endvidere, at alle virksomhedstyper anser det som en meget stor forhindring for en succesfuld deltagelse i et udbud, at de modtager ukorrekt eller mangelfuld information om udbudet, at udbudsmaterialet indeholder forkerte tekniske specifikationer eller standarder, eller at der under udbudsproceduren sker ændringer i specifikationerne.

Alt i alt betyder dette naturligvis, at det bliver dyrere og mere tidkrævende for tilbudsgiveren at udfærdige sit tilbud.

Samtidig efterlyser flere virksomheder, på grund af udbudsmaterialets beskaffenhed, en dialog med ordregiver på et tidligere tidspunkt, end EU-udbud normalt giver mulighed for ved offentligt og begrænset udbud. Mange af virksomhederne ønsker en situation, hvor udbyderen har mulighed for at sige: "Vores behov er sådan og sådan" og hvor firmaet kunne svare "Vi kan tilbyde dette og dette". Udbyderen kunne herefter vælge mellem de foreslåede løsninger, tage en eller to ud og derefter gå i gang med en mere præcis kravsspecifikation. En proces, der ligger tæt op ad udbud efter forhandling.

Det ovenstående eksempel vil naturligvis medføre en meget uigennemsigtig forhandlingsprocedure. Og da det er vigtigt ikke at tabe det overordnede konkurrencemæssige sigte med udbudssreglerne af syne, vil det ikke være hensigtsmæssigt at indføre en sådant princip ud over, hvad der allerede er mulighed for ved anvendelsen af udbud med forhandling. Ovenstående eksempel vil også øge virksomhedernes omkostninger ved at udarbejde tilbudene betydeligt.

Det er ikke desto mindre vigtigt at være opmærksom på, at de nuværende regler med hensyn til offentligt og begrænset udbud af mange virksomheder opfattes som stive og unaturlige at arbejde med.

6.3  Kriterier for valg af virksomhed og tilbud

Mange virksomheder er af den opfattelse, at de offentlige myndigheder ikke er i stand til at vurdere de modtagne tilbud på en tilstrækkelig kvalificeret måde.

Dette kan hænge sammen med, at myndighederne, når de vurderer de modtagne tilbud, i mange tilfælde gør det på grundlag af prisen. Også selv om de har forpligtet sig til at vurdere ud fra flere kriterier, f.eks. den tekniske formåen, eftersalgsservice og kvalitet. Ordregiverne lægger ifølge undersøgelsen stor vægt på netop kvalitet, men det er jo et kriterium, som er meget vanskeligt at vurdere objektivt. Herudover lægges der vægt på nærhed til leverandøren, tillid mellem leverandør og ordregiver - og sproget. De sidstnævnte kriterier indgår ikke i de tilladte kriterier, men de spiller ikke desto mindre en meget stor rolle. Der kan altså ske det, at virksomhederne afgiver tilbud på et grundlag der er forskelligt fra det, hvorpå deres tilbud efterfølgende vurderes. Dette er naturligvis meget frustrerende og forvirrende for de virksomheder, der afgiver tilbud.

En virksomhed udtalte: "Vi har set eksempler på, at rådgivere i deres iver for at opnå et for ordregiver acceptabelt prisniveau forringer rådgivningsarbejdet, hvilket ofte har ført til, at en række projekter er blevet forringet eller samlet set er blevet dyrere end budgetteret. Det er naturligvis rådgiverens ansvar, hvis ydelsen ikke er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, men tiden må være inde til, at ordregivere og rådgivere sammen forsøger at opstille et for alle parter acceptabelt grundlag for at vælge det mest "økonomiske tilbud" og at ordregivere bliver bedre til at vurdere hvad de får for pengene".

Et andet problem er sondringen mellem udvælgelsen af tilbudsgivere, "egnethedskriterier" og valget mellem tilbud; "tildelingskriterier". Dette skal ske efter hver sit sæt af bestemmelser. EF-Domstolen har klart fastslået, at det er i strid med direktiverne at sammenblande de to typer af vurderinger. Af virksomhederne kan det opleves som temmeligt vilkårligt hvilke faktorer, der kan tages i betragtning ved egnethedsbedømmelse, og hvilke der kan benyttes ved bedømmelsen af indkomne tilbud. Denne sondring kan i en række tilfælde være vanskelig at praktisere for ordregivere og så meget desto sværere at forstå for mange tilbudsgivende virksomheder. Dette bekræftes også af Europa-Kommissionens analyse (DG XV - Eurostrategy Consultants Eurogroup).

Med udgangspunkt i undersøgelsen kan det derfor konkluderes, at der for det første fortsat ligger en stor opgave i at informere/uddanne de offentlige myndigheder i at udarbejde et godt udbudsmateriale og dernæst at inddrage - hvor dette er relevant - andre faktorer end prisen, når modtagne tilbud vurderes. Og for det andet, at virksomhederne skal lære at stille de rigtige spørgsmål til ordregiverne således at de bliver klar over, hvad det er ordregiverne vil have og dernæst, hvilke ting der reelt lægges vægt på når tilbudene vurderes.

Vi vil komme tilbage til dette spørgsmål i kapitel 7 om ordregivernes forhold.

6.4  Ligebehandlingsprincippet - hvornår en tilbudsgiver er inhabil

Et omdiskuteret spørgsmål i denne forbindelse er, hvorvidt en virksomhed der har deltaget i det forudgående arbejde, f.eks. forundersøgelser, tilrettelæggelse af udbudsproceduren, produktion af en prototype, udarbejdelse af prøver til stof til kitler etc., også selv må byde på opgaven. Dette er et spørgsmål, som er relevant for såvel vareleverancer og tjenesteydelser som bygge- og anlægsopgaver.

Det er vigtigt at være klar over, at det i de fleste tilfælde vil stride imod ligebehandlingsprincippet, hvis en virksomhed deltager i det forudgående arbejde og derefter selv byder på opgaven, idet det vurderes, at de øvrige tilbudsgivere herved stilles ringere.

At ligebehandlingsprincippet bliver tolket så strengt juridisk betyder i praksis, at ellers kvalificerede virksomheder bliver udelukket fra at afgive tilbud. Dette forhold kan ikke være i direktivernes ånd. Det er hverken hensigtsmæssigt eller rimeligt.

Ligebehandlingsprincippet handler om, at de bydende firmaer skal have ens vilkår for at løse en opgave. Ligebehandling er, når de bydende firmaer får stillet det samme basismateriale til rådighed for udformningen af deres tilbud og ikke diskrimineres i løbet af proceduren.

Den strenge fortolkning har også den konsekvens, at de optimale løsninger måske ikke findes fordi kvalificerede virksomheder afholder sig fra at rådgive ordregiver i det forudgående arbejde.

Udelukkelse vil derimod være velbegrundet, hvis tilbudsgiveren har været med til at opstille konkurrencebetingelser og udarbejde kontraktvilkår. Eller endnu mere indlysende, hvis en tilbudsgiver bidrager til bedømmelsen af de indkomne tilbud, herunder sit eget. Eller hvis en leverandør, som har været med til at udarbejde et udbudsprojekt, udnytter sin indflydelse på en sådan måde, at ydelsesbeskrivelserne i særlig grad tilgodeser "produktionsapparatet" i hans egen virksomhed.

Eventuel udelukkelse bør derfor afhænge af en vurdering af flere faktorer. Nedenstående liste er et forsøg på at opstille nogle retningslinjer for, hvilke faktorer der bør indgå i en vurdering af, hvorvidt en virksomhed er inhabil.

• Hvilket omfang har rådgivningen haft?
  
• Er oplysningerne stillet til rådighed for alle tilbudsgivere?
  
• Har rådgiver medvirket i forhold, der indgår i tildelingskriterierne?
  
• Har samarbejdet mellem rådgiver og udbyder resulteret i tekniske specifikationer, der er skræddersyet til rådgiverens egne produkter?
  
• Har rådgiver i øvrigt skaffet sig en utilbørlig konkurrencefordel?
  

Der foregår som tidligere nævnt i øjeblikket en tilpasningsproces af EUs udbudsdirektiver til WTO-aftalen, som trådte i kraft i januar 1996. I denne tilpasning er et af de meget omdiskuterede emner netop spørgsmålet om den tekniske dialog - hvorvidt en virksomhed må deltage i det forberedende arbejde - mellem ordregiver og tilbudsgiver. Det er derfor relevant i nedenstående afsnit at se nærmere på indholdet af WTO-aftalen.

6.5   WTO-aftalen

Ændringsforslagene tilsigter dels at tilpasse EUs direktiver til WTO-aftalen, dels at undgå forskelsbehandling, således at virksomheder fra tredjelande, som deltager i WTO-aftalen, ikke gives en gunstigere adgang til markedet for offentlige indkøb i EU end virksomheder fra EU.

Rådet har i december 1996 vedtaget en fællesholdning til Kommissionens to forslag - et forslag, der tilpasser direktiverne om tjenesteydelser, varer og bygge- og anlæg, og et forslag, der tilpasser forsyningsvirksomhedsdirektivet.

6.6   WTO-aftalen og den tekniske dialog

...ordregivende myndigheder må ikke på en måde, der kan udelukke konkurrence søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde specifikationer til en bestemt udbudsforretning, fra en virksomhed, der kan have en kommerciel interesse ...

Europa-Parlamentet har imidlertid indtaget det standpunkt, at en mere fleksibel holdning er nødvendig ud fra en betragtning om, at anvendelsen af denne regel fuldstændig vil kunne forhindre enhver seriøs teknisk dialog mellem ordregivere og leverandører. Især på specialmarkederne er det sandsynligt, at de leverandører, som er i stand til at bidrage til formuleringen af en specifikation, også har en forretningsmæssig interesse i et efterfølgende bud. Dette kan have den uønskede effekt enten at reducere konkurrencen eller at udelukke nogle potentielle leverandører. Eller det kan medføre en modvilje imod at diskutere tekniske spørgsmål i specifikationsfasen.

Europa-Parlamentet vurderer også ændringsforslaget som unødvendigt, da alle direktiverne indeholder en artikel med følgende ordlyd:

de ordregivende myndigheder påser, at de enkelte virksomheder/entreprenører ikke udsættes for forskelsbehandling.

Europa-Parlamentet har derfor valgt at stille et ændringsforslag om, at ovennævnte betragtning bortfalder og at følgende indføres:

Ordregivende myndigheder kan søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til udarbejdelse af specifikationer til en bestemt udbudsforretning, forudsat at en sådan rådgivning ikke har til virkning, at konkurrence udelukkes.

Europa-Parlamentet har således indtaget en betydelig mere fleksibel holdning i forhold til Rådets oprindelige forslag. Den endelige afgørelse vil sandsynligvis først foreligge i begyndelsen af 1998.

6.7   Aftalebekendtgørelsen

Ifølge EUs udbudsregler er ordregiver da også forpligtet til at publicere en aftalebekendtgørelse i EF-Tidende. En aftalebekendtgørelse er enkel og skal indeholde oplysninger om:

1. Den udbydende myndighed
   
2. Udbudsformen
   
3. Datoen for aftalens indgåelse
   
4. Tildelingskriterier (f.eks. pris, leveringstid, kvalitet, service, betalingsbetingelser, erfaring m.v.)
   
5. Hvor mange bud der er modtaget
   
6. Hvilken leverandør der er valgt
   
7. Leverede varer
   
8. Dato for offentliggørelsen, afsendelsen og modtagelsen af bekendtgørelsen.

Det vigtigste punkt i aftalebekendtgørelse for virksomhederne er naturligvis oplysningerne indeholdt i punkt nr. 4 vedrørende pris m.v.

I gennemsnit i alle EU-lande bliver der kun offentliggjort én aftalebekendtgørelse for hveranden kontrakt. Dette tal varierer dog meget fra land til land. I Sverige og Holland bliver der f.eks. opgjort aftalebekendtgørelse i 60 pct. af tilfældene, mens det i Spanien kun er i 11 pct. af tilfældene.

Spørgsmålet er imidlertid, i hvor høj grad virksomhederne finder en sådan offentliggørelse relevant. Publiceringen i EF-Tidende vil i sagens natur (oversættelse til samtlige sprog, udsendelse m.v.) blive betydeligt forsinket i forhold til udbudsgivernes beslutninger. Tilbudsgiverne har brug for oplysningerne, så snart udbyderen har taget sin beslutning om, hvem leverandøren skal være. Ikke mindst i de tilfælde, hvor en evt. tabende tilbudsgiver har ønske om at blive underleverandør, kan oplysningerne ikke vente på en offentliggørelse i EF-Tidende.

Den virksomhed, der udarbejder et tilbud, har for det første væsentlige omkostninger forbundet med at udarbejde tilbudet. For det andet er det vigtigt for virksomhedens løbende planlægning af øvrige opgaver, at den hurtigt bliver i stand til at vurdere, om den skal binde yderligere ressourcer i lignende opgaver i fremtiden.

På grund af omkostninger m.v. er det kun rimeligt, at tilbudsgiverne hurtigst muligt informeres om, hvem der er blevet valgt som leverandør samt den aftalte pris. Denne information kan også ses som et afkast til de tabende tilbudsgivere i form af information om markedsniveau og individuel konkurrenceevne. Set fra offentlighedens side er det desuden rimeligt, at det er muligt at kontrollere, hvor mange skattekroner en bestemt aktivitet koster, samt hvem indtægten tilfalder.

Det bør derfor kræves, at udbyderne (de offentlige myndigheder) indarbejder en god forretningspraksis, hvor der enten skriftligt informeres om afgørelsen eller hvor man ved telefonisk henvendelse kan få de ønskede oplysninger. Ifølge undersøgelsen har det vist sig, at det er utroligt forskelligt fra sag til sag - og fra land til land - hvorvidt de offentlige myndigheder er åbne omkring dette punkt. Det ville måske være oplagt at benytte sig af den ny teknologis muligheder (Internet) med henblik på at forbedre informationen. Gennemsigtighed allerede når tilbudene åbnes er af meget stor betydning.

Det er klart utilfredsstillende for tilbudsgiverne, når der er tale om "hemmelighedskræmmeri" i forbindelse med indgåelsen af kontrakter. Der kunne f.eks. udarbejdes en "guide for offentlige udbydere", hvori det bl.a. oplyses, hvad der normalt vil blive krævet af de offentlige myndigheder mht. oplysninger, som skal offentliggøres, hvor hurtigt det skal ske, hvorvidt det skal ske skriftligt/telefonisk/elektronisk, betalingsfrister m.v.

Da det kan konkluderes, at der på dette område ofte sker en overtrædelse af reglerne og at virksomhederne ikke finder, at aftalebekendtgørelsen har en stor informationsværdi, vil det måske være en god idé at afskaffe den officielle offentliggørelse i EF-Tidende, men samtidig pålægge ordregiver pligt til at udlevere oplysningerne i de tilfælde, hvor en virksomhed beder om det. For at undgå statistiske problemer bør det stadig være påkrævet, at ordregivere indleverer oplysninger til Europa-Kommissionen (DG XV).

6.8   Betalingsregler

Europa-Kommissionen er opmærksom på dette problem og har fremsat flere forslag til sikring af prompte betalinger. Sådanne skridt kan naturligvis kun hilses velkommen. Spørgsmålet er imidlertid i hvor stort omfang forslag/betænkninger vil ændre den aktuelle situation. Rettidig betaling er af en så stor betydning for virksomhederne, at offentliggørelse af de dårligst betalende udbydere i EF-Tidende en gang om året nok ville være en mere effektiv måde at ændre tingene på. Det skal dog bemærkes, at i flere tilfælde har Europa-Kommissionen vist sig at være en ligeså dårlig - hvis ikke værre - betaler som de nationale offentlige myndigheder.

6.9   Konklusion

Der er imidlertid mange faktorer, som spiller ind, når beslutningerne træffes. Faktorer, der ikke nødvendigvis kan indeholdes i specifikationer eller udvælgelseskriterier, og som derfor ligger uden for reglernes rammer, men som ikke desto mindre har en stor betydning for, hvilken afgørelse der træffes. Det er vigtigt, at virksomhederne får en større forståelse for, at nok kan man læse sig til meget i udbudsmaterialet - men det er ikke nødvendigvis hele sandheden.

Specifikationer, kontraktbestemmelser og juridiske regelsæt er kun en del af de forudsætninger, der ligger til grund for et forretningsmæssigt forhold. Andre vigtige forudsætninger består i et holdningsfællesskab mellem tilbudsgiver og ordregiver, som typisk er baseret på fælles sprog og kulturel baggrund - forhold, der giver de to parter i forretningsforholdet en sikkerhed for, hvordan man indbyrdes vil opføre sig over for hinanden.

Med hensyn til ordregiverne er det ikke altid tilfældet, at de præcist beskriver, hvad de vil have, og en række leverandører tilbyder identiske bud med forskellige priser, hvoraf man så kan vælge det billigste. Hvad skal der f.eks. gøres i den situation, hvor der sker ændringer i forskellige tekniske detaljer ved udvælgelsen af leverandøren? I en sådan situation kan det i praksis være nødvendigt at foretage visse justeringer og i denne proces kan prisen bevæge sig op og ned, hvilket ifølge direktiverne ikke er tilladt. I praksis må der nødvendigvis være tale om en vis fleksibilitet, da en konsekvent overholdelse af reglerne ellers kan give dyrere tilbud eller valg af dårligere tilbud for at opnå en lav pris. Det er naturligvis af en meget stor betydning, at ordregivere bliver bekendt med reglerne, men lige så vigtigt er det, at ordregivere lærer at bruge reglerne i de situationer, hvor verden ikke er skruet sammen på en sådan måde, at valget af leverandør sker uden, at man bevæger sig i den grå zone for, hvad der er lovligt.