Forbuddet mod misbrug af dominerende stilling har rejst en del polemik de seneste år. Mange har kritiseret praksis på misbrugsområdet for at være for formalistisk og ufleksibel.
Kommissionen indledte i 2003 en analyse af misbrugsforbuddet i artikel 82. Resultatet er indtil videre et diskussionsoplæg, som blev offentliggjort i december 2005.1
Analysen sætter fokus på de konkurrenceskadelige virkninger af dominerende virk somheders adfærd. Det betyder, at hvis en dominerende virksomheds adfærd hverken har eller vil få skadelige virkninger på konkurrencen, er der ikke tale om misbrug af dominerende stilling. Hidtil har der for nogen former for misbrugs vedkommende været en tendens til at se mere på adfærdens form end dens virkninger på markedet.
Baggrunden for den øgede fokus på de skadelige virkninger på markedet er, at artikel 82 kun skal fange sager, som skader forbrugervelfærden og en effektiv forde ling af ressourcerne. Denne tilgangsvinkel bevirker, at Kom -missionen overvejer at indføre et såkaldt efficiensforsvar under artikel 82. Konsekvensen af dette er, at adfærd, som skader konkurrencen, under særlige om stændigheder skal kunne forsvares ud fra effektivitetsbetragtninger. Det vil sige, at hvis adfærden ud fra en samfunds mæssig betragtning afføder større fordele end ulemper, vil den ikke udgøre et misbrug af dominerende stilling.
Det er positivt, at Kommissionens har påbegyndt en omfattende gennemgang af arti kel 82. Ligeledes er det positivt, at man bevæger sig i retning af en mere effekt-baseret analyse. En effekt-baseret analyse af misbrugsforbuddet vil tilpasse artikel 82 til artikel 81 og EU-fusionsreglerne, hvor en lignende analytisk tilgangsvinkel bli ver anvendt. Derudover vil der også blive skabt en øget global ensretning, idet EU til en vis grad nærmer sig de amerikanske regler på området.
Udspillet kan imidlertid også medføre, at det bliver sværere for virksomhederne at vurdere, om de er på den rigtige side af loven eller ej. Endvidere er der en risiko for, at misbrugssager i fremtiden bliver mere komplicerede og omkostningstunge. Det vil føre til længere sagsbehandlingstider. Fra et håndhævelsesmæssigt perspek tiv kan det også vise sig at blive sværere at føre bevis for forsæt eller grov uagtsomhed i strafferetlige sager om misbrug af dominerende stilling.
Det er dog vanskeligt på nuværende tidspunkt at vurdere de fulde virkninger af Kom missionens forslag. Det skyldes for det første, at der kun er tale om et diskussions oplæg og ikke en endelig policyudmelding. Derfor er det muligt, at nogle af forsla gene ændres. For det andet er Kommissionen i gang med lignende tiltag på områderne for henholdsvis diskriminerende misbrug og udnyttende misbrug. For det tredje lægger flere dele af diskussionsoplægget op til fortolkning. Endelig er det et åbent spørgs mål, hvordan de foreslåede principper vil virke i praksis.
En ændring hen imod en effekt-baseret analyseform vil ikke lede til et radikalt skift i Kommissionens håndhævelse af artikel 82 i forhold til ekskluderende misbrug. Det må forventes, at langt hovedparten af de typer af sager, som har været ført hidtil, også vil blive ført i fremtiden.
Den foreslåede modernisering er en løbende proces både i EU og i medlemsstaterne. Processen er allerede startet; fx har effektivitetsvurderinger i de senere år vundet større og større indpas både i EU og i Danmark. Det er også muligt, at processen vil vare nogle år, inden man kan tale om en afklaring. Konkurrencestyrelsen vil arbejde for en fornuftig udmøntning af reformen, jf. betragtningerne i dette kapitel. Samtidig bør det fastholdes, at der skal gælde de samme konkurrenceretlige principper overalt i Europa.
9.2 AMERIKANSK RET
USA har over hundrede års erfaring med regulering af virksomheders ensidige adfærd på markedet. Reglerne herom findes primært i den såkaldte Sherman Act fra 1890. Ifølge dennes § 2 er det forbudt at opnå, forsvare eller forsøge at opnå en monopollignende stilling ved brug af ekskluderende adfærd.2
De amerikanske regler adskiller sig på en række områder fra de gældende EU-retlige regler.
Grænsen for anvendelsen af de relevante regler ligger højere i USA end i EU. Denne højere grænse kommer bl.a. til udtryk ved, at der i USA normalt stilles krav om en markedsandel i omegnen af 70 pct., før reglerne kommer på tale.3 I Europa ligger denne grænse til tider væsentligt lavere.
En anden væsentlig forskel er, at Sherman Act § 2 ikke dækker udnyttende misbrug som fx urimeligt høje priser, hvilket står i modsætning til artikel82.
Reguleringen af ekskluderende adfærd er i amerikansk ret baseret på tre hoved principper:
Det er konkurrencen som sådan, reglerne bør beskytte, ikke virksomhederne på markedet.
Selv en virksomhed med en monopollignende stilling på markedet skal ha ve lov til at konkurrere aggressivt. Dette skal dog ske med lovlige midler såsom fx kvalitet, innovation og service (competition on the merits).
Ensidig adfærd skal kun begrænses i det absolut nødvendige omfang.
Grænsen for, hvornår adfærd er ekskluderende, ligger generelt højere i USA end i EU. Herudover har amerikansk ret i modsætning til EU-retten været mere fokuseret på virkningerne på markedet af en given adfærd og på, om forbrugerne lider skade som følge af adfærden.
For så vidt angår effektivitetsbetragtninger, bliver disse tillagt betydning i vurde ringen af ekskluderende adfærd. Den præcise betydning er dog ikke helt afklaret i amerikansk ret.4 Det er imidlertid klart, at effektivitetsbetragtninger spiller en stor rolle i flere dele af misbrugsanalysen under de amerikanske regler.
Den mere lempelige amerikanske tilgangsvinkel til virksomheders ensidige adfærd kan også ses på antallet af sager. Eksempelvis har Department of Justice i perioden 1996-2005 påbegyndt 109 sager efter Sherman Act § 2. Heraf er kun otte blevet henvist til domstolene.5 Der er ikke blevet idømt bøder for sådanne overtrædelser i denne periode. Håndhævelsen af overtrædelse af § 2-forbuddet sker i stedet primært gennem civile erstatningssøgsmål. Disse udgør mellem 90-95 pct. af det samlede antal sager.6
Til sammenligning har Kommissionen i samme periode idømt bøder for mere end 6 mia. kr. i artikel 82-sager. Til gengæld har der indtil videre kun været meget få erstatningssager i EU på dette område.7
Boks 9.1: Virgin mod British Airways
En god illustration af forskellene mellem det amerikanske system og EU-systemet er to sager, som begge vedrørte British Airways' (BA) incitamentsordninger i forbindelse med salg af billetter gennem rejsebureauer. BA's ordninger blev fundet lovlige af de amerikanske domstole. Samme rabatsystem blev imidlertid erklæret i strid med artikel 82 af såvel Kommissionen som Retten i Første Instans.
Baggrunden for sagerne var, at BA tilbød rejsebureauer en række resultatpræmier for at fremme salget af BA's flybilletter. Nærmere bestemt var der tale om ordninger, hvor rejsebureauerne fik tildelt et beløb, hvis de nåede visse opstillede salgsmål. Disse mål var fastsat ud fra rejsebureauernes individuelle salg i det forudgående år. Præmierne blev udbetalt for hele den solgte mængde af BA-billetter og ikke kun på den del, der oversteg målet. Dvs. der var tale om såkaldte kumulative ordninger.¹
BA's konkurrent Virgin anlagde sag ved domstolene i USA og klagede til Europa-Kommissionen.
I den amerikanske sag påstod Virgin, at BA havde dumpet priserne med det formål, at BA skulle opnå eller opretholde monopolmagt på flyruter mellem fem amerikanske byer og Heathrow Lufthavn i London. Ifølge Virgin var ordningerne skyld i, at Virgin først kunne gå ind på markedet senere, end virksomheden ellers ville have gjort. De amerikanske domstole afviste sagen med den begrundelse, at Virgin ikke havde bevist, at BA's ordninger var til skade for forbrugerne.² Nærmere bestemt anførte Appelretten især, at Virgin ikke havde påvist de fornødne ekskluderende virkninger af BA's ordninger. Begrundelsen herfor var, at Virgin havde kunnet komme ind på markedet og erobre en væsentlig andel af markedet til trods for BA's incitamentssystem. Med andre ord fandt Appelretten, at det ikke var bevist, at BA's adfærd var udtryk for andet end god priskonkurrence.
I EU-sagen mod BA kom såvel Kommissionen som Retten i Første Instans til det resultat, at BA's ordninger udgjorde diskriminerende loyalitetsrabatter i strid med artikel 82³. Retten tillagde det i sin afgørelse ikke betydning, om adfærden havde skadet konkurrencen. Den fastslog i stedet, at det afgørende var, om adfærden ville eller kunne have ekskluderende virkninger. Retten lagde vægt på, at præmierne ikke var betinget af nogen økonomisk modydelse, som begrundede dem. Resultatpræmierne var dermed ikke begrundet i effektivitetsgevinster eller besparelser, som var opnået ved salg af BA-billetter efter opnåelsen af de nævnte mål. Derimod bevirkede den kumulative karakter af ordningerne, at præmierne var loyalitetsskabende. At der kunne være tale om et misbrug, selvom konkurrenternes markedsandele var steget i perioden, forklarede Retten med, at i fraværet af BA's ordninger ville konkurrenternes markedsandele antageligt være vokset endnu mere.
Note 1: Se nedenfor afsnit 9.7.
Note 2: Se Virgin Atl. Airways Ltd. v. British Airways Plc., 69 F. Supp. 2d 571, 581, 582 (S.D.N.Y. 1999) opretholdt af Appelretten i Virgin Atlantic Airways Ltd. v. British Airways PLC, 257 F.3d 256 (2d Cir. 07/24/2001).
Note 3: Se Kommissionens beslutning af 14. juli 1999 i sag 34.780 – British Airways, EFT 2000 L 30/1 opretholdt af Retten i Første Instans i sag T-219/99 British Airways mod Kommissionen. Den 23. februar 2006 anbefalede Generaladvokaten i sagen, at EF-Domstolen opretholder Rettens afgørelse.
Det er afslutningsvist værd at nævne, at der i USA er blevet nedsat et udvalg, som skal undersøge behovet for at modernisere de amerikanske konkurrenceregler. Udvalget skal bl.a. gennemgå reglerne vedrørende virksomheders ensidige adfærd. Målet er, at udvalget i 2007 skal fremlægge en rapport med anbefalinger til moderniseringstiltag.8
9.3 DOMINANSBEGREBET
Det er en betingelse for at anvende artikel 82, at der er tale om en dominerende virksomhed. Kommissionen tager i sit udspil udgangspunkt i det gældende dominansbegreb. Der foreligger derfor en dominerende stilling, når en virksomhed indtager en så stærk økonomisk position, at den kan vanskeliggøre eller hindre, at en effektiv konkurrence bliver opretholdt på det pågældende marked. Det afgørende er, at den nævnte stilling på markedet giver virksomheden gode muligheder for at handle uafhængigt af konkurrenter, kunder og i sidste ende forbrugerne.
Kommissionen bemærker, at markedsandele er et vigtigt element ud af flere i vur deringen af, om der foreligger en dominerende stilling. Det er derfor meget sandsynligt, at en markedsandel på 50 pct. eller mere, der har været fastholdt i et stykke tid, indikerer, at der foreligger dominans. Det svarer stort set til de regler, der gælder i dag.
Det er her vigtigt at være opmærksom på, at der også kan foreligge dominans ved lavere markedsandele end 50 pct. En analyse af den dominerende virksomheds markedsandel kan derfor ikke udgøre dominansvurderingen alene. Den skal under bygges af andre argumenter. Som en slags minimumsgrænse anfører Kommissionen dog, at virksomheder med en markedsandel på ikke mere end 25 pct. sjældent vil kunne være dominerende alene. Dette er i overensstemmelse med reglerne på fusionsområdet.
Det følger også af udspillet, at graden af dominans er relevant for selve misbrugsvurderingen. Det betyder, at jo mere dominerende en virksomhed er på et marked, jo strengere vil den blive vurderet, når det undersøges, om den har misbrugt sin dominerende stilling. Det gælder også i relation til en virksomheds mulighed for at bruge effektivitetsfordele som forsvar for sin adfærd. Kommissionen nævner, at virksomheder, som indtager en monopollignede stilling på markedet, sjældent vil kunne påvise, at deres ekskluderende adfærd afføder så mange fordele, at de opve jer de skadelige virkninger af adfærden. En monopollignede stilling foreligger, når virksomheden har en markedsandel på over 75 pct., og der samtidig næsten ikke er noget konkurrencepres tilbage fra aktuelle eller potentielle konkurrenter.
9.4 PRINCIPPER I KOMMISSIONENS FORSLAG
Dominerende virksomheders misbrug kan nogle gange komme til udtryk i adfærd, som på kort sigt fører til lavere priser. Dette gavner umiddelbart forbrugerne. Problemet er, at misbruget på længere sigt kan bevirke, at konkurrenterne til den dominerende virksomhed risikerer at blive afskåret fra markedet. Fx kan konkurrenter blive tvunget til at forlade markedet eller begrænse deres aktiviteter på dette. Alternativt kan po tentielle konkurrenter blive forhindret i at komme ind på markedet. Konsekvensen er i sidste ende dårligere konkurrence til skade for forbrugerne.
Konkurrencemyndighedernes opgave i misbrugssager er at vurdere, om de langsig tede ulemper overstiger gevinsterne på kort sigt.
Denne vurdering kan foretages på forskellige måder. I den ene ende af ska -laen ligger en såkaldt form-baseret analyse. Her bliver en dominerende virksomheds adfærd vurde ret ud fra natur og form og ikke ud fra dens virkninger. Fordelen ved denne metode er, at virksomhederne klart ved, hvad de må og ikke må. Ulempen er, at man risike rer at forbyde adfærd, der reelt ikke skader konkurrencen.
I den anden ende af skalaen ligger den effekt-baserede analyse. Ifølge denne bliver spørgsmålet om misbrug udelukkende vurderet ud fra, om en given adfærd har skadelige virkninger på markedet. Fordelen ved denne model er, at man kun fanger de former for adfærd, der rent faktisk er skadelige for konkurrencen. På den anden side er det vanskeligere for virksomhederne at vide, hvornår de overtræder regler ne. Årsagen er, at denne vurdering kræver en detaljeret analyse af en given adfærds virkninger på markedet. Desuden kan det blive sværere for mindre virksomheder at lægge sag an for misbrug af dominerende stilling, da sagerne risikerer at blive både langstrakte og omkostningstunge. Dette stiller store krav til virksomhedernes res sourcer.
Kommissionen har i sit udspil valgt at placere sig et sted imellem de to nævnte yderpunkter – men i modsætning til i dag nærmest den effekt-baserede analyse. Baggrunden er, at man på den ene side ønsker, at artikel 82 kun skal forbyde adfærd, som reelt skader konkurrencen. På den anden side vil man tilstræbe, at virksomheder og myndigheder kan forudsige, hvor grænserne for reglerne går.
Det er dog vigtigt at være opmærksom på, at visse typer af adfærd kan have både ekskluderende og diskriminerende virkninger. Da Kommissionens tanker vedrø rende en modernisering af diskriminationsforbuddet endnu ikke foreligger, er det uklart, hvordan disse former for adfærd vil blive behandlet i fremtidige sager. I det følgende vil Kommissionens nye analysemodel for, hvornår dominerende virksomheders adfærd udgør et ekskluderende misbrug, blive præsenteret. Udgangspunktet er udvalgte former for misbrug.
Kommissionens analysemodel for, hvornår der foreligger ekskluderende misbrug, består af tre trin:
Er adfærden egnet til at have afskærmende virkninger?
Har adfærden eller vil den få afskærmende virkninger på markedet?
Kan den dominerende virksomhed forsvare sin adfærd?
Er adfærden egnet til at have afskærmende virkninger?
Adfærden skal for det første være egnet til at have afskærmende virkninger på mar kedet. Med andre ord: adfærdstypen skal have potentialet til at virke afskærmende. Dvs., at man først ser på dens form og karakter. Vil adfærden ikke potentielt kunne afskærme markedet, er der ingen grund til at gå videre med analysen. Dermed udgør vurderingen af egnethed det indledende skridt i analysen. Hvis adfærden slet ikke er egnet til at udgøre en konkurrencebegrænsning i første omgang, vil den naturligvis heller ikke kunne have sådanne virkninger på markedet. Det er i så fald ikke nødvendigt at gå skridtet videre og undersøge, om adfærden rent faktisk skader konkurrencen. Dette led af analysen skiller dermed de adfærdstyper, der er omfattet af artikel 82, fra de typer af adfærd, der ikke er.
På den anden side er det ikke tilstrækkeligt i sig selv, at adfærden ud fra sin form og type potentielt kan begrænse konkurrencen. Dertil kræves yderligere, at adfær den sandsynligvis vil få konkurrenceskadelige virkninger.
Har adfærden eller vil den få afskærmende virkninger på markedet?
Hvis der er tale om en adfærdstype, som er egnet til at afskærme markedet og dermed omfattet af artikel 82's anvendelsesområde, skal man se på, om den også har eller vil få afskærmende virkninger. Kun hvis dette er tilfældet, vil artikel 82 kunne være overtrådt.
Først stilles to spørgsmål: Har adfærden afskærmende virkninger på markedet? Hvis ja, er disse virkninger så reelt et problem for konkurrencen? Om der er et reelt problem for konkurrencen afhænger af, i hvilket omfang konkurrencen bliver begrænset på grund af de afskærmende virkninger.
For det første er det af betydning, hvor stor en del af markedet, der er påvirket af adfærden. Jo større omfang adfærden har, jo mere sandsynligt er det, at den vil ha ve skadelige virkninger. Her spiller graden af dominans ind i vurderingen. Jo mere dominerende virksomheden er, jo mere begrænset vil den resterende konkurrence være. Dermed skal der mindre til, for at dens adfærd udgør et konkurrencemæssigt problem.
Dernæst kan det være relevant, om adfærden er rettet mod visse bestemte kunder eller konkurrenter. Fx kan ses på, om adfærden er målrettet mod konkurrenternes vigtigste kunder. En sådan form for skadelig selektivitet giver den dominerende virksomhed mulighed for at rette sin adfærd mod de områder af markedet, hvor den gør mest skade på konkurrencen. Derfor skal der i sådanne tilfælde mindre til for at statuere misbrug.
Når det undersøges, om en given adfærd har afskærmende virkninger, er det nød vendigt at opstille en standard, som de dominerende virksomhe ders adfærd kan blive vurderet ud fra. Kommissionen sondrer her mellem de typer af adfærd, som au tomatisk har et element af afskærmning i sig, og de typer adfærd, hvor dette ikke er tilfældet. Et eksempel på den første type af adfærd er eksklusive købsaftaler. Sådanne aftaler afskærmer i sin natur en del af markedet. Omfanget af de afskærmende virkninger afhænger af, hvor mange kunder og hvor stor en del af disses behov, der er dækket af eksklusive købsaftaler. Derfor skal sådanne aftaler vurderes ud fra, hvor udbredte de er på markedet.9
Misbrug som følge af den dominerende virksomheds priser på markedet giver an ledning til et særligt problem. Udgangspunktet er, at konkurrence på pris er godt og til forbrugernes fordel. Imidlertid er der også tilfælde, hvor for lave priser er skade lige for konkurrencen på lang sigt. Eksempler på dette er prisdumping (predatory pricing) og visse former for rabatter. I disse sager er det nødvendigt nærmere at de finere, hvor grænsen mellem sund priskonkurrence og konkurrenceskadelige lave priser går.
Kommissionen har valgt at bruge en test, hvorefter prisadfærd er ekskluderende, hvis den er i stand til at udelukke en konkurrent, som er mindst lige så effektiv som den dominerende virksomhed.10 Sagt på en anden måde: ville den dominerende virksomhed selv blive ekskluderet fra markedet, hvis den var ”offer” for en adfærd, der svarede til dens egen? Denne test betyder, at den dominerende virksomhed selv bliver pejlemærke for, hvor grænsen mellem god og dårlig priskonkurrence går. Som udgangspunktet for vurderingen af prisbaserede misbrug har Kommissionen derfor valgt at benytte den dominerende virksomheds egne omkostninger.
Baggrunden for valget af denne test er, at man ikke vil have, at den dominerende virksomhed skal tvinges til at tilpasse sig mindre effektive konkurrenters eventuelle højere priser. Det ville blive konsekvensen, hvis man ikke tillod den domineren de virksomhed at prissætte helt ned til sine egne omkostninger. En sådan praksis ville ikke stimulere effektivitet og god konkurrence.
Nogle gange kan det dog være i forbrugernes interesse at beskytte konkurrenter, der endnu ikke er blevet lige så effektive som den dominerende virksomhed. Fx skal nye virksomheder ofte bruge en indlæringsperiode for at blive lige så effektive som de eksisterende virksomheder på markedet. Et andet eksempel er, at den dominerende virksomhed kan have opnået nogle fordele ved at være den første på markedet. Fordele som konkurrenterne ikke umiddelbart kan matche. I så danne tilfælde skal ”as efficient-testen” anvendes i lyset af den konkrete mar kedskontekst. Derfor kan nye virksomheder have brug for en vis beskyttelse i deres første levetid. Det afgørende er, at det er i forbrugernes interesse, at disse konkurrenter bliver beskyttet. Dvs. at konkurrenterne over tid skal kunne udvikle sig til at være effektive konkurrenter på markedet.
Hvor en adfærd tydeligvis ikke er udtryk for konkurrence på kvalitet m.v. (compe tition on the merits), formoder Kommissionen, at der er tale om et misbrug af en dominerende stilling. Det gælder især ekskluderende adfærd, som tydeligvis ikke leder til effektivitetsfordele. Sådan adfærd er kun til skade for konkurrencen.
Boks 9.2: Elementer i effektvurdering
Har adfærden afskærmende virkninger på markedet?
Hvis ja, er disse virkninger reelt et problem for konkurrenten?
Kan den dominerende virksomhed forsvare sin adfærd?
Den tredje del af testen består i, om den dominerende virksomhed kan forsvare sin adfærd på markedet. Det vil sige, at selv om en adfærd har eller vil få ekskluderende virkninger på markedet, kan den være lovlig.
En dominerende virksomhed kan forsvare sin adfærd ved at bevise, at adfærden er nødvendig på grund af eksterne faktorer, som ikke kan tilregnes den dominerende virksomhed. Det kan fx være, at adfærden skyldes konkurrenternes aggressive ad færd på markedet (meeting competition defence).
Det er den dominerende virksomhed, som skal løfte bevisbyrden for, at der foreligger sådanne eksterne faktorer.
Som noget nyt foreslår Kommissionen at indføre et såkaldt efficiensforsvar under artikel 82. Forslaget minder meget om reglen i artikel 81, stk. 3. Det betyder, at dominerende virksomheder i et vist omfang kan påberåbe sig effektivitetsfordele i artikel 82-sager.11
Figur 9.1: Rutediagram over Kommissionens foreslåede analysemodel
I det følgende beskrives, hvordan visse almindelige misbrugsformer vil blive vur deret under den foreslåede analysemodel. Det drejer sig om:12
Prisdumping (predatory pricing) S Eksklusive købsaftaler
Prisdumping er, når en dominerende virksomhed fastsætter en tabsgivende lav pris i håb om over tid at kunne bibeholde eller styrke sin dominerende position. Det kan fx ske ved, at mindre konkurrenter forlader markedet, da de ikke kan matche den dominerende virksomheds priser.
Selv om prisdumping umiddelbart fører til lavere priser, bliver forbrugerne i sidste ende stillet ringere. Konsekvensen er nemlig færre virksomheder på markedet og dermed dårligere konkurrence. Det betyder på sigt højere priser og færre valgmuligheder.
Forbuddet mod prisdumping må derfor afveje de kortsigtede fordele ved en for stærket priskonkurrence mod de langsigtede ulemper. Afgørende er at sikre, at grænsen mellem almindelig sund priskonkurrence og skadelig prisdumping ikke overskrides.
I praksis bliver denne grænsedragning foretaget ved at se på, om den do minerende virksomheds priser ligger under dens omkostninger. Hvis en domine rende virksomhed prissætter så lavt, at den lider tab, hver gang en enhed bliver solgt, vil der ofte ikke være anden forklaring, end at virksomheden forsøger at trænge konkurrenterne ud af markedet. På den anden side skal konkurrencereglerne ikke unødigt hindre den dominerende virksomhed i at tilbyde lave priser. Det er derfor den dominerende virksomheds egne omkostninger, som er relevante for vur deringen. Det springende punkt er, hvilket mål for omkostningerne, der skal be nyttes.
Der er dog også legitime grunde til, at en domine rende virksomhed sælger varer til en lav pris. Et eksempel kan være et pludseligt fald i efterspørgslen. Et andet eksempel er udsalg af forgængelige eller forældede varer. Udsalg af fx et lager af varer tæt på sidste holdbarhedsdato til en pris under den samlede omkostning pr. enhed er derfor ikke prisdumping. Ligeledes kan det være nødvendigt at sænke priserne for at komme ind på et marked med et nyt pro dukt og for at gøre forbrugerne bekendte med produktet.
Ønsker man at påvise, at en dominerende virksomhed udfører prisdumpning, er det derfor nødvendigt at sandsynliggøre, at virksomheden taber penge pga. dens lave priser. Der foreligger på den måde en formodning om prisdumping, hvis den dominerende virksomhed fastsætter en så lav pris, at den umiddelbart lider et tab. Der skal vel at mærke være tale om et tab, som kunne være undgået med en højere pris eller ved at begrænse produktionen. Hvis virksomheden med vilje accepterer et tab, må formålet med adfærden som udgangspunkt være at eliminere konkurrenter.
Boks 9.3: Relevante omkostningsbegreber i sager om prisdumping
Der eksisterer forskellige omkostningsbegreber af relevans i sager om prisdumping. Producerer den relevante virksomhed kun ét produkt, ser man på følgende begreber:
Gennemsnitlige, variable omkostninger (average variable costs – AVC): Den del af virksomhedens omkostninger, som direkte afhænger af, hvor meget der produceres. Ved at se på gennemsnittet, måles omkostningerne pr. produceret enhed. På lang sigt er alle omkostninger i princippet variable. Derfor er det vigtigt at fastlægge den relevante tidsperiode. I sager om prisdumping er denne periode normalt mindst af samme længde som tidsrummet, hvori misbruget har fundet sted.
Gennemsnitlige, samlede omkostninger (average total costs – ATC): Virksomhedens samlede omkostninger, bestående af både de variable omkostninger samt de faste omkostninger. Igen beregnet pr. produceret enhed. De faste omkostninger er dem, som ikke påvirkes af, om der pro duceres meget eller lidt.
Gennemsnitlige, undgåelige omkostninger (average avoidable costs – AAC): De omkostninger, som virksomheden kunne undgå at skulle afholde, hvis den ikke havde produceret en given mængde, beregnet pr. produceret enhed. Heri indgår naturligvis de variable omkostninger. Derudover indgår også den del af de faste omkostninger, som kun skal afholdes, hvis den givne mængde rent faktisk bliver produceret. Disse faste omkostninger kan være investeringer i øget produktionskapacitet for at kunne producere mere – fx i forbindelse med prisdumping.¹
Sammenhængen mellem de tre størrelser er derfor, at ATC er størst, AVC mindst, mens AAC ligger et sted imellem.
Hvis virksomheden producerer mere end ét produkt, bliver tingene lidt mere komplicerede. Det er nu ikke længere oplagt, hvordan man skal bestemme ATC og AVC for ét bestemt produkt, da mange omkostninger er fælles for alle produkter, såsom fx administration. Som hovedregel vil man i sådanne tilfælde fordele de fælles omkostninger efter produkternes andel af den samlede omsætning.
Ved AAC forstår man stadig de omkostninger, som virksomheden ikke skal af holde, hvis den ikke havde produceret en given mængde af et givent produkt. Dog indgår nu kun den del af de variable omkostninger, som entydigt tilfalder produktionen af produktet, da kun denne del er undgåelig. Den del af de variable omkostninger, som deles med andre produkter, kan ikke undgås og er derfor ikke med i AAC. Fx kan et slagteri ikke undgå omkostningerne ved at slagte hvert svin, fordi det stopper med at producere skinker, hvis det stadig producerer koteletter.
I visse tilfælde med multi-produkt-virksomheder benytter man et helt andet be greb end AAC, nemlig:
Langsigtede, gennemsnitlige meromkostninger (long run average incremental costs – LAIC): Alle ekstra omkostninger som følge af produktionen af et bestemt pro dukt. LAIC beregnes over en længere tidshorisont end de øvrige begreber og inkluderer alle ekstra omkostninger, der i tidens løb er afholdt for at producere produktet. Dermed vil den relevante tidshorisont normalt være mindst af samme længde som det tidsrum, hvori misbruget har fundet sted, og ofte længere.
Som oftest vil LAIC ligge over AAC. Grunden er, at LAIC medtager alle investeringer foretaget for at producere produktet i det hele taget, mens AAC kun medtager de investeringer, som er lavet for at producere en given ekstra mængde. Det er Konkurrencestyrelsens erfaring, at sådanne opgørelser er særligt vanskelige at fo retage i praksis.
Note 1: Kommisionen skriver om AAC: “Average avoidable cost is the average of the costs that could have been avoided if the company had not produced a discrete amount of (ex tra) output, in this case usually the amount allegedly subject to abusive conduct.” Se s. 20 i diskussionsoplægget.
Der findes ikke mange afgørelser om prisdumping i hverken dansk eller EU-praksis. Den nugældende test vedrørende prisdumping stammer fra den såkaldte AKZO-dom14 og kan opridses på følgende måde:
Ligger prisen under den del af den dominerende virksomheds omkostninger, som direkte afhænger af, hvor meget der bliver produceret, fordelt pr. enhed (kaldes AVC – se boks 9.3), gælder der en formodning om, at der er tale om prisdumping. Det er ikke nødvendigt for konkurrencemyndighederne at dokumentere, at den dominerende virksomhed har haft en plan om at drive en konkurrent ud af markedet.
Ligger prisen over AVC men under virksomhedens samlede omkostninger, fordelt pr. enhed (ATC – se boks 9.3), skal der ud over den lave pris også være bevis for, at den dominerende virksomhed havde til hensigt at eliminere en konkurrent.
En pris over de gennemsnitlige samlede omkostninger er som hovedregel ikke udtryk for prisdumping.
Kommissionen bibeholder denne test i sit moderniseringsudspil. Dog bliver græn sen for formodningsreglen ændret fra AVC til de såkaldte gennemsnitlige undgåe lige omkostninger (AAC – se boks 9.3). Dvs. de omkostninger, den dominerende virksomhed kunne have undgået at afholde, hvis den havde undladt at producere den mængde varer, som den sælger ekstra pga. de lave priser. Som altid er omkostningerne målt pr. solgt enhed.
Som hovedregel vil ændringen betyde en forhøjelse af grænsen for formodningsreg len, da AAC typisk ligger over AVC. I AAC indgår nemlig alle de om kostninger, som skal afholdes for at tilvejebringe den ekstra mængde output, som følger af misbruget. Disse indgår ikke i AVC. I sager om prisdumpning vil den dominerende virksomhed ofte være nødt til at udvide sin kapacitet for at kunne håndtere den øgede efterspørgsel, som den lave pris medfører. Dermed bliver anvendelsesområ det for formodningsreglen i prisdumpingforbuddet i mange tilfælde større.
Hvis den dominerende virksomhed producerer mere end ét produkt, kan det dog fo rekomme, at anvendelsesområdet for formodningsreglen bliver mindre. Dette kan være tilfældet, hvis to produkter produceres sammen, sådan at de samlede omkost ninger ikke falder nævneværdigt, blot fordi produktionen af det ene produkt afta ger. Konsekvensen er en meget lav AAC, selv om AVC er af anseelig størrelse.
I enkelte sager bruger Kommissionen både i sit udspil og sin nuværende praksis et andet begreb end AAC benyttet som grænse for formodningsregelen. Det er de såkaldte langsigtede, gennemsnitlige meromkostninger (LAIC – se boks 9.3). Det vil fx være tilfældet i udvalgte brancher, hvor virksomhe derne sælger flere produkter.
I sager, hvor en virksomhed har et legalt monopol (typisk forskellige former for forsyningsvirksomhed), og denne virksomhed også ønsker at optræde på et andet marked, der ligger udover dens hovedvirke, er det relevant at sammenligne prisen med LAIC. Dette omkostningsmål omfatter netop de samlede omkostninger for virksomheden ved at optræde på dette andet marked. Argumentet er, at virksomhe den ikke skal kunne bruge sit monopol på ét marked til at eliminere konkurrenter på et andet. Derfor skal prisen som minimum dække alle ekstraomkostninger ved at træde ind på det nye marked. Et eksempel af anvendelsen af LAIC kan være postvæsenet, der også ønsker at distribuere reklamer.
Man vil ligeledes benytte LAIC i sager med nyligt liberaliserede brancher med høje faste omkostninger og meget lave variable omkostninger (fx telesektoren). AAC vil nemlig ofte være tæt på nul i sådanne tilfælde. Brugen af LAIC betyder her, at pri ser på bestemte produkter ikke må ligge under de samlede omkostninger ved at levere produktet. Heri indgår dermed også investeringer i forbindelse med at tilbyde produktet første gang – det kan fx være udgifter til at etablere et net til 3G-mobiltelefoni.
Baggrunden for at anvende LAIC visse steder er derfor at sørge for, at virksomhe der, der nyder en særlig beskyttet position pga. nuværende eller tidligere legale monopoler, ikke udnytter denne position til at eliminere konkurrenter. Ved at bruge LAIC sikrer man, at disse virksomheder som minimum skal dække deres samlede omkostninger ved at tilbyde et bestemt produkt. LAIC ligger som hovedregel over AAC. Dermed betyder brugen af førstnævnte, at anvendelsesområdet for formodningsreglen udvides.
Figur 9.2: Illustration af forbuddet mod prisdumping
9.6 EKSKLUSIVE KØBSAFTALER
Eksklusive købsaftaler pålægger køberen at lægge hele eller den væsentligste del af sit samlede køb hos den dominerende virksomhed. Eksklusive købsaftaler begrænser i deres natur konkurrencen, idet de i vidt omfang afskærer konkurrenterne fra at sælge til de kunder, der er omfattet af disse aftaler. Imidlertid kan eksklusive købsaftaler også have mange fordele. Fx kan de give den dominerende virksomhed incitament til at fore tage kundespecifikke investeringer.
Det er derfor vigtigt at drage en grænse for, hvornår eksklusive købsaftaler er lovlige, og hvornår de udgør et misbrug af dominerende stilling.
Eksklusive købsaftaler har hidtil været underkastet et per se-lignende forbud.15
Udgangspunktet er, at jo større del af markedet en dominerende virksomheds eksklusive købsaftaler dækker, jo større er det konkurrenceretlige problem. Det er her rele vant at se på, hvor stor en del af sit kundegrundlag den dominerende virksomhed har underkastet sådanne aftaler. Desuden er vigtigt at se på, hvor stor en del af kundernes behov, der er omfattet af aftalerne.
Der kan dog forekomme tilfælde, hvor de konkrete omstændigheder kan medføre, at kun en mindre del af markedet behøver at være omfattet af købsforpligtelser, for at der foreligger misbrug af dominerede stilling.
En sådan omstændighed kunne fx være, at den dominerende virksomhed har en stærk dominerende stilling på det pågældende marked. Et andet tilfælde kunne være, hvor de eksklusive købsaftaler er rettet mod kunder eller kundegrupper, som er særligt vigtige for konkurrenterne.
Det er dermed et åbent spørgsmål i Kommissionens udspil, i hvilket omfang eksklusive købsaftaler er ulovlige, da dette afhænger af de konkrete forhold.
9.7 RABATTER
Rabatter er et ofte benyttet kommercielt værktøj. Rabatter har umiddelbart den for del, at kunden skal betale en lavere pris for sine varer. Rabatter kan dog også være et middel, som en dominerende virksomhed kan benytte til at udelukke eksisteren de eller potentielle konkurrenter fra markedet.
Efter den nugældende praksis vedrørende rabatter er det op til konkurrencemyndigheden at påvise, at et rabatsystem har en kundebindende effekt. Herefter påhviler det den dominerende virksomhed at påvise, at rabatsystemet er begrundet i omkostningsbesparelser opnået ved samhandlen med den kunde, som får rabatten.16
I det følgende vil Kommissionens nye bud på, hvornår rabatter udgør et ekskluderende misbrug blive præsenteret med udgangspunkt i udvalgte rabatformer.
Rabatter kan antage et utal af former. Særligt vigtige er to overordnede grupper. Det drejer sig for det første om de såkaldte kumulative rabatter – en rabat på hele kundens køb, hvis købet overstiger en bestemt rabatgrænse. For det andet om ikke-kumulative rabatter, som er en rabat på den del af kundens køb, der overstiger en nærmere fastsat rabatgrænse.
Kumulative rabatter er mest bekymrende set fra et konkurrenceretligt synspunkt. Årsagen hertil er, at de oftest leder til væsentligt højere prisreduktioner end ikke-kumulative rabatter på den del af markedet, der er udsat for konkurrence. Det kan illustreres på følgende måde:
Figur 9.3: Illustration af kumulative og ikke-kumulative rabatter
En kumulativ rabat giver kunden rabat på dennes køb, når købet overstiger en be stemt grænse. Denne grænse kan være en mængde, et beløb eller en procentdel af kundens samlede behov. Rabatten bliver med andre ord udløst på hele det hidtidige køb, når grænsen nås. Tilmed er alt køb udover grænsen også omfattet af rabatten. Denne type rabat bliver også betegnet som en retroaktiv rabat.
Ofte vil kunderne i forvejen købe en vis mængde hos den dominerende virksomhed – også uden rabat. Det kan være fordi den dominerende virksomheds ”brand” ikke er til at komme uden om, eller fordi konkurrenterne ikke har tilstrækkelig kapacitet til at dække hele markedet. Dermed vil den dominerende virksomhed for mange kunder være en uundgåelig samhandelspartner.
Det betyder, at den dominerende virksomhed reelt ikke behøver at konkurrere om en del af kundernes behov. Får kunderne tilbudt en kumulativ rabat, hvis de køber resten af deres behov samme sted, bliver der skabt en såkaldt loyalitetsskabende effekt. Denne effekt opstår, fordi den dominerende virksomhed kan kræve en høj pris for den del af kundernes behov, som ikke er udsat for konkurrence. Samtidig kan den via den kumulerede rabat reelt tilbyde en meget lav (sommetider negativ) pris for den del af kundernes behov, som er udsat for konkurrence. Derved får kunderne et stærkt incitament til også at købe den konkurrenceudsatte del af deres behov hos den dominerende virksomhed. På den måde går de ikke glip af den opsparede rabat på den ikke-konkurrenceudsatte del af deres behov.
Hvis andre virksomheder ønsker at sælge til kunden, er de nødsaget til at give en rabat, der ikke blot modsvarer den dominerende virksomheds rabat på den konkurrenceudsatte del af kundens køb. Prisen skal også modsvare rabatten på den ikke -konkurrenceudsatte del. Ofte vil konkurrerende virksomheder ikke have mulighed for at tilbyde en sådan pris, hvis de samtidig skal have dækket deres omkostninger. Rabatten kan dermed drive konkurrenter ud af markedet til skade for konkurrencen.
Konkurrencemyndighedernes opgave er at vurdere, hvorvidt en kumulativ rabat re elt betyder, at den dominerende virksomhed driver konkurrenterne ud af markedet, eller at nye virksomheder ikke kan komme ind på dette. Spørgsmålet er, om li ge så effektive konkurrenter og nye virksomheder har mulighed for at konkurrere til en pris, der samtidig dækker deres omkostninger. Er dette ikke tilfældet, er ra batten ekskluderende.
Boks 9.4: Eksempel på kumulativ rabat
En dominerende virksomhed sælger en vare til en pris på 100 kr. Ved et køb på mindst 7.000 stk. udløses en kumulativ rabat på 3 pct. Prisen med rabat er dermed 97 kr. Antag, at alle kunder lige akkurat skal bruge 7.000 stk., og at en ny virk somhed forventes at kunne erobre 10 pct. af kundernes samlede køb, hvis den træ der ind på markedet. Dvs. 700 stk. for hver kunde.
En kunde, der i forvejen køber 6.300 stk. hos den dominerende virksomhed, skal betale følgende stykpris for de sidste 700 stk., hvis disse bliver købt samme sted:
Dermed er en ny virksomhed nødt til at sætte en pris på maksimalt 70 kr., hvis den skal have mulighed for at konkurrere, uagtet at den dominerende virksomhed sætter en pris på 97 kr. Hvis de 70 kr. ikke kan dække den nye virksomheds samlede stykomkostninger (ATC1), bliver rabatten anset for at være ekskluderende, da det ikke vil være profitabelt for den nye virksomhed at træde ind på markedet. Dette er selvfølgende under ”as-efficient-forudsætningen”. Altså at den nye virksomhed har samme omkostningsstruktur som den dominerende virksomhed.
Note 1: Bemærk, at man benytter ATC frem for AAC. Grunden er, at rabatter normalt har en lang tidshorisont, inden for hvilken alle omkostninger er undgåelige. Dermed er AAC identisk med ATC.
Hvis den dominerende virksomhed ikke er en uundgåelig samhandelspartner, er der som udgangspunkt konkurrence om kundernes fulde behov. I sådanne tilfælde er rabatter kun ekskluderende, hvis de fører til, at den dominerende virksomhed ud øver prisdumping.
Normalt omhandler konkrete rabatsager egentlige rabatsystemer med mange rabat satser og rabatgrænser. Boks 9.5 viser et eksempel på, hvordan sådan et rabatsy stem vil blive analyseret.
Boks 9.5: Ekskluderende effekt af kumulative rabatsystemer
I følgende eksempel anvender den dominerende virksomhed et system bestående af fire rabatgrænser med tilhørende kumulative rabatsatser. Varen koster 100 kr. uden rabat. En konkurrent, der ønsker at træde ind på markedet, skal som minimum erobre 10 pct. af markedet for at være fuldt ud effektiv.¹ Konkurrencemyndighederne vil som udgangspunkt vurdere, om en konkurrent kan overleve på markedet, hvis den rent faktisk erobrer disse 10 pct.
Rabat grænse, stk.
Rabatsats, pct.
Pris, kr. pr. stk.
90 pct., stk.
10 pct., stk.
Effektiv pris for 10 pct., kr. pr. stk.
5.000
1
99
4.500
500
90
10.000
2
98
9.000
1.000
89
20.000
4
96
18.000
2.000
78
30.000
6
94
27.000
3.000
76
Tabellen viser, hvorledes den samlede rabat stiger, og prisen dermed falder, jo højere rabatgrænse kunden når. Såfremt konkurrenten opnår 10 pct. af kundens samlede køb², vil konkurrenten få et salg på 500 stk., hvis kunden fx køber svarende til rabatgrænsen 5.000. Kunden køber altså 4.500 stk. hos den dominerende virksomhed. Hvis kunden vælger at købe de sidste 500 stk. samme sted, er prisen pr. stk. 90 kr. Dette kalder man den effektive pris, og den er beregnet som i boks 9.4.
Den effektive pris måler, hvad kunden i realiteten skal betale hos den domineren de virksomhed for de sidste 10 pct., når kunden i forvejen køber de første 90 pct. hos denne. Den effektive pris er mindre end prisen på 99 kr. for alle 5.000 stk., da de 90 kr. tager højde for, at kunden også får rabat på de første 4.500 stk. i det øje blik, rabatgrænsen på 5.000 stk. nås. Konkurrenten er derfor nødt til at matche den effektive pris for at kunne træde ind på markedet.
Er rabatsystemet egnet til at afskærme markedet? I dette tilfælde ja, da der er en vis forskel på den pris, den dominerende virksomhed reelt får (kolonne 3) og den maksimale pris, konkurrenten kan tage (kolonne 6). Hvis man igen vurderer, at hver kunde typisk køber omkring 5.000 stk., vil prisen hos den dominerende virksomhed være 99 kr., mens konkurrenten er nødt til at sætte en pris på 90 kr. for at kunne træde ind på markedet og erobre 10 pct. I tilfælde af, at det koster mellem 90 og 99 kr. at producere varen (ATC), vil konkurrenten ikke kunne overleve på markedet, hvorimod den dominerende virksomhed stadig tjener penge.
Men vil rabatsystemet reelt afskærme markedet? Svaret på dette spørgsmål beror naturligvis på en konkret vurdering af størrelsen af ATC, og på hvor udbredt rabatsystemet er på markedet. Det er dog også relevant at undersøge, hvor meget den typiske kunde køber. Tabellen viser, at forskellen mellem den reelle pris og den effektive pris er større for kunder, der køber over 20.000 og 30.000 stk. end for kunder, der køber 5.000 og 10.000 stk. Derfor vil sandsynligheden for, at rabatsystemet afskærmer markedet være større, hvis hver kunde køber meget i forhold til, hvis hver kunde kun køber en mindre mængde.
Afgørende for denne analyse af et rabatsystem er, hvor bredt et interval man be regner den effektive pris over. I eksemplet er intervallet 10 pct. Dette kommer an på en konkret vurdering set i lyset af det relevante marked. Kommissionen foreslår som nævnt, at man indledningsvis tager udgangspunkt i den mindste størrelse en virksomhed kan have, hvis den stadig skal være fuldt ud effektiv. Hvis dette bud indebærer, at rabatsystemet har en sandsynlig afskærmende virkning, er næ ste skridt at vurdere, om buddet reelt er sat for lavt. Dvs. om nye virksomheder i realiteten vil erobre en større del af markedet. Denne opjustering kan så i visse til fælde betyde, at rabatsystemets afskærmende effekt forsvinder.
Note 1: Også kaldet "mimimum efficient size".
Note 2: Hermed antages det, at konkurrenten erobrer samme andel fra alle kunder.
Ikke-kumulative rabatter
Her er tale om en mængderabat, hvor kunden kun får rabat på køb over rabatgræn sen. Et simpelt eksempel på denne rabatform kan være, at en butik yder en rabat på 5 pct. på alt køb over 1.000 kr.
En rabat af denne type kan være skadelig for konkurrencen, hvis prisen med rabat er så lav, at den ligger under virksomhedens omkostninger målt pr. styk. Præcis hvilket mål for omkostningerne, man bør bruge, kommer an på overvejel serne nævnt i afsnit 9.5. Ligesom prisdumping har ikke-kumulative rabatter dermed en potentiel ekskluderende effekt.
Hvorvidt en ikke-kumulativ rabat reelt udgør et misbrug, afhænger derudover af den konkrete effekt på markedet. Et misbrug kan fx forekomme, hvis rabatten dækker en tilstrækkelig stor del af markedet. Er kun få kunder berørt af rabatten, vil den næppe have en skadelig effekt på konkurrencen. Alternativt kan der være tale om misbrug, hvis rabatten selektivt er rettet mod kunder, der er særligt vigtige for konkurrenterne. Det kan fx være den værste konkurrents vigtigste kunder eller de kunder, der med størst sandsynlighed vil forlade denne konkurrent. Ved at for skelsbehandle på denne måde kan den dominerende virksomhed opnå de ønskede ekskluderende virkninger, selv om den pågældende adfærd ikke nødvendigvis dækker hele eller størstedelen af markedet.
Både kumulative og ikke-kumulative rabatter er mængderabatter og betyder derfor ofte, at kunderne køber mere hos den dominerende virksomhed. Det kan eventuelt give anledning til stordriftsfordele og dermed forbedret effektivitet. Disse rabatter kan på den måde muligvis forsvares med, at den dominerende virksomhed blot vi deregiver omkostningsbesparelserne til forbrugerne. Dette uddybes i afsnit 9.9.
Rabat på individuel ordre
Ofte vil en udbyder i en forhandlingssituation tilbyde en kunde rabat i forhold til li steprisen for en given individuel ordre. Rabatter af denne type er normalt uproble matiske, da konkurrenter kan konkurrere på lige vilkår ved at tilbyde samme kunde en tilsvarende rabat.
Der er derfor kun et problem for konkurrencen i det omfang, at den endelige pris inklusiv rabat opfylder betingelserne for prisdumping. I sådanne tilfælde vil en lige så effektiv konkurrent ikke kunne konkurrere med prisen inkl. rabat. Dertil kræves naturligvis enten, at tilstrækkelig mange kunder rent faktisk får rabatten. I modsat fald vil markedet ikke være afskærmet, da konkurrenterne frit kan konkurrere om de kunder, der ikke får rabat. Hvad der ligger i ”tilstrækkelig mange kunder” afhænger af den konkrete sag. Alternativt kan rabatten være skadelig, hvis den tilby des selektivt til særligt vigtige kunder.
Rabat som belønning for særlig ydelse
I samhandelsforhold vil det ofte være tilfældet, at den ene part belønner den anden, hvis sidstnævnte udfører en særlig ydelse. Denne belønning kan fx være en rabat. En kamera-producent tilbyder måske en fotoforretning rabat, hvis forretningen gør en særlig indsats for at sælge producentens kamera.
For at vurdere om en sådan rabat er skadelig for konkurrencen må man undersøge, hvorvidt den særlige ydelse i sig selv er konkurrencebegrænsende. Dette kan være tilfældet, hvis fotoforretningens særlige indsats består i ikke at sælge andre kame ramærker. Derudover er det relevant, hvorvidt størrelsen af rabatten står mål med den udførte ydelse. Rabatten vil næppe stå mål med den udførte ydelse, hvis prisen inkl. rabat falder ind under kriterierne for prisdumping.
Fører den særlige ydelse til øget effektivitet, er rabatten effektivitetsfremmende, hvilket kan anføres som led i et efficiensforsvar. Dette kræver dog, at ydelsen ikke ville blive udført alligevel, eller at andre og mindre skadelige typer belønninger ikke ville kunne opnå samme resultat.
belønning for eksklusivitet
Kunden kan opnå denne form for rabat, hvis kunden vælger udelukkende at handle hos en bestemt udbyder. En sådan rabat svarer i praksis til en eksklusiv købsaftale og bliver behandlet som en sådan.
9.8 LEVERINGSSTANDSNING/LEVERINGSNÆGTELSE
Leveringssager opstår typisk, når en dominerende virksomhed nægter at levere et input til en kunde. Den konkurrenceretlige bekymring i disse sager er, at kunden bliver ekskluderet fra det marked, hvor inputtet er nødvendigt (downstream-markedet). Ofte vil kunden være en konkurrent til den dominerende virksomhed på dette marked. Hovedformålet med leveringssager er derfor at forbedre konkurren cen på downstream-markedet.
Leveringssager kan forekomme i mange afskygninger. To overordnede kategorier fra Kommissionens udspil vil blive behandlet her. Det drejer sig for det første om de situationer, hvor den dominerende virksomhed enten stopper med at levere til en eksisterende kunde (le veringsstandsning). For det andet om situationer, hvor den dominerende virksomhed nægter at levere til en ny kunde (leveringsnægtelse). Endelig opstilles der særli ge forhold ved leveringsnægtelse af immaterielle rettigheder.
Figur 9.4: Betingelser for misbrug i forbindelse med leveringsstandsning/leveringsnægtelse
En leveringsstandsning udgør et misbrug, hvis fire betingelser er opfyldt, jf. figur 9.4:
For det første skal den opsigende virksomhed være dominerende på upstream-markedet.
For det andet skal der være tale om en opsigelse af et kontraktforhold. Dette kan enten ske åbenlyst eller på mere indirekte vis. Fx hvis den dominerende virksomhed pålægger kunden urimelige priser17 eller samhandelsvilkår, såsom leveringsforsinkelser og lignende18.
For det tredje skal den dominerende virksomheds opsigelse af en kunde have negative virkninger på konkurrencen på downstream-markedet. Er der mange kunder, er tabet af en enkelt af disse som udgangspunkt ikke noget problem. Er den dominerende virksomhed selv til stede på downstream-markedet, og er der kun få virksomheder på markedet, er der normalt en formodning for, at leveringsstandsningen har skadelige virkninger på konkurrencen.
For det fjerde må den dominerende virksomhed ikke have en plausibel grund til at opsige samhandelsforholdet. Det kan fx være en reel bekymring for kundens betalingsevne, eller at en leveringsstandsning er effektivitetsfremmende.
I sager, hvor en dominerende virksomhed nægter at indlede et samhandelsforhold med en ny kunde (leveringsnægtelse), skal de fire ovennævnte betingelser også gælde. Derudover skal det relevante input være nødvendigt for, at kunderne kan producere deres produkter eller tilbyde deres services på downstream-markedet. Det betyder, at der ikke må findes realistiske alternativer til inputtet, som kan benyttes i stedet. Effekten bliver, at den dominerende virksomhed lovligt vil have et lidt større spillerum til at vurdere, om den ønsker at etablere et nyt forretningsforhold, end hvad gælder i sager om leveringsstandsninger.
I forbindelse med sager, hvor det relevante input er en immateriel rettighed, skal en yderligere betingelse være opfyldt, før en licensnægtelse kan udgøre et misbrug. Virksomheden, der anmoder at få licens, skal bl.a. ønske at producere et nyt pro dukt, som ejeren af rettigheden ikke selv producerer, og som der er efterspørgsel efter. Denne type af sager må forventes at forekomme sjældent i praksis.
9.9 BESKRIVELSE OG ANALYSE AF DET FORESLÅEDE EFFICIENSFORSVAR
Som noget nyt foreslår Kommissionen, at der indføres et såkaldt efficiensforsvar under artikel 82. Det betyder, at ekskluderende adfærd ikke udgør et misbrug, hvis adfærden medfø rer effektivitetsfordele, som opvejer adfærdens skadelige virkninger på konkurren cen. Efficiensforsvaret er en af de væsentlige nyskabelser i Kommissionens mo derniseringsudspil.
Det første spørgsmål, man kan stille sig, er, hvad Kommissionen støtter et effi ciensforsvar på. Artikel 82 indeholder modsat artikel 81 ikke en eksplicit regel om et sådant. Heller ikke retspraksis anerkender klart og entydigt effektivitetsbetragtninger i misbrugssager, selvom senere retspraksis kunne pege i den retning.19 Umiddelbart indeholder eksisterende ret derfor ikke en klar adgang til at indføre et efficiensforsvar under artikel 82.20
Men hvorfor ønsker Kommissionen så at indføre et efficiensforsvar under artikel 82? Svaret er, at konkurrencereglerne er til for at sikre en dynamisk og effektiv samfundsøkonomi til fordel for forbrugerne. Det vil derfor være ude af trit med konkurrencereglernes formål at forbyde adfærd, som alt i alt fører til en forbedring af samfundsøkonomien og forbrugernes vilkår. Desuden giver det ifølge Kommis sionen ikke mening, at man kan tage effektivitetsgevinster med i betragtning i både artikel 81-sager og fusionssager, men ikke i artikel 82-sager. En mulighed for at inddrage effektivitetsanalyser under artikel 82 vil derfor skabe mere ensartethed mellem de enkelte dele af EU-konkurrenceretten.
Betingelser for anvendelse af efficiensforsvaret
Efficiensforsvaret i Kommissionens udspil er bygget op omkring de samme betingelser, som gælder i artikel 81, stk. 3.
For at kunne bruge forbedret effektivitet som begrundelse for ekskluderende ad færd skal den dominerende virksomhed påvise, at følgende fire betingelser alle er opfyldt:
Effektivitetsfordelene skal være realiseret eller skal med en vis sandsynlighed blive realiseret som følge af den relevante adfærd.
Adfærden skal være absolut nødvendig for at opnå de pågældende fordele.
Fordelene skal i rimeligt omfang komme forbrugerne til gode inden for en overskuelig tidsramme.
Konkurrencen må ikke blive udelukket for en væsentlig del af de pågældende produkter.
Er disse betingelser opfyldt, anses fordelene ved adfærden for samlet set at opveje ulemperne forbundet hermed.
Bevisbyrden for, at betingelserne er opfyldt, påhviler den dominerende virksomhed. Kommissionen overfører dermed den samme fordeling af bevisbyrden, som gælder under artikel 81. Det følger desuden af Rådsforordning 1/200321, at konkurrencemyn digheden skal påvise, at der foreligger en overtrædelse af artikel 82. Herefter er det op til virksomhederne at bevise, at dette ikke er tilfældet.22
Ønsker en virksomhed at påberåbe sig efficiensforsvaret, skal den påvise og doku mentere de påståede fordele. Det er ikke nok, at virksomheden blot kommer med generelle påstande om, at den relevante adfærd er effektivitetsfremmende. Virksomheden skal kunne underbygge sin påstand. Hvor meget der skal til i denne for bindelse, afhænger af den konkrete sag.
For at opfylde den første betingelse, skal virksomheden påvise, at adfærden bidrager til at forbedre produktionen, distributionen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling. Virksomheden skal dermed dokumentere, at adfærden medfører fordele for samfundet og ikke kun for virksomheden selv. Fordelene skal desuden realiseres inden for en overskuelig fremtid.
Vurderingen under denne første betingelse er en helhedsbetragtning af de argumenter, som virksomheden har fremført. Dvs. selv om de enkelte efficiensargumenter ikke individuelt kan bære et forsvar, er det muligt, at de samlet set kan.
Den anden betingelse påpeger, at der ikke må være en realistisk og mindre konkurrencebegrænsende vej til at opnå de relevante fordele. At eventuelle alternativer skal være realistiske betyder, at virksomheden kun skal tage stilling til mindre konkurrencebegrænsende løsninger, som reelt vil kunne gennemføres inden for rime lighedens grænser. På den anden side skal virksomheden til gengæld argumentere for, hvorfor eventuelle mindre konkurrencebegrænsende løsninger ikke vil være brugbare til at opnå de påståede fordele. Fx vil der ofte være andre muligheder end en kumulativ rabat til at opnå skalafordele gennem øget salg.
En tredje betingelse for efficiensforsvaret er, at de påberåbte fordele kommer forbrugerne til gode i tilstrækkelig grad og inden for en rimelig tidsperiode.
Denne betingelse kan deles i to:
For det første må forbrugerne ikke stilles dårligere som følge af adfærden. Det betyder, at adfærden som minimum må føre til så tilstrækkeligt store gevinster set fra forbrugernes synsvinkel, at de opvejer den negative effekt på konkurrencen. Den dominerende virksomhed skal dog samtidig have et incitament til at give disse fordele videre til forbrugerne. Normalt vil overførslen af fordele til forbrugerne afhænge af det konkurrencemæssige pres, som en virksomhed er udsat for. Jo større presset er fra aktuelle og potentielle konkurrenter, jo flere fordele vil virksomheden normalt være nødt til at give videre til forbrugerne for at være konkurrencedygtig.
På dette punkt adskiller artikel 82-situationen sig fra de ”typiske” artikel 81 tilfælde, hvor der normalt ikke er en dominerende virksomhed involveret. Da kon kurrencen allerede er begrænset væsentligt som følge af den dominerende virksomheds stilling på markedet, kan det være sværere for virksomheden at opfylde den tredje betingelse i efficiensforsvaret. Kommissionen anfører i denne forbindelse, at virksomheder med en markedsandel på over 75 pct. på et marked, hvor der samtidig næsten ikke er noget konkurrencepres tilbage fra aktuelle eller potentielle konkurrenter, vil have svært ved at bruge dette argument.
For det andet skal fordelene realiseres inden for rimelig tid. Der må derfor ikke væ re tale om rent teoretiske fordele. Jo længere ude i tiden fordelene kan forventes re aliseret, jo mindre vægt vil der blive tillagt dem i vurderingen.
Den fjerde og sidste betingelse for efficiensforsvaret er, at den relevante adfærd ik ke må udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer. Denne betingelse indeholder et policyvalg. Nærmere bestemt prioriterer man den konkurrencemæssige proces på lang sigt frem for effektivitetsfordele på kort sigt. Det er med andre ord vigtigere at opretholde konkurrence mellem to eller flere virksomheder, end at den dominerende virksomheds adfærd medfører effektivitets fordele for forbrugerne.
Desuden gælder det også på dette punkt, at virksomheder med en markedsandel på over 75 pct. kun i meget få tilfælde kan gøre gældende, at den relevante adfærd ikke vil begrænse konkurrencen for en væsentlig del af de relevante produkter.
Hvornår kan efficiensforsvaret ikke bruges?
En effektivitetsvurdering er meget konkret og afhænger af helt specifikke omstæn digheder. Karakteren af den relevante adfærd har stor betydning for analysen. Vis se misbrugsformer kan som udgangspunkt ikke forsvares ud fra effektivitetsbe tragtninger.
Det gælder fx for prisdumping. Det skyldes for det første, at sådan adfærd sjældent vil føre til øget effektivitet. Desuden vil der ofte være mindre skadelige måder at opnå eventuelle forbedringer af effektiviteten på. Endelig er det usandsynligt, at prisdumping ikke vil stille forbrugerne dårligere på lang sigt på grund af den redu cerede konkurrence.
Fraværet af effektivitetsfordele bruges også af Kommissionen som et understøtten de argument for, at der i en sag kan være tale om misbrug. Der kan forekomme til fælde, hvor en ekskluderende adfærd tydeligvis ikke er udtryk for, at den domine rende virksomhed er mere effektiv eller har overlegen ydeevne (competition on the merits) i forhold til dens konkurrenter. Hvor en sådan adfærd kun skader konkurrencen og ikke afføder effektivitetsfordele, vil Kommissionen formode, at der er tale om et misbrug af dominerende stilling. Det er med andre ord ikke nødvendigt at påvise virkninger på markedet. Rationalet bag formodningsreglen er, at adfærden kun giver mening for den dominerende virksomhed, fordi den er med til at udelukke konkurrenterne fra markedet.
Ulemper ved det foreslåede efficiensforsvar
Den væsentligste ulempe ved det foreslåede efficiensforsvar er, at det i praksis kan være meget vanskeligt at vurdere effektivitetsfordele. Det gør det ikke nemmere, at man, som nævnt ovenfor, ikke automatisk kan overføre erfaringerne fra artikel 81, stk. 3 til artikel 82.
Effektivitetsfordele kan have mange forskellige former, og der er ikke nogen ende lig måde at gøre dem op på. Derfor vil de dominerende virksomheder altid skulle foretage en helt konkret afvejning af, om de mener, at den relevante adfærd afføder tilstrækkeligt med effektivitetsfordele til at opveje for eventuelle begrænsninger af konkurrencen. Det er dog ikke sikkert, at konkurrencemyndighederne vil være eni ge med virksomhederne i disse vurderinger. Det er derfor et åbent spørgsmål, hvor meget der skal til i den enkelte sag, for at fordelene opvejer ulemperne ved den re levante adfærd.
Endvidere kan det være svært at vide, om effektivitetsfordelene bliver ved med at eksistere på længere sigt. Ligeledes kan der herske usikkerhed om, hvorvidt den dominerende virksomhed fortsat vil give dem videre til forbrugerne i det fornødne omfang.
Det betyder, at effektivitetsforsvaret kan medføre en retslig usikkerhed for virksom hederne. På den anden side har virksomhederne i dag ikke mulighed for at forsvare deres adfærd ud fra effektivitetsfordele. Overordnet set er der derfor tale om en lempelse af reglerne for de dominerende virksomheder, selvom efficiensforsvaret formentlig bliver en snæver retfærdiggørelsesgrund i praksis.
Set fra et håndhævelsessynspunkt kan efficiensforsvaret få den konsekvens, at det i visse straffesager kan blive vanskeligere at påvise forsæt eller grov uagtsomhed. Hvis en virksomhed kan dokumentere, at den har baseret sin adfærd på nøje beregninger af, at de fire betingelser for efficiensforsvaret er opfyldt, vil det kunne være svært at idømme den en bøde, hvis dens beregninger ikke viser sig at holde stik. Det forudsætter naturligvis, at virksomheden har foretaget en realistisk effektivitetsvurdering og ikke kun bruger effektivitetsargumentet for at slippe for en bøde.
9.10 FORDELE OG ULEMPER VED KOMMISSIONENS FORESLÅEDE ANALYSEMODEL
Moderniseringen af artikel 82 sker som led i en omfattende reform af EU-konkurrencereglerne. Forordning 1/2003 medførte en delvis modernisering af forbuddet i artikel 81 hen imod en mere økonomisk baseret tilgangsvinkel med fokus på at fremme forbrugervelfærd og en effektiv fordeling af ressourcer. Denne proces var allerede påbegyndt nogle år tidligere med Kommissionens retningslinjer for henholdsvis vertikale begrænsninger23 og horisontale samarbejdsaftaler24. En lignende tendens har fundet sted inden for EU-fusionsreglerne. Man har her ændret den standard, som bruges til at vurdere lovligheden af anmeldelsespligtige fusioner. Tidligere var testen, om de ville føre til, at en dominerende stilling blev skabt eller styrket, og om den effektive konkurrence som følge heraf blev hæmmet betydeligt. Under de nye regler er det afgørende spørgsmål alene, om den effektive konkurrence bliver hæmmet betydeligt. Med andre ord er man gået væk fra den dominansbaserede test og anvender i stedet en mere ren økonomisk analyse af fusi onens forventede indvirkninger på konkurrencen.
Som beskrevet har Kommissionen i sit forslag valgt en analysemodel, der er væsentlig mindre form-baseret og mere effekt-baseret end hidtil. Denne analyseform har i de senere år allerede delvist vundet indpas i dansk konkurrenceretlig praksis. Her har Konkurrencerådet i stigende omfang lagt vægt på virkningerne af den relevante adfærd frem for blot at fokusere på adfærdens form.25
Dette valg af analysemetode har både en række fordele og en række ulemper.
På fordelssiden medfører forslaget en vis ensretning af de EU-retlige konkurrence regler som nævnt ovenfor.
Samtidig sikrer en effekt-baseret analysemodel, at alle afgørelser bliver funderet i praktiske og økonomiske overvejelser om adfærdens påvirkninger af konkurrencen. Dette være sig uanset, om en afgørelse bliver truffet efter artikel 81, 82 eller fusi onsreglerne. Der skal foretages en konkret bedømmelse af den relevante adfærd og af, om den fører til flere fordele end ulemper for forbrugerne og derfor bør være lovlig. Dette vil forhåbentligt føre til endnu bedre afgørelser på dette område.
Ved at tage effektivitetsbetragtninger med ind i billedet kan man desuden undgå at anvende artikel 82-forbuddet på adfærd, som er gavnlig for forbrugerne.
En anden fordel er, at en væsentlig del af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling bliver grundigt behandlet og analyseret, hvilket kan føre til en mere ensartet tilgang til forbuddet i artikel 82 i de nationale konkurrenceretssystemer. Artikel 82 er således det eneste af de tre store områder inden for konkurrenceretten, som ikke er blevet udførligt revideret i lyset af en økonomisk tilgangsvinkel. Kommissionen understreger, at forslaget godt nok ikke er bindende for de nationale konkurrencemyndigheder eller domstole. Alligevel må man forvente, at disse vil tage dem i betragtning, når de behandler sager efter artikel 82 og tilsvarende nationale bestemmelser. I et system med 25 medlemsstater og øget grænseoverskridende aktivitet kan denne form for ensartethed være med til at gøre det nemmere for dominerende virksomheder at vurdere, efter hvilke standarder deres adfærd vil blive vurderet i de enkelte medlemsstater.
Også set ud fra et mere globalt perspektiv er udspillet udtryk for en øget ensretning af misbrugsreglerne. Dette gælder især i forhold til de amerikanske konkurrenceregler. Som nævnt i afsnit 9.2 har den amerikanske tilgangsvinkel til virksomheders ensidige adfærd på markedet været mere liberal end den europæiske. De amerikanske regler er generelt mere lempelige og mere baseret på effekt-vurderinger. Kommissionens initiativ vil derfor være med til at skabe mere overensstemmelse mellem det europæiske og det amerikanske system.
En yderligere fordel set fra de dominerende virksomheders perspektiv er, at der i fremtiden må forventes at være mere råderum for disse til at handle på markedet og benytte sig af visse former for kommercielle tiltag. Den foreslåede analysemodel vil dermed fjerne nogle af de begrænsninger, som mange dominerende virksomheder føler, de har lidt under i forhold til, hvad de må og især ikke må på markedet.
Der er dog også visse ulemper forbundet med den foreslåede model.
Det væsentligste problem ved en effekt-baseret analyse er, at det bliver vanskelige re for dominerende virksomheder konkret at vurdere, hvornår de er på den rigtige side af loven, og hvornår de overtræder reglerne. Selv om den effekt-baserede analyse i Kommissionens udspil er bygget op omkring et skelet af mere eller mindre velkendte begreber, må man forvente, at det afgørende spørgsmål – om adfærden har afskærmende virkninger – kan være svært at vurdere i praksis. Dette gælder, selv om flere af de anvendte tests er baseret på omkostningsoplysninger, som den dominerende virksomhed selv er i besiddelse af.
Fx er det muligt, at især den foreslåede analysemodel for rabatter kan give anledning til usikkerhed hos virksomhederne, idet testen er baseret på en række elemen ter, som ikke umiddelbart lader sig definere. Herudover er rabattesten funderet på omkostningsberegninger, som i praksis har vist sig meget vanskelige at foretage, og som der ofte er stor uenighed om.
Et andet eksempel på et vanskeligt spørgsmål er, hvornår en leveringsstandsning udgør et misbrug af dominerende stilling. Som beskrevet i afsnit 9.8 er det en afgø rende betingelse, at standsningen skader konkurrencen på downstream-markedet. Dette er et løst begreb, som kan være svært for virksomheden at vurdere. Med andre ord: hvor mange samhandelsforhold skal opsiges, før det er et problem? Det samme gør sig gældende i leveringsnægtelsessager. Her er spørgsmålet, hvor man ge virksomheder den dominerende virksomhed skal levere til, hvis betingelserne for at pålægge en leveringspligt er opfyldt, før de konkurrencemæssige problemer kan siges at være fjernet. Det afhænger ligeledes af den konkrete konkurrencesituation.
I relation til eksklusive købsaftaler er det bl.a. afgørende, i hvilket omfang den domine rende virksomhed anvender sådanne aftaler på markedet. I visse tilfælde kan det være tilstrækkeligt, at kun en beskeden del af markedet er dækket af eksklusive købsaftaler, for at der kan foreligge misbrug. Det er dog ikke klart, hvor lidt der skal til i sådanne situationer. Derfor kan der tænkes at være behov for, at disse grænser bli ver belyst yderligere gennem fx praksis. Herudover er virksomhederne nødt til lø bende at vurdere deres adfærd i lyset af markedsforholdene. En eksklusiv købsaftale som var i overensstemmelse med reglerne, da den blev udformet, vil ikke nødvendigvis være det, hvis markedet har ændret sig siden hen.
Også fra et håndhævelsesmæssigt perspektiv kan en effekt-baseret analysemodel som den foreslåede medføre visse vanskeligheder. For det første vil de mere avan cerede analyser formentlig gøre det mere kompliceret og vanskeligt at føre en sag. Det vil i praksis betyde, at det kan blive sværere for især små og mellemstore virksomheder at anlægge sager som følge af de øgede omkostninger forbundet hermed. Samtidig kan det blive vanskeligere for disse virksomheder at vurdere, om de do minerende virksomheder har overtrådt reglerne.
Det er i den forbindelse vigtigt at se Kommissionens initiativ under artikel 82 i lyset en den Grønbog, som Kommissionen har offentliggjort vedrørende civile er statningssøgsmål for overtrædelser af konkurrencereglerne26. De mere komplicere de regler vil nødvendiggøre, at man overvejer at indføre forskellige tiltag, som kan lette adgangen til civile erstatningssøgsmål for overtrædelser af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling.
I straffesager er det en betingelse for at idømme en bøde, at den dominerende virksomhed har handlet forsætligt eller groft uagtsomt. Eftersom der sjældent er en en delig og entydig fortolkning af, hvornår en adfærd er konkurrenceskadelig, kan det i visse tilfælde vise sig vanskeligere for myndighederne at påvise det fornødne forsæt eller grov uagtsomhed til at få idømt virksomhederne en bøde.
Virksomhederne vil ofte kunne påstå, at de er uenige i konkurrencemyndigheden vurdering af, at adfærden skader konkurrencen. De vil dermed kunne hævde, at de handlede ud fra en anden opfattelse af, hvordan konkurrencesituationen så ud. Fx kan det være vanskeligt at bestemme præcist, hvilke omkostninger der skal tages med i en omkostningsbaseret test, og normalt når konkurrencemyndigheden frem til et andet resultat end virksomhederne. Virksomhederne vil i sådanne situationer kunne argumentere for, at de handlede i god tro om, at deres omkostningsberegnin ger var korrekte, og at de derfor ikke handlede hverken forsætligt eller groft uagtsomt. Det samme gør sig gældende i forhold til efficiensforsvaret.
En yderligere ulempe ved en effekt-baseret analyse er, at det i visse tilfælde vil bli ve mere omkostningstungt og administrativt byrdefuldt at være involveret i konkurrencesager om misbrug af dominerende stilling, end tilfældet er i dag. Sagerne vil komme til at omfatte flere og vanskeligere analyser af konkurrencen på de relevan te markeder end tidligere. Det vil føre til større sagsomkostninger for de involvere de parter. Herudover vil sagsbehandlingstiderne formentlig blive længere på grund af den øgede kompleksitet i sagerne.
Set fra et myndighedssynspunkt vil dette betyde, at det vil blive nødvendigt at prioritere sagerne i endnu højere grad end tidligere. Konkurrencestyrelsen vil bl.a. fokusere på oplagte misbrugssager og sager i sektorer, hvor der er strukturelle forhold, som bevirker, at konkurrencen er begrænset.
Overordnet set er Kommissionens initiativ på dette område dog et velkomment bidrag til en overordnet modernisering af et vanskeligt retsområde. Det endelige indhold af Kommissionens re form vil komme til at danne arbejdsgrundlag for fremtidige sager inden for henholdsvis artikel 82 og konkurrencelovens § 11. Konkurrencestyrelsen vil i den for bindelse arbejde for at reducere de ulemper, som er beskrevet ovenfor.
Det er også vigtigt at være opmærksom på, at diskussionsoplægget på mange områder lægger op til fortolkning. Dette gælder også, selvom der senere måtte komme et egentligt sæt retningslinjer fra Kommissionen. Derfor vil der være behov for en løbende fortolkningsproces over de næste par år. Det gælder i alle lande både konkurrencemyndigheder og ankeinstanser. Det bliver desuden særligt interessant at se, om og i givet fald hvordan EFDomstolene vil tage imod den nye analysemodel.
Herudover er det på nuværende tidspunkt vanskeligt at forudsige det præcise omfang af Kommissionens reform. Det skyldes især, at Kommissionen er i gang med at se på diskriminationsforbuddet i artikel 82. Da fx rabatter ofte giver anledning til diskrimination, er det nødvendigt at få behandlet denne del af artikel 82. Dette er vigtigt, for at det er muligt at danne sig et overblik over den fremtidige behandling af misbrugsformer, som både kan være ekskluderende og diskriminerende som fx rabatter.
Fodnoter
1 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to ex clusionary abuses, Brussels, December 2005. Dokumentet kan findes på Kommissionens hjemmeside: http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/article_82_review.html/.
2 Se fx J. Bruce McDonald, Section 2 and Article 82: Cowboys and Gentlemen. Tale holdt på College of Europe, Global Competition Law Centre, The Modernisation of Article 82, Second Annual Conference, Brussels, 16.-17. juni 2005. Talen kan hentes på http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/210873.htm/.
3 Se fx Richard A. Posner, Antitrust Law, 2. udg., 2001, s. 196 og William C. Holmes, Antitrust Law Handbook 2006 Edition, 2005, s. 450ff.
4 Se Einer Elhauge, Defining Better Monopolization Standards, Stanford Law Review. Vol. 56:253, november 2003, s. 315ff.
5 Se Department of Justice Antitrust Division workload statistics FY 1996-2005 på http://www.usdoj.gov/atr/public/%20workstats.htm/.
6 Se fx Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy The Law of Competition and Its Practice, 3. udgave, 2005, s. 602.
7 Se Kommissionens rapport Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of the EC competiition rules (Ashurst-rapporten) af 31. august 2004, s. 1-1.
8 Udvalget kaldes the Antitrust Modernization Commission. Oplysninger herom kan fin des på http://www.amc.gov/.
9 Se fx Konkurrencerådets afgørelse af 26. oktober 2005 i Carlsbergs standardaftaler med horeca-sektoren.
10 Denne test er kendt som den såkaldte ”hypothetical as efficient competitor”-test.
11 Efficiensforsvaret behandles mere detaljeret i afsnit 9.9.
12 Diskussionsoplægget behandler også tying og bundling. Af pladsmæssige hensyn vil disse misbrugsformer dog ikke blive behandlet selvstændigt i dette kapitel. Se nærmere om bundling i Konkurrenceredegørelse 2004, kapitel 8.
13 Prisdumping kaldes på engelsk predatory pricing. Se mere om dette emne i Konkurren ceredegørelse 2004, kapitel 6.
14 Sag 62/86 AKZO Chemie BV mod Kommissionen, Saml. 1991-I, 3359.
15 Se fx sag 85/76 Hoffmann-La Roche og Co. AG mod Kommissionen, Saml. 1979, 461, præmis 89. Se dog også Kommissionens seneste beslutning på området af 29. marts 2006 i sag 38.113 Prokent-Tomra, hvor Kommissionen bl.a. foretager en grundig analyse af virkningerne på konkurrencen af de omhandlede eksklusive købsaftaler. Beslutningen er endnu ikke offentliggjort.
16 Se fx Konkurrenceankenævnets kendelse af 17. maj 2002 i LK A/S mod Konkurrencerådet. Sagen er blevet opretholdt ved Østre Landsrets dom af 6. december 2005 i sag Lauritz Knudsen mod Konkurrencerådet. Sagen er pt. under anke til Højesteret.
17 Herunder falder såkaldte margin squeeze-sager. Margin squeeze dækker over den situa tion, hvor den dominerende virksomhed sælger et input til kunder på et marked, hvor virksomheden selv er aktiv (downstream-markedet). Hvis den pris, kunderne skal betale for inputtet, er høj, og den dominerende virksomheds pris på downstream-markedet sam tidig er meget lav, kan det betyde, at kunderne/konkurrenterne på downstream-markedet ikke har mulighed for at opnå en normal profit.
18 Se fx Konkurrenceankenævnets kendelse af 28. januar 2005 i Kirudan A/S mod Kon kurrencerådet.
19 Se fx sag T-193/02 Laurent Piau mod Kommissionen m.fl., præmis 119. Dommen er endnu ikke trykt i Saml.
20 Se EU-Kommissær Kroes' tale Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82 holdt 23. september 2005 på Fordham Corporate Law Institute. Talen kan findes på Kommissionens hjemmeside på http://www.europa.eu.int/apid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/537&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en/.
21 Rådets Forordning 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereg lerne i Traktatens artikel 81 og 82, EUT 2003 L 1/1.
23 Kommissionens meddelelse om retningslinjer for vertikale begrænsninger, EFT 2000 C 291/1.
24 Kommissionens meddelelse om retningslinjer for anvendelsen af EF-Traktatens artikel 81 på horisontale samarbejdsaftaler, EFT 2001 C 3/02.
25 Se fx Konkurrencerådets afgørelse af 21. december 2005 i TV2's Priser og betingelser, Konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2005 i Anmeldelse af Ritzaus aftale om levering af nyhedstjeneste og Konkurrencerådets afgørelse af 26. oktober 2005 i Carlsbergs standardaftaler med horeca-sektoren.
26 Kommissionens Grønbog om Erstatningssøgsmål ved overtrædelse af EF's kartel- og monopolregler, KOM(2005) 672. Grønbogen kan findes på Kommissionens hjemmeside på http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/in%20dex_en.html/.
