Konkurrenceredegørelse 2006 - KAPITEL 14 - Offentlige udbud i 2005

Forside - Indhold - Bund - Forrige/Næste

"Konkurrenceredegørelse 2006"

KAPITEL 14
Offentlige udbud i 2005

14.1 INDLEDNING

Konkurrencestyrelsens arbejde på udbudsområdet i 2005 har båret præg af, at det har været det første år med de nye direktiver. Styrelsen har haft mange henvendelser om fortolkningen af de nye regler. Ikke mindst spørgsmålene til styrelsens hotline giver et godt indtryk af, hvilke dele af reglerne, der volder vanskeligheder, og på hvilke områder der er behov for ny vejledning. Også på internationalt plan har styrelsen deltaget i sparring om gennemførelse af direktiverne. I den forbindelse har udbudsnetværket – Public Procurement Network – været nyttigt, både for Danmark og de andre medlemmer.

Udbudsdirektivet¹ og Forsyningsvirksomhedsdirektivet² fik virkning fra den 1. januar 2005 i Danmark. Danmark var dermed det første EU-land, der tog de nye direktiver i brug. De nye regler er generelt blevet godt modtaget af de danske myndigheder og virksomheder. Der er dog stadig nogle områder, der skaber en vis usikkerhed. Det gælder bl.a. reglerne for udvælgelse af virksomhederne samt for tildeling af kontrakt. Her er der sket indholdsmæssige ændringer, og en ny praksis skal derfor udmønte sig.

Et andet vanskeligt område er vurderingen af, om en kontrakt er over eller under tærskelværdien. For at give udbyderen bedre indblik i reglerne har styrelsen i samarbejde med Statens og Kommunernes Indkøb (SKI) udgivet pjecen: ”Offentlige indkøb af varer og tjenesteydelser. Fakta om tærskelværdier og kontraktberegning”.³ Pjecen indeholder bl.a. svar på:

• Hvilke tærskelværdier der gælder for hvilke typer kontrakter.
• Hvordan den relevante kontraktværdi beregnes.
• Hvornår indkøb hos decentrale enheder skal regnes med.
• Hvornår og hvordan rammeaftaler kan bruges.
• Hvordan udbudspligten kan opfyldes.

Styrelsen har i løbet af året konstateret, at der er interesse for de nye rammeaftaler med miniudbud. Styrelsen ser gerne denne type af rammeaftaler blive mere udbredt, da konkurrencen om kontrakterne forbliver dynamisk gennem hele aftalens løbetid.

Generelt er der stor interesse for brug af elektronisk kommunikation i forbindelse med udbud. Konsekvensen er, at det er muligt at afkorte de minimumsfrister, der er fastlagt i direktiverne, og det er lettere at sikre, at alle har adgang til de samme oplysninger.

Styrelsen har også bemærket, at brugen af elektroniske auktioner så småt er ved at komme i gang. Der er naturligvis fortsat en vis usikkerhed både hos udbyderne og virksomhederne omkring anvendelsen og fremgangsmåden. Denne usikkerhed forventes dog at ville fortage sig, efterhånden som brugen bliver mere almindelig.

1. september 2005 trådte den nye tilbudslov i kraft (lov nr. 338 af 18. maj 2005). Samtidig hermed trådte den nye tilbudsbekendtgørelse i kraft (bekendtgørelse nr. 817 af 23. august 2005). Bekendtgørelsen viderefører den hidtidige adgang til at indhente underhåndsbud uændret.

De største ændringer, der er sket i forbindelse med vedtagelsen af den nye tilbudslov, er:

• Antallet af underhåndsbud er strammet op. Der kan stadig indhentes fire underhåndsbud, men indhentes der fire, skal det fjerde indhentes uden for lokalområdet.
• Underhåndsbud i stedet for licitation. Fremover kan der indhentes underhåndsbud, når opgaven er under 3 mio. kr. – tidligere var grænsen 2 mio. kr.

Generelt set er den nye tilbudslov en forenkling af de tidligere regler.

I november måned udsendte Konkurrencestyrelsen en vejledning til tilbudsloven 2005. Vejledningen kan findes på styrelsens hjemmeside http://www.ks.dk/udbud/.

Vejledningen behandler bl.a. temaer som:

• Forpligtelsen til at sikre mod forskelsbehandling S Gennemsigtighed
• Offentlig og begrænset licitation
• Underhåndsbud
• Rammeaftaler
• Udbudsmaterialet
• Tildeling af kontrakter
• Underretning og begrundelse

Også det internationale samarbejde har i 2005 haft styrelsens fokus. Samarbejdet i det såkaldte PPN er således blevet styrket. Alle lande har vist interesse i at bruge netværket til udveksling af erfaringer, og navnlig de nye EU-medlemmer har fået let adgang til at skabe kontakt til kollegaer i andre lande. PPN har også igangsat fælles projekter. I den forbindelse har styrelsen i årets løb udarbejdet en elektronisk guide til de centrale indkøbsorganisationer i Europa. Guiden findes på http://www.ks.dk/english/procurement/guide/.

14.2 VEJLEDNING OG SAGSBEHANDLING

Hvis en virksomhed mener, at der er sket en overtrædelse af de udbudsretlige regler, er der mulighed for at klage til enten Konkurrencestyrelsen eller til Klagenævnet for Udbud (Klagenævnet).

Klagenævnets primære opgave er at behandle klager over danske udbyderes EU-udbud eller udbud efter tilbudsloven. Klagenævnet træffer afgørelser i både verserende sager og sager, hvor der er indgået kontrakt. Klagenævnet tager også stilling til spørgsmål om erstatning.

Klagenævnet har i 2005 afsagt 34 kendelser. Heraf vedrørte 21 sager udbudsdirektiverne, hvor de udbudsretlige emner bl.a. var ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, tildelings- og udvælgelseskriterier og forhandlingsforbuddet.

Af de 21 sager handlede seks om erstatning og 15 om overtrædelser af udbudsreglerne. Klagenævnet annullerede udbuddet i tre sager og afviste at behandle en enkelt klage. I seks af sagerne udtalte Klagenævnet kritik, men annullerede ikke udbuddet. I de resterende fem sager tog Klagenævnet ikke klagernes påstande til følge.

10 af Klagenævnets kendelser vedrørte tilbudsloven og to vedrørte aktindsigtsspørgsmål. Ud af de 10 sager om tilbudsloven, som Klagenævnet tog stilling til, var de fire om erstatning for overtrædelse af loven.

Kendelser og resuméer heraf findes på Klagenævnets hjemmeside på http://www.klfu.dk/.

Konkurrencestyrelsen behandler både klager over danske og udenlandske EU-udbud. Styrelsen går dog ikke ind i sager, der vedrører tilbudsloven, og som oftest heller ikke i sager, hvor der allerede er indgået kontrakt. Styrelsen tager heller ikke stilling til erstatningsspørgsmål.

Ved henvendelse til styrelsen sker der en hurtig, uformel og gratis behandling af klagen. Styrelsen tager kontakt til den pågældende udbyder, undersøger sagen og kommer med et forslag til, hvordan evt. problemer kan løses. I langt de fleste tilfælde fører dette til, at udbyderen retter op på overtrædelser og dermed lovliggør udbuddet. I nogle tilfælde anbefaler styrelsen dog, at ordregiver annullerer et udbud.

I 2005 har styrelsen behandlet 39 klager. I 14 tilfælde fandt styrelsen anledning til at udtale kritik. Sagerne har fordelt sig over nedenstående typer af udbydere (figur 14.1) og har vedrørt en bred vifte af udbudsretlige temaer (figur 14.2):

Figur 14.1: Typer af udbydere 2005

Figur 14.2: Typer af problemer 2005

Styrelsen giver kun skriftlige, vejledende udtalelser, når det drejer sig om principielle spørgsmål om fortolkning af de udbudsretlige regler.

14.3 KONKURRENCESTYRELSENS UDTALELSER

Udtalelser i klagesager

Tilbud skulle vurderes som udmeldt

En tilbudsgiver klagede over et amts udbud af opgaven med transport af handicappede. Klager mente, at udbyders evaluering med henblik på at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud var i strid med udbudsreglerne.

Efter udbudsmaterialet skulle kontrakten tildeles efter pris, vognstandard og serviceniveau. Tilbuddet skulle indeholde pris pr. vogntype med starttakst og kilometertakst. Udbyderen havde evalueret tilbudene ud fra en generel gennemsnitlig turlængde på 30 km. Ved en spørgerunde havde udbyder ellers besvaret et spørgsmål om kørte kilometer pr. kommune. I svaret havde udbyder forklaret, at den gennemsnitlige længde pr. tur var baseret på, at turene i de største byer i amtet i gennemsnit var 20 km og i landkommunerne 40 km.

Styrelsen udtalte, at udbyder skal opstille klare, entydige og fuldstændige tildelingskriterier, som gør det muligt at sammenligne tilbudene og vurdere dem objektivt. Virksomheder, som overvejer at afgive tilbud, skal have kendskab til det grundlag, som deres tilbud bliver vurderet på. Styrelsen vurderede, at det ville være bedst stemmende med gennemsigtighedsprincippet, at ordregiver lagde 20 km pr. tur, som oplyst under spørgerunden, til grund for vurderingen af klagers tilbud.

Amtet fulgte anbefalingen. Sagen er efterfølgende blevet indbragt for Klagenævnet.

Fejl i tildelingskriterier førte til annullation

Styrelsen modtog en klage over en indkøbscentrals udbud af sygeplejeartikler. Klager mente, at udbyder ikke havde vægtet eller prioriteret sine tildelingskriterier. Klager mente videre, at udbyders henvisning til bestemte fabrikater var i strid med udbudsreglerne.

Styrelsen vurderede, at indkøbscentralen havde handlet i strid med udbudsreglerne ved ikke at have vægtet eller prioriteret alle tildelingskriterier. Der var også sket en sammenblanding af udvælgelses- og tildelingskriterierne. Styrelsen fandt, at dette var i strid med udbudsreglerne. Endelig vurderede styrelsen, at det var i strid med udbudsreglerne, at en række produkter i udbudsmaterialet var beskrevet med henvisning til et fabrikat med tilføjelse af ”eller tilsvarende produkt”. Styrelsen bemærkede, at brug af henvisning til et fabrikat med tilføjelsen af ”eller tilsvarende produkt” kun er berettiget, når det kan godtgøres, at det ikke er muligt at beskrive kontraktens genstand på anden måde.

Udbyder fulgte styrelsens anbefaling om at annullere udbuddet.

Udbud var ikke skræddersyet

Styrelsen modtog en klage over et udbud af pladetests til urinprøvekontrol. Klager mente, at en udbyder havde skræddersyet et udbud til en bestemt leverandør.

Udbyder havde krævet, at tilbudsgivere skulle have en vis økonomisk og finansiel kapacitet. Udbyder begrundede kravet med, at de ville være sikre på at kunne få leveret tilstrækkelige mængder. Krav, der stilles i forbindelse med prækvalifikation eller til tekniske specifikationer, skal være saglige, proportionale og relevante i forhold til den konkrete opgave. Krav, der isoleret set er lovlige, kan være i strid med udbudsreglerne, hvis kravene er skræddersyede til en bestemt leverandør. Dette følger af ligebehandlingsprincippet. Det forhold, at udbyders krav kun opfyldes af en enkelt eller nogle få leverandører, udgør ikke i sig selv en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Det er derfor ikke i strid med udbudsreglerne at stille krav, som kun en enkelt leverandør kan opfylde, når disse krav er saglige, relevante og proportionale.

Styrelsen fandt, at udbyders krav var saglige, relevante og proportionale. Der var i den konkrete sag indkommet seks tilbud, der syntes at opfylde betingelserne. Dette talte endvidere imod, at kravene var skræddersyede. Styrelsen fandt derfor ikke grund til at udtale kritik.

Udbud af IT-system var korrekt annonceret

En engelsk virksomhed klagede til styrelsen over et udbud af et IT-system til elektronisk overvåget afsoning – såkaldte ”elektroniske fodlænker”.

Klager mente, at udbuddet ikke var annonceret korrekt i TED⁴, da den engelske annonce var blank. Klager mente også, at reglerne var overtrådt på grund af tre forhold. For det første var materialet alene på dansk. For det andet havde udbyderen stillet krav om, at virksomhederne skulle overholde en række danske love. For det tredje var fristen for prækvalifikation mindre end 37 dage, regnet fra annoncens offentliggørelse i TED.

Styrelsen søgte i TED og fandt, at udbuddet var annonceret både på dansk og på engelsk. Herudover udtalte styrelsen, at det efter udbudsreglerne er tilladt at udarbejde materialet alene på udbyderens eget sprog og at stille krav til overholdelse af national lovgivning. Endeligt udtalte styrelsen, at fristen for prækvalifikation regnes fra datoen for afsendelse af annoncen og ikke fra offentliggørelsen. Styrelsen fandt derfor ikke anledning til at kritisere udbyderen.

Ingen valgfrihed i udbud om rammeaftaler

I forbindelse med en kommunes udbud af en række rammeaftaler med tekniske rådgivere modtog styrelsen en klage.

Udbyder ville indgå en række rammeaftaler med tekniske rådgivere om varetagelsen af opgaver på forskellige bygningstyper. For hver type ønskede udbyder minimum tre rammeaftaler. Af annoncen fremgik det, at ”kommunen har valgfrihed mellem de firmaer med hvem, der er indgået rammeaftaler”. Klageren mente, at dette var i strid med bestemmelsen om rammeaftaler i direktivet.

Kommunen oplyste, at den planlagde at indgå rammeaftaler med flere virksomheder, hvor alle vilkår var fastlagt på forhånd. Der ville således ikke blive tale om at holde miniudbud forud for tildeling af de konkrete kontrakter. Kontrakterne ville derfor blive indgået på baggrund af rammeaftalernes vilkår og de fastsatte tildelingskriterier. Kommunen erkendte, at annoncens formulering om valgfrihed kunne være misvisende. De eksakte vilkår for kontrakttildeling ville fremgå af udbudsmaterialet.

Styrelsen fandt, at en formulering, der giver valgfrihed mellem de enkelte virksomheder, som er part i rammeaftalen, ikke kan rummes indenfor udbudsdirektivet. Ej heller i tilfælde, hvor konkurrencen ikke genåbnes. Styrelsen bad derfor kommunen om at korrigere annoncen og give en ny frist for at søge om deltagelse.

Kommunen imødekom styrelsens anbefaling.

Avance var uegnet som tildelingskriterium

Styrelsen modtog en klage over et udbud af AV-materialer til en række biblioteker på Sjælland. Udbuddet omfattede levering af musik-CD'er, lydbøger, CD-rom, DVD, video og konsolspil.

Udbyderen havde opstillet seks kriterier til evaluering af tilbuddene. Et af kriterierne var ”tilbudt videresalgsavance og enhedspriser”. Klager mente, at det var i strid med reglerne at kræve, at virksomhederne skulle konkurrere på deres avancer.

Styrelsen udtalte, at udbyderne har pligt til at opstille klare, entydige og fuldstændige tildelingskriterier. Kriterierne skal gøre det muligt at sammenligne tilbudene og vurdere dem objektivt. Når tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, skal de fastsatte underkriterier have til formål at være egnede til at identificere, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige.

Styrelsen fandt, at avancen ikke kan være et egnet kriterium. Dette skyldes, at priserne for AV-materialer bliver regnet på grundlag af indkøbspriserne for produkterne, virksomhedernes omkostninger og videresalgsavancen.

Størrelsen af selve avancen afhænger af to elementer: de priser, som produkterne bliver købt for, og de øvrige omkostninger, som virksomhederne har. Avancen udgør således ikke i sig selv den pris, som udbyderen skal betale for det ønskede produkt.

Styrelsen fandt også, at der var problemer med fire af de andre kriterier. Tre af kriterierne var formuleret uklart. Et kriterium – ”ikke-kapitaliserbare mindre forbehold”– var ulovligt, da forbehold ikke kunne bruges som grundlag for konkurrencen.

Styrelsen bad derfor udbyderen om at annullere udbuddet. Udbyder imødekom dette.

Opfordring til tre om at afgive bud var for få

I forbindelse med et begrænset udbud om totalrådgivning modtog styrelsen en klage.

Udbyder havde i forbindelse med afholdelse af en konkurrence om totalrådgivning med honorartilbud og projektforslag på et nyt medie- og kulturhus modtaget 23 ansøgninger om deltagelse. Udbyder havde i sin annonce anført, at man ville udvælge tre ansøgere til at komme med et projektforslag. Af de 23 ansøgere var ni kvalificerede. Udbyder valgte tre firmaer til at udarbejde forslag.

Styrelsen udtalte, at det mindste antal deltagere efter direktivet skal være fem. Da annoncen havde fastsat, at kun tre teams ville blive opfordret til at afgive bud, henstillede styrelsen, at udbuddet blev annulleret, og at proceduren gik om. Udbyder annullerede herefter udbuddet.

Udbud af kørsel var korrekt beskrevet

En forbigået tilbudsgiver klagede til styrelsen over et amts udbud af kørsel.

Klagen drejede sig om to forhold: at kørsel på basis af limousinebevillinger ikke blev sidestillet med taxabevillinger, og at kørslens betegnelse som ”almindelig rutekørsel” ikke var korrekt.

Taxa- og limousinebevillinger giver ikke samme adgang til at befordre personer, og amtet var derfor berettiget til at ønske vognmænd med taxabevillinger og ikke limousinebevillinger. Henvisningen til almindelig rutekørsel var ikke en henvisning til regler men blot en sproglig forklaring på, hvad der skulle køres. Styrelsen fandt derfor ikke anledning til at udtale kritik af disse to forhold. Styrelsen blev dog opmærksom på, at udbyder havde forbeholdt sig retten til at annullere hele eller dele af udbuddet. Endvidere blev styrelsen opmærksom på, at tildelingskriterierne ikke var vægtet. Dette er i strid med direktivet. Styrelsen påtalte disse forhold.

Tilbud om kabiner blev vurderet korrekt

En engelsk virksomhed klagede i regi af PPN til styrelsen over et udbud af en dekontamineringskabine. Efter klagers opfattelse havde udbyder ved vurdering af tilbuddene inddraget elementer, som ikke var nævnt i udbudsmaterialet.

Ved anvendelsen af kriteriet ”Teknisk løsning og design” havde udbyder lagt vægt på, at klagers kabine var tungere end den valgte. Hertil kom, at udbyder havde brug for en simpel kabine, der kun skulle bruges til dekontaminering af overfladekontamineret materiale. Klagers kabine var mere avanceret. Styrelsen fandt, at det klart fremgik af udbudsmaterialet, at disse to forhold ville blive tillagt betydning ved valg af tilbud. Hvad angik kriteriet ”systemomkostninger”, mente klager, at udbyder havde inddraget driftsomkostninger i vurderingen af tilbuddene, uden at det fremgik af udbudsmaterialet. Det fremgik dog klart af en beregningsoversigt, at udbyder alene havde inddraget prisen på kabinen samt prisen for den efterfølgende service.

Styrelsen vurderede derfor, at kriteriet var anvendt i overensstemmelse med beskrivelsen i udbudsmaterialet. Styrelsen fandt derfor ikke grund til at kritisere udbyderen.

Opgave om rengøring skulle i EU-udbud

I forbindelse med en fødevareregions udbud af rengøring og vinduespolering blev der klaget over, at opgaven var så omfattende, at den måtte være omfattet af EU's udbudsregler. Samtidig mente klager, at fristen for at rekvirere udbudsmaterialet var for kort, og at det ikke var beskrevet, hvor lang kontraktperioden var.

Styrelsen kom frem til, at fødevareregionen havde beregnet kontraktværdien forkert, da fødevareregionen havde regnet kontraktens værdi som den anslåede årlige pris. Der var tale om en tidsubegrænset kontrakt uden en fastsat samlet pris. Kontraktværdien skal derfor fastsættes til den forventede månedlige værdi ganget med 48. Når kontraktværdien blev beregnet korrekt, medførte det, at der skulle afholdes et EU-udbud.

Under styrelsens behandling blev udbyders forudsætninger for udbuddet væsentligt ændret. Udbyder annullerede derfor udbuddet. Aftalen ville i stedet for blive udbudt i et EU-udbud på et senere tidspunkt.

Udbud om kemikalier var ikke skræddersyet

I forbindelse med et udbud om indkøb af kemikalier til rensning af spildevand modtog styrelsen en klage. Klager mente, at det afholdte udbud var skræddersyet til en bestemt leverandør af det ønskede kemikalie.

Styrelsen kom frem til, at der ikke var noget i det forelagte materiale, der pegede i retning af, at udbuddet skulle være skræddersyet til én bestemt tilbudsgiver. Styrelsen fandt dog, at der var en fejl i den formel, der blev benyttet til at komme frem til det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Fejlen var dog først fremkommet i udbudsmaterialet og havde derfor ikke haft betydning ved prækvalifikationen. Styrelsen fandt i øvrigt ikke anledning til at udtale kritik på baggrund af klagen.

Styrelsen henstillede derfor til udbyder, at der blev udsendt et rettelsesblad til de prækvalificerede, samt at fristen for afgivelse af tilbud blev forlænget med en passende periode.

Vinderprojekt om kirkecenter opfyldte krav i udbuddet

Styrelsen modtog en klage over et udbud om et kirkecenter. Klagen omfattede to forhold ved konkurrencen: Udbuddet stillede et ufravigeligt krav om mulighed for etapeopdeling af byggeriet og satte formelle regler for aflevering af tilbud.

Klagerne mente ikke, at vinderprojektet realistisk kunne opdeles. Klagerne mente heller ikke, at vinderprojektet opfyldte betingelserne med hensyn til honorar, da oplysningerne ikke var indleveret anonymt i særskilt forseglet kuvert som krævet. I stedet indgik oplysningerne i projektets konkurrencemappe.

Styrelsen udtalte, at udbuddet ikke stillede krav om et antal etaper i projektet, men alene om, at en sognegård skulle være indeholdt i en evt. 1. etape. Udbyder oplyste, at vinderforslaget rummede 3-4 muligheder for at opdele i etaper. Herunder en løsning, der omfattede sognegård. Styrelsen vurderede derfor, at forslaget opfyldte betingelserne, uanset om forslaget til opdeling i øvrigt var uhensigtsmæssigt. Med hensyn til tilbuddet på honorar lagde styrelsen til grund, at det alene var den anlægsøkonomiske beregning i vinderprojektet, der indgik i projektets konkurrencemappe. Tilbud på honorar var derimod indleveret anonymt i forseglet kuvert.

Styrelsen fandt på dette grundlag, at tilbuddet var i overensstemmelse med udbudsmaterialet.

Boligselskab måtte ikke kun tildele efter pris

I forbindelse med et boligselskabs udbud af rådgivningsydelsen ved renovering af en ejendom modtog styrelsen en klage.

Udbuddet var ikke afholdt som et EU-udbud. Udbyder havde benyttet sagkyndig bistand til vurdering af opgavens værdi. Den sagkyndige var nået frem til, at opgaven om rådgivning lå under direktivets tærskelværdi, da byggeriets anslåede værdi var på ca. 25 mio. kr.

Styrelsen fandt, at selskabet ved at anvende sagkyndig bistand havde levet op til forpligtelsen om at anvende sit bedste skøn. Boligselskabet var således ikke forpligtet til at overholde direktivets detaljerede regler. EF-Traktatens principper skulle dog overholdes. Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Undervejs blev boligselskabet opmærksom på, at de ikke havde opremset en række underkriterier. Selskabet antog derfor, at tildelingskriteriet var ”den laveste pris”. Herefter indledte selskabet forhandlinger med den lavestbydende.

Efter styrelsens opfattelse indikerede brugen af kriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige bud”, at der ville blive lagt vægt på flere elementer. Det var ikke rimeligt at antage, at tilbudsgiverne på baggrund af de manglende underkriterier burde have vist, at ordren ville blive tildelt tilbuddet med den laveste pris. Dermed levede udbuddet samlet set ikke op til traktatens principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Derfor henstillede styrelsen, at udbuddet blev annulleret. Henstillingen blev fulgt, og opgaven blev udbudt på ny.

Krav om klar beskrivelse af udbud – også under tærskelværdien

I et udbud under tærskelværdierne om vareindkøb af rengøringsprodukter mente en klager, at udbuddet ikke var gennemsigtigt.

Det fremgik ikke af udbudsmaterialet, om der skulle afgives samlet tilbud på alle varer på tilbudslisten, eller om der blot kunne afgives tilbud på enkelte varer.

Styrelsen vurderede, at en udbyder frit kan vælge at opdele ordren eller at tildele en samlet ordre. Udbyder burde dog på forhånd have fastlagt en procedure og underrettet tilbudsgiverne herom. Tilbudsgiverne kunne så have tilrettelagt deres tilbud i overensstemmelse hermed. En tilbudsgiver, der har en forventning om at få tildelt én samlet ordre, vil ofte afspejle denne forventning i den samlede tilbudspris.

Styrelsen fandt dog under henvisning til indkøbets størrelse (kontrakt på 30-40.000 kr.) ikke anledning til at forfølge sagen yderligere.

Udbud blev annulleret pga. uklar opgavebeskrivelse

Styrelsen modtog en klage over et hospitals udbud af indkøb af udstyr. Klager mente bl.a., at hospitalet ikke var berettiget til at bruge hasteproceduren. Klager mente også, at beskrivelsen af opgaven var utilstrækkelig, og at der var modstridende oplysninger i udbudsbekendtgørelsen.

Styrelsen udtalte, at hasteproceduren kan bruges, når det ikke er muligt at overholde de sædvanlige frister. Det er dog et krav, at det ikke skyldes udbyders egne forhold. I den konkrete sag havde en akut stigning i ventelisterne medført en ekstrabevilling. Styrelsen fandt ikke, at dette kunne tilskrives manglende rettidig omhu fra hospitalets side. Brug af hasteproceduren var derfor velbegrundet. Styrelsen fandt derimod, at hospitalet ikke havde beskrevet den udbudte opgave tilstrækkeligt klart. Alle tilbudsgivere skal på baggrund af udbudsbetingelserne kunne afgive fyldestgørende tilbud. Ligeledes skal alle tilbudsgivere have nøjagtigt de samme oplysninger. Hospitalet havde endvidere forbeholdt sig ret til at tilpasse leverancen, hvis tilbuddene oversteg hospitalets bevilling. Styrelsen udtalte, at hospitalet måtte have en vis adgang hertil. Det følger dog af gennemsigtighedsprincippet og forbuddet mod forhandling, at hospitalet ikke må beskære leverancen væsentligt. I stedet kan hospitalet angive den bevillingsmæssige ramme i udbuddet.

Hospitalet annullerede herefter udbuddet.

Udbud af tandbehandling var i orden

I forbindelse med et amts udbud af tandbehandling mente en klager, at der ikke var overensstemmelse mellem udbudsannoncen og udbudsmaterialet.

Af annoncen fremgik det, at der ville blive indgået en rammeaftale med flere aktører. Det fremgik dog også, at der maksimalt ville være seks deltagere, idet der ville blive valgt tre tandlæger til udførelse af hver af de udbudte behandlinger. Det fremgik, at den samme tandlæge kunne blive valgt til flere behandlinger. Det var ikke direkte nævnt i annoncen, at det maksimale antal på seks tandlæger var en sum af de to udbudte behandlinger.

Styrelsen fandt ikke, at der var uklarhed om antallet af tilbudte kontrakter. Styrelsen fandt samtidig, at kravene til parallelle rammeaftaler var opfyldt, idet alle vilkår for at tildele behandlinger til tandlægerne fremgik af rammekontrakten. Styrelsen fandt derfor ikke grund til at udtale kritik af amtet.

Kommune var ikke forpligtet til udbud

Styrelsen modtog en klage over en kommunes opsigelse af en aftale om drift og vedligeholdelse af kommunens vejbelysning. Klager mente ikke, at opsigelsen var lovlig. Hvis den var, ville klager alligevel gerne have lov til at byde på opgaven.

Udbyder havde opsagt en aftale med klager om drift og vedligeholdelse af gadebelysning. Planen var, at et kommunalt ejet selskab skulle overtage opgaven. Udbyder oplyste, at opgaven var overdraget til et 100 pct. kommunalt ejet selskab. Bestyrelsesmedlemmerne i dette selskab var alle medlemmer af eller udpeget af kommunens byråd. Mere end 97 pct. af virksomhedens omsætning kunne henføres til kommunen.

Styrelsen udtalte, at kommunen ikke var forpligtet til at udbyde opgaven. Styrelsen henviste til, at der ikke er pligt til at udbyde opgaver, som en kommune udfører med sine egne ressourcer og tjenestegrene. Derudover er der – efter praksis fra EF-Domstolen – ikke pligt til at udbyde opgaver, der udføres af en virksomhed, der er ejet af kommunen. Det er dog et krav, at kommunen har samme mulighed for kontrol af denne virksomhed som med egne tjenestegrene, og at hovedparten af virksomhedens aktivitet udføres sammen med kommunen.

Styrelsen fandt på dette grundlag, at betingelserne var opfyldt for, at kommunen uden udbud kunne overdrage drift og vedligeholdelse af gadebelysning til den kommunalt ejede virksomhed.

Udbud var korrekt efter option gik ud

I forbindelse med en kommunes udbud af affaldscontainere modtog styrelsen en klage.

Udbyder havde i udbudsmaterialet opstillet krav om, at et unikt nummer skulle stå på den enkelte containers låg eller udvendigt på containeren. 2-3 uger før tilbudsfristen ændrede kommunen kravet til nummereringen. Udbyder ønskede af hensyn til muligheden for at aflæse nummeret under tømning, at dette skulle være placeret udvendigt bag på containeren.

Udbuddet indeholdt også en option på bortskaffelse af udtjente containere. Det fremgik ikke klart af udbuddet, hvilke krav der blev stillet til ”metode for bortskaffelse” af de udtjente containere, og hvordan de modtagne tilbud ville blive bedømt. Udbyder havde endvidere forbeholdt sig ret til ikke at gøre brug af det vindende tilbud på bortskaffelse.

Styrelsen fandt, at en ændring af kravet til placering af containerens nummerering var acceptabel, når den var begrundet i tekniske forhold. Styrelsen fandt det tvivlsomt, om de generelle vilkår for benyttelse af en option var opfyldt. Der var ikke i udbuddet stillet krav om oplysninger om, hvorledes bortskaffelse af brugte containere skulle finde sted.

Da udbyder besluttede at lade optionen udgå, fandt styrelsen, at udbuddet overholdt reglerne.

Anbefalinger blev fulgt i fornyet udbud

Styrelsen modtog en klage over en kommunes udbud af bleer. Forinden havde kommunen annulleret et tidligere udbud. Klageren mente dog ikke, at det nye materiale havde taget højde for de anbefalinger, som styrelsen havde givet til det oprindelige udbudsmateriale.

Det oprindelige materiale havde bl.a. indeholdt:

• Henvisninger til bestemte varemærker
• En pligt for sælger til at levere indtil 6 mdr. efter aftalens udløb, hvis ikke et nyt udbud var afsluttet
• En option i forbindelse med kommunalreformen
• Et krav om elektroniske varekataloger og elektronisk fakturering via et specifikt system.

I det nye materiale var henvisningerne til bestemte varemærker fjernet. Pligten for sælger til at levere indtil 6 mdr. efter aftalens udløb var nu udgået. Optionen i forbindelse med kommunalreformen var blevet beskrevet, så den nu var klar nok til opfylde reglerne i direktivet. Slutteligt var kravet om elektroniske varekataloger og fakturaer blevet ændret, så der ikke længere blev stillet særlige krav til systemet.

Styrelsen fandt ikke anledning til at udtale kritik af det nye udbudsmateriale.

Opgave skulle ikke i EU-udbud

Styrelsen modtog en klage over, at et museums opgave med løft og transport af en ubåd ikke havde været i udbud.

Ifølge museet var der tale om tre forskellige opgaver; to transportopgaver og en bygge- og anlægsopgave. For hver af de to transportopgaver havde museet indhentet tre underhåndsbud. Museet indgik herefter kontrakter med to forskellige tilbudsgivere. De to opgaver lå både samlet set og hver for sig under EU's tærskelværdi for tjenesteydelser. På bygge- og anlægsopgaven var indhentet to underhåndsbud, hvorefter kontrakt blev indgået. Kontraktværdien lå ligeledes under EU-tærskelværdien for bygge- og anlægsopgaver.

Styrelsen fastslog, at udbudsdirektivets regler ikke finder anvendelse, når kontraktens værdi ligger under EU's tærskelværdi. Styrelsen noterede sig videre, at der på alle opgaver var indhentet flere underhåndsbud. Eftersom styrelsen generelt ikke behandler klager over tilbudsloven eller sager, hvor der er indgået kontrakt, gik styrelsen ikke nærmere ind i selve forløbet omkring kontraktindgåelserne. Klager blev i stedet henvist til Klagenævnet for Udbud.

Vejledende udtalelser

Krav om hjemsted er ikke i orden

Et amt udbød grå stær operationer. Dette skete i begrænset udbud til øjenlæger med praksisadresse i amtet. Herved blev læger, der ikke havde etableret praksis inden for amtets grænse, afskåret fra at afgive tilbud.

Styrelsen udtalte, at grå stær operationer er en tjenesteydelse omfattet af bilag II B. Udbud af bilag II B-ydelser skal ikke følge de detaljerede procedurer i direktivet. Udbyder skal dog overholde ligebehandlingsprincippet. Det betyder, at alle aktuelle og potentielle tilbudsgivere skal have samme vilkår og betingelser for at afgive bud.

På denne baggrund fandt styrelsen, at det er i strid med udbudsreglerne at stille krav om bopæl i amtet. Der var dog ikke noget til hinder for, at amtet ved tildeling af kontrakten kunne lægge vægt på den enkelte patients afstand til operationsstedet eller på transportomkostninger.

Udnyttelse af optioner var i orden

I år 2000 havde en kommune indgået 4-årige aftaler om rengøring. Aftalerne var i år 2004 blevet forlænget med ét år. Kommunen oplyste, at man både i udbudsbekendtgørelsen, selve udbudsmaterialet og i de indgåede kontrakter havde indsat en option på forlængelse af kontrakterne på to gange ét år.

Styrelsen udtalte, at forlængelsen af udbudspligtige kontrakter kunne være forudset ved det oprindelige udbud. Dette kan fx ske ved at indsætte en option i kontrakten. De pågældende optioner var tilstrækkeligt præcise til at opfylde kravene i henhold til udbudsreglerne.

Styrelsen vurderede derfor, at kommunen lovligt kunne udnytte optionen på forlængelse af rengøringskontrakterne.

Krav om etisk eller religiøst værdigrundlag ikke tilladt

I forbindelse med et muligt udbud af en social institution blev styrelsen bedt om at vurdere, om det er lovligt at stille krav om, at driften udføres i overensstemmelse med et etisk eller religiøst værdigrundlag.

Udbudsreglerne hindrer ikke, at udbyder af hensyn til brugernes behov stiller krav til den daglige drift af en social institution. Efter styrelsens opfattelse kan kravet udformes, så det fremgår, at opgaven skal udføres i forhold til borgere, der har et særligt etisk eller religiøst værdigrundlag. Ydelsen skal dog beskrives objektivt. Fx at driften skal omfatte deltagelse i weekendlejre, temadage, afholdelse af andagter og ledsagelse til gudstjeneste.

Styrelsen udtalte, at et krav om, at tilbudsgiver eller dennes ansatte deler eller deltager i et etisk eller religiøst værdigrundlag, derimod må antages at stride mod EF-Traktaten. Tildeling af kontrakten skal ske efter klare, entydige og fuldstændige kriterier, som gør det muligt at sammenligne tilbuddene og vurdere dem objektivt. Et etisk eller religiøst værdigrundlag, en tro eller en livsanskuelse vil ikke kunne anvendes som kriterium for valg af tilbud.

Tandregulering er en bilag II B-ydelse

I forbindelse med et udbud af tandregulering udtalte styrelsen, at dette er en bilag II B-tjenesteydelse. Indgåelse af denne type kontrakter skal ikke ske efter udbudsdirektivets detaljerede procedureregler. Der gælder dog regler om tekniske specifikationer. Udbyder skal også følge EF-Traktatens principper, herunder om ligebehandling og gennemsigtighed.

Overholdelse af disse principper indebærer formentlig, at udbyder skal kontakte et passende antal virksomheder eller på passende måde offentliggøre sine intentioner. Hvad, der kan siges at være passende, afhænger af opgavens størrelse og karakter.

Der er altså ikke et entydigt krav om, at udbyder skal udbyde en sådan kontrakt, så alle interesserede tandlæger kan byde. Under visse omstændigheder vil det være tilstrækkeligt, at udbyder retter henvendelse til et passende antal tandlæger.

Kommunalreformen kan ikke udskyde udbudspligt

Styrelsen modtog en henvendelse om udskydelse af udbud af en rengøringsopgave. Udbyder ønskede at indgå en kontrakt med en privat part, indtil udbyder kunne afholde et samlet udbud med de kommuner, som udbyder skulle lægges sammen med.

Styrelsen udtalte, der ikke er mulighed for at dispensere for udbudsreglerne. Heller ikke med den begrundelse, at kommunen stod overfor en kommunesammenlægning om et år. Styrelsen udtalte dog, at der ikke er en generel udbudspligt af alle kontrakter for en ordregivende myndighed. Det betyder i praksis, at såfremt udbyder hjemtager opgaven, vil det ikke være i strid med EU's udbudsregler at undlade at udbyde den. Det vil dog være en betingelse, at udbyder selv varetager opgaven. Styrelsen henviste slutteligt til vejledningen om udbud i forbindelse med kommunalreformen.

Hovedydelse afgør klassificering

I forbindelse med en kommunes køb af udendørsbelysning modtog styrelsen en henvendelse fra Kommunernes Landsforening. Spørgsmålet var, hvilken type af ydelse der ville blive tale om.

Kommunen stod overfor to valg. Enten ville den købe nye belysningsanlæg, elektricitet og vedligeholdelse, eller også ville den anvende de eksisterende belysningsanlæg, således at den alene skulle købe elektricitet og vedligeholdelse.

Styrelsen vurderede, at det skulle slås fast, hvad hovedydelsen ved en eventuel kontrakt ville være. I den konkrete sag var styrelsen tilbøjelig til at mene, at der i den første situation ville være tale om en bygge- og anlægsydelse. Derfor skulle kommunen følge enten udbudsdirektivets regler eller tilbudslovens regler, hvis tærskelværdien ikke var overskredet. I den anden situation ville det være afgørende, om værdien af tjenesteydelsen ”vedligeholdelse”, eller varen ”elektricitet” udgjorde den beløbsmæssigt største del. Afhængigt af denne vurdering skulle de relevante regler anvendes.

Kontraktberegning ved fibernet

Styrelsen modtog et spørgsmål om en kommunes etablering af et kommunenet.

Kommunen var blevet kontaktet af en virksomhed, der ønskede arealer stillet til rådighed til teknikhuse. Dette skulle ske i forbindelse med, at virksomheden var ved at etablere fibernetværk. Virksomheden tilbød, at såfremt kommunen stillede arealerne gratis til rådighed, ville virksomheden gratis tilslutte 31 institutioner til nettet. I forbindelse med tilslutningen af disse institutioner tilbød virksomheden, at kommunens resterende 50 institutioner kunne tilsluttes for 5.524.000 kr.

Styrelsen vurderede, at tilslutning af institutioner til et fibernet var en tjenesteydelse. Såfremt kontraktens værdi således oversteg den relevante tærskelværdi, var kontrakten udbudspligtig.

Beregning af kontraktværdi ved tjenesteydelser

Et amt skulle i forbindelse med et projekt om rådgivning til iværksættere indkøbe konsulentydelser fra private rådgivere. Amtet regnede med at indkøbe ydelser for 6,7 mio. kr. over en periode på tre år. Udgifterne omfattede virksomhedsspecifik rådgivning af iværksættere og rådgivning om bl.a. økonomi, jura og markedsføring.

I forhold til tærskelværdien vurderede styrelsen, at det ikke var muligt at se på hvert enkelt indkøb af ydelser som en selvstændig kontrakt. Udbyderen burde derimod se på, om ydelserne kunne opdeles i forskellige kategorier af mere eller mindre ensartede ydelser. Det kunne fx være juridisk bistand, økonomi-bistand (revision) og markedsføring.

Når ydelserne var inddelt i grupper, skulle amtet skønne værdien for de enkelte grupper, og, såfremt den relevante tærskelværdi var overskrevet, udbyde i overensstemmelse med de relevante regler.

Ændring af betaling kunne ikke ske uden nyt udbud

En udbyder henvendte sig til styrelsen med et ønske om at ændre en allerede indgået kontrakt. Den private leverandør ville opsige kontrakten, såfremt udbyder ikke kunne ændre den årlige betaling.

I kontrakten var der mulighed for at regulere betalingen med en procentsats, der blev fastsat af Restaurationsbranchens Fællesforbund (RBF). Denne procentsats lå væsentligt under det, som udbyder ønskede at regulere kontrakten med.

Styrelsen udtalte, at en ændring, som den udbyder ønskede, ville udløse et krav om et nyt udbud. Udbyder valgte derfor at modtage opsigelsen fra den private leverandør og udbyde kontrakten på ny.

14.4 DANSKE DOMME OG KENDELSER FRA EF-DOMSTOLEN

I 2005 har danske domstole afgjort to sager om udbud. EF-Domstolen har afgjort 16 sager på området, se tabel 14.1. Udvalgte afgørelser er gengivet nedenfor.

Tabel 14.1: Afgørelser fra EF-Domstolen og Retten i Første Instans i 2005

Vestre Landsrets kendelse af 28. februar 2005, Entreprenørfirmaet Harry Andersen & Søn A/S mod Vejle Amt

Vejle Amt havde afholdt et udbud efter tilbudsloven om opførelse af et vejanlæg. Tildelingskriteriet var laveste pris. Da fristen for at give tilbud udløb, var repræsentanter for tilbudsgiverne til stede i det lokale, hvor tilbudene skulle åbnes. En repræsentant for endnu en tilbudsgiver ringede til udbyderen og bad om, at fristen for indlevering af tilbud blev udsat 15 minutter, da han sad fast i trafikken. Dette ønske imødekom udbyderen og gav de repræsentanter, der var mødt op, besked. Efter den udskudte frist blev de indkomne tilbud åbnet. Det tilbud, der var indkommet efter den oprindelige frist, var billigst, og amtet indgik kontrakt med denne tilbudsgiver.

En af de forbigåede tilbudsgivere indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet udtalte i sin kendelse af 21. november 2003, at amtet havde overtrådt tilbudslovens § 6, stk. 1, om ligebehandling. Denne afgørelse indbragte amtet for Vestre Landsret. Amtet mente ikke, at man havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet. Amtet henviste til, at man havde overholdt tilbudslovens § 5, hvorefter man var forpligtet til at ”udnytte de muligheder, der findes for at skabe tilstrækkelig konkurrence”.

Landsretten slog dog fast, at det var i strid med ligebehandlingsprincippet at forlænge fristen og stadfæstede Klagenævnets afgørelse. Herefter er det nu op til Klagenævnet at afgøre et eventuelt erstatningskrav.

Højesterets Dom af 31. marts 2005, European Metro Group

Ørestadsselskabet I/S (ØSS) udbød en totalentreprise om metroens første etape. Det skete ved udbud efter forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet (FSVD). Seks konsortier afgav tilbud, og kontrakten blev tildelt Copenhagen Metro Construction Group (Comet).

En tilbudsgiver (EMG) gik til Klagenævnet med påstand om en række overtrædelser af udbudsreglerne, bl.a. at:

• ØSS gav mulighed for at afgive alternative bud, selvom der ikke var fastsat tilstrækkelige minimumskrav.
• ØSS ikke havde vurderet EMG's tilbud korrekt, idet en rabat var blevet overset.
• En tilbudsgiver, Copenhagen Mini Metro Group – Civilworks (CMG), havde fået en fortrinsstilling, idet CMG havde anvendt samme rådgivere som ØSS – både mht. ingeniør- og arkitektbistand.

Ingeniørfirmaet havde bistået ØSS med at udarbejde miljøkrav og rådgivet herom under evalueringen af de indkomne tilbud. Som rådgiver for CMG havde firmaet dog ikke rådgivet om miljøforhold eller tilbuddets kommercielle forhold. Arkitektfirmaet havde fungeret som intern rådgiver for ØSS i arkitektoniske spørgsmål ved siden af den egentlige rådgiver. Som rådgiver for CMG havde firmaet deltaget i udarbejdelsen af tilbuddet.

Klagenævnet afviste de fleste af EMG's påstande. Bl.a. fandt nævnet ikke, at arkitekt- og ingeniørfirmaets dobbeltroller havde givet CMG en fortrinsstilling. Klagenævnet fandt imidlertid, at der var henvist til så upræcise bestemmelser for at afgive alternative tilbud, at FSVD ikke var overholdt på dette punkt. Overtrædelsen var dog ikke grund nok til at annullere udbuddet.

EMG gentog de fleste påstande ved en sag ved Østre Landsret. EMG nedlagde her også påstand om erstatning.

Landsretten slog fast, at det ikke i sig selv er en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, at en ordregiver og en tilbudsgiver anvender samme rådgiver. Landsretten fandt dog ud fra en samlet vurdering, at det var i strid med ligebehandlingsprincippet, at ingeniørfirmaet havde deltaget i evalueringen af tilbuddene med hensyn til miljøspørgsmål, og at ØSS havde overset en rabat hos EMG. Landsretten var endvidere enig med Klagenævnet i, at mindstekravene i forbindelse med afgivelse af alternative tilbud var for upræcise. Landsretten frifandt ØSS på de øvrige punkter.

EMG fik ikke tilkendt erstatning, da overtrædelserne havde været uden reel betydning for konkurrencen.

Højesteret tiltrådte i det store og hele Landsrettens dom. Højesteret fandt det således ikke godtgjort, at EMG ville have fået kontrakten, hvis ØSS havde overholdt udbudsreglerne. Der var derfor ikke grundlag for at tilkende erstatning for mistet fortjeneste. Det kunne heller ikke antages, at EMG ville have undladt at afgive tilbud, hvis de havde kendt til ingeniørfirmaets dobbeltrolle. EMG fik derfor heller ikke tilkendt erstatning for udgifterne ved at deltage i konkurrencen.

EF-Domstolens kendelse af 11. januar 2005, Stadt Halle

Den tyske kommune, Stadt Halle, gav en virksomhed til opgave at udarbejde et forprojekt for behandling, nyttiggørelse og bortskaffelse af kommunens affald. Det skete uden et forudgående udbud. Kommunen besluttede samtidig, ligeledes uden udbud, at forhandle med virksomheden om en kontrakt vedr. bortskaffelse af kommunalt restaffald. Kommunen ejede ca. 75 pct. af virksomheden. De øvrige ca. 25 pct. tilhørte et privat anpartsselskab.

En anden virksomhed fik kendskab til, at kontrakten var tildelt uden udbud. Den klagede til et lokalt klageorgan med påstand om, at kommunen skulle udbyde opgaven. Kommunen påstod, at klageorganet skulle afvise sagen, da der ikke efter tysk ret var adgang til at klage, når ordregiver har besluttet ikke at udbyde. Klager fik medhold, hvorefter kommunen ankede sagen. Ankeinstansen stillede i den forbindelse EF-Domstolen en række præjudicielle spørgsmål, der i hovedtræk kan opsummeres således:

• Kontroldirektivet (direktiv 89/665) indeholder en forpligtelse for medlemsstaterne til at sikre en hurtig og effektiv adgang til at indgive klage over en ordregivers beslutning. Omfatter denne forpligtelse også, at der skal være adgang til at klage over beslutninger, der er truffet uden for rammerne af en formel udbudsprocedure og inden afholdelse af et formelt udbud?
• Hvad forstås der ved en ”in-house” ydelse?

Domstolen udtalte, at der skal være adgang til at klage over enhver beslutning fra en udbyder, som denne træffer i forbindelse med en offentlig kontrakt, og som kan have retsvirkninger. Det gælder uanset, om beslutningen er truffet uden for rammerne af en formel udbudsprocedure eller inden afholdelse af et formelt udbud. Klageadgangen omfatter altså også beslutningen om, hvorvidt en kontrakt er omfattet af pligten til at udbyde.

Domstolen slog videre fast, at udbudsdirektivet finder anvendelse, når en udbyder ønsker at indgå en skriftlig, gensidigt bebyrdende aftale med et organ, som er juridisk forskelligt fra udbyder selv.

Det står dog en udbyder frit for selv at udføre opgaverne in-house – dvs. med egne administrative, tekniske eller andre ressourcer. Her er udbud ikke påkrævet.

Det er heller ikke altid obligatorisk at afholde udbud, når udbyder giver kontrakten til et organ, der er en selvstændig juridisk person. Tilfælde, hvor udbyder kan føre en kontrol med det selvstændige organ, der svarer til den kontrol, udbyder fører med sine egne tjenestegrene, og hvor det selvstændige organ udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de udbydere, det ejes af, betragtes som in-house.

Men når en privat virksomhed ejer en andel af kapitalen i et selskab, er det under alle omstændigheder udelukket, at udbyder kan føre en sådan kontrol med dette selskab. Det gælder også, selvom den private virksomhed kun har en minoritetsandel. Tildeling af en kontrakt til et sådant halvoffentligt selskab uden udbud er derfor i strid med udbudsreglerne. Der er altså i sådanne tilfælde ikke tale om en in-house ydelse.

EF-Domstolens kendelse af 3. marts 2005, Fabricom

Efter belgisk ret er en virksomhed udelukket fra at byde på en offentlig opgave, når den har deltaget i det forberedende arbejde i forbindelse med udbuddet af denne opgave.

En belgisk virksomhed – Fabricom – mente, at dette var i strid med princippet om ligebehandling. Den anlagde sag ved en belgisk domstol, som gav spørgsmålet videre til EF-Domstolen.

EF-Domstolen udtalte, at udbydere efter udbudsdirektiverne har pligt til at følge ligebehandlingsprincippet. Ved et udbud indebærer dette, at en udbyder skal behandle alle de bydende lige.

Ifølge Domstolen kan en virksomhed, der har udført forberedende arbejde i forbindelse med en offentlig opgave, have påvirket betingelserne i udbuddet til gunst for sig selv. Virksomheden kan også have opnået en fordel, som den kan gøre brug af, når den udformer sit tilbud. Det vil være i strid med ligebehandlingsprincippet uden videre at lade en sådan virksomhed deltage på lige fod med andre bydende, da alle bydende skal sikres lige vilkår.

En virksomhed, der har udført forberedende arbejde, skal dog have mulighed for at bevise, at den ikke har fået en viden, der kan fordreje konkurrencen mellem de bydende. En regel som den belgiske, der ubetinget fratager virksomheden muligheden for at deltage, er for vidtgående. En sådan regel kan medføre, at en virksomhed bliver udelukket fra et udbud, uden at dens deltagelse ville have indebåret nogen risiko for konkurrenceforvridning.

Domstolen fastslog derfor, at regler om ubetinget udelukkelse er i strid med udbudsdirektiverne. Domstolen mente videre, at en udbyder ikke kan vente til tidspunktet for evalueringen af tilbuddene med at tage stilling til, om en virksomhed skal udelukkes. Udbyder skal i stedet træffe denne beslutning så tidligt som muligt.

Hvis en udbyder har adgang til at vente, vil virksomhedens mulighed for at klage i rimelig tid før tildelingsbeslutningen blive ringere. Dette vil skade klagesystemets effektivitet.

EF-Domstolens kendelse af 21. juli 2005, Coname

En italiensk kommune havde indgået en to-årig kontrakt med et selskab, Coname, om drift og overvågning af kommunens metangassystem. Efter et år meddelte kommunen, at kontrakten nu var givet til et andet selskab. Det selskab, der havde fået kontrakten, var et selskab, der var ejet af den provins, kommunen lå i, samt af alle de kommuner, der lå i provinsen. Den pågældende kommune ejede 0,97 pct. af kapitalen i det selskab, der fik kontrakten. Coname anlagde sag, da det mente, at kontrakten var udbudspligtig.

EF-Domstolen slog fast, at der var tale om en koncessionskontrakt, og at tildelingen derfor ikke var omfattet af udbudsdirektiverne.

Domstolen blev spurgt om tildelingen af kontrakten var i overensstemmelse med EF-Traktatens artikel 43, 49 og 81. Artikel 43 og 49 handler om den frie etableringsret og den frie udveksling af tjenesteydelser. Derimod indeholder artikel 81 et forbud mod virksomheders adfærd, der har til formål eller følge at hindre, begrænse eller forstyrre konkurrencen inden for EU. Domstolen slog fast, at artikel 81 i princippet ikke gælder for koncessionskontrakter.

Til gengæld skal tildelingen af en koncession opfylde det grundlæggende krav om gennemsigtighed. Virksomheder, der måtte have interesse i at få tildelt kontrakten, skal derfor have mulighed for at give deres interesse til kende. Objektive omstændigheder kan dog begrunde en forskelsbehandling. Fx hvis værdien af kontrakten er så ringe, at den må antages ikke at have interesse for andre virksomheder. Domstolen slog endelig fast, at en af de objektive omstændigheder, der kan være tale om, kan være en udbyders mulighed for at udøve kontrol med koncessionshaveren. I den konkrete sag var ejerandelen dog alt for lav til, at der kunne være tale om en sådan kontrol.

EF-Domstolens kendelse af 13. oktober 2005, Parking Brixen

En italiensk kommune havde ved en koncession tildelt driften af to parkeringspladser til et selskab, der var oprettet og ejet af kommunen. Et privat selskab lagde sag an, da det mente, at kontrakten burde have været i udbud. Kommunen mente, at der var tale om en in-house ydelse. Selskabet var omdannet fra en ”særlig virksomhed” til et aktieselskab, og man havde herefter udvidet formålet for selskabet og pålagt selskabet en pligt til at give adgang til kapitaltilførsel fra anden side. Domstolen slog på dette grundlag fast, at der ikke var tale om en in-house ydelse. Der kunne ikke føres den nødvendige kontrol.

Et af hovedelementerne ved en koncession er, at det selskab, der har fået koncessionen, skal have den økonomiske risiko. Da selskabet, der havde fået retten til drift af parkeringspladserne, havde overtaget risikoen ved driften, var der tale om en koncession. Selskabet skulle nemlig betale et årligt beløb til kommunen mod at få retten til at kræve betaling fra brugerne af pladsen.

EF-Domstolen slog fast, at en koncessionskontakt ikke er omfattet af tjenesteydelsesdirektivet (dette gælder også i det nye udbudsdirektiv).

Men Domstolen udtalte også, at blot fordi kontrakten ikke skulle udbydes efter direktivet, betød dette ikke, at den ikke skulle konkurrenceudsættes. For at overholde de principper, der er fastlagt i Traktaten om ligebehandling, forbud mod forskelsbehandling og gennemsigtighed samt artikel 43 og 49, skulle kommunen derfor have konkurrenceudsat tildelingen af kontrakten.

EF-Domstolens kendelse af 27. oktober 2005, Contse

En sundhedsinstitution i Spanien afholdt to udbud om åndedrætsterapi i hjemmet og andre metoder til understøttet respiration i to provinser. I udbudsbetingelserne var der bl.a. fastsat betingelser for deltagelse og kriterier for tildeling. Betingelserne for deltagelse bestod bl.a. i, at tilbudsgivere på tidspunktet for afgivelse af tilbud skulle råde over mindst et forretningslokale i den pågældende provinshovedstad. I kriterierne for tildeling indgik bl.a. den samlede årlige produktion, og hvor tæt produktionsanlæggene lå på de pågældende provinser. Hvis der var lighed mellem to tilbud, ville den tilbudsgiver, der tidligere havde haft opgaven, vinde.

EF-Domstolen slog fast, at selv om der er tale om bilag II B-ydelser, skal Traktatens principper om ligebehandling, gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling stadig overholdes. Hertil kommer, at en national foranstaltning skal opfylde fire betingelser for at være i overensstemmelse med EU-Retten:

1. Den skal anvendes uden forskelsbehandling.
2. Den skal være begrundet i almene hensyn.
3. Den skal være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål den forfølger.
4. Den må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet.

Der var ikke tale om, at foranstaltningerne blev anvendt forskelligt på nationale virksomheder, og virksomheder fra andre medlemsstater. Den spanske institution påberåbte sig hensynet til folkesundheden og forsyningssikkerheden. Begge hensyn er i retspraksis blevet anerkendt som almene hensyn. Udvælgelseskriterierne var dog ikke egnede til at sikre virkeliggørelsen af de formål, som de forfulgte, og de gik også ud over, hvad der var nødvendigt for at opnå formålet.

Det var ikke proportionalt, at tilbudsgiverne skulle have rådighed over lokaler allerede ved afgivelse af tilbud. Det var heller ikke proportionalt at give ekstra point, hvis produktionsanlægget lå inden for en radius af 1.000 km fra den pågældende provins. Dette kunne i stedet opnås ved at forlange et lager af ilt. Videre måtte udbyder ikke give points for årlig produktion ud over, hvad der var nødvendigt inkl. ekstrakapacitet. Dette ansås ikke for nødvendigt for at beskytte forsyningssikkerheden.

Endelig slog EF-Domstolen fast, at der ikke automatisk og endeligt må træffes afgørelse til fordel for virksomheder, der allerede er til stede på det omhandlede marked. Dette er i strid med EU-Retten. Det var derfor ikke tilladt ved pointlighed automatisk at lade kontrakten gå til den virksomhed, der havde aftalen i forvejen.

EF-Domstolens kendelse af 10. november 2005, Kommissionen mod Østrig

En kommune i Østrig oprettede i efteråret 1999 et aktieselskab til at sørge for affaldshåndteringen i kommunen. Kort tid efter gav kommunen selskabet eneret til affaldshåndtering i kommunen og overdrog 49 pct. af aktierne i selskabet til en privat aktør. Kommunen havde nu majoriteten af aktierne, men selskabet blev drevet og tegnet af to administratorer, der blev udpeget af de to ejere. En af hver. Først efter denne overdragelse begyndte affaldshåndteringsselskabet sin virksomhed. Kommissionen anså denne konstruktion som en overtrædelse af det dagældende tjenesteydelsesdirektiv (92/50) og anlagde sag ved EF-Domstolen. Østrig var ikke enig, da man anså sagen som en ”in-house”-ydelse.

Domstolen slog fast, at kommunen havde overtrådt direktivet ved ikke at have udbudt kontrakten. Domstolen henviste til Stadt Halle-sagen og slog fast, at det forhold, at der var to administratorer, gør, at kommunen ikke kan føre den kontrol med selskabet, som den ville føre med sine egne tjenestegrene.

Domstolen slog også fast, at det ikke har betydning for vurderingen af lovligheden, at stiftelse, overdragelse og virksomhedsstart ikke skete samtidigt. Hvis dette var tilfældet, kunne udbydere på denne måde sløre en tildeling af kontrakt.

Fodnoter

1 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004, om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.

2 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004, om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester.

3 Pjecen kan findes på styrelsen hjemmeside http://www.ks.dk/publikationer/udbud/2006/kontraktbereg/.

4 TED (Tenders Electronic Daily) er et supplement til EU-Tidende, hvor udbudsbekendtgørelser m.v. skal offentliggøres.

Version 1.0 Maj 2006 • © Konkurrencestyrelsen. Udgivet af Konkurrencestyrelsen, http://www.ks.dk/
Elektronisk publikation fremstillet efter Statens standard for elektronisk publicering