Konkurrenceredegørelse 2005 - KAPITEL 14, Offentlige udbud i 2004

Forside - Indhold - Bund - Forrige/Næste

"Konkurrenceredegørelse 2005"

KAPITEL 14
Offentlige udbud i 2004

14.1 INDLEDNING

Konkurrencestyrelsens opgaver på området for offentlige udbud har i 2004 været præget af arbejdet med nye regler på området. Først og fremmest er to nye EU-udbudsdirektiver vedtaget og gennemført i dansk ret. På nationalt plan er tillige en ny tilbudslov blevet gennemført. Herudover har arbejdet med kommunalreformen tegnet sig for en stor del af styrelsens arbejdsopgaver på udbudsområdet.

I de følgende afsnit beskrives nogle af styrelsens arbejdsopgaver mere detaljeret.

14.2 DE NYE DIREKTIVER

De nye direktiver¹ blev vedtaget og offentliggjort i foråret 2004. Herefter har alle EU-lande en frist på 21 måneder til at gennemføre de nye regler. Fra dansk side blev det besluttet at arbejde på en hurtig gennemførelse, for at udbydere og virksomheder hurtigt kunne drage fordel af de nye udbudsmetoder, brug af elektronisk udbud m.v. Hen over sommeren havde styrelsen derfor en dialog med en bred kreds af interessenter om gennemførelsen.

Som noget nyt er en del af de nye regler frivillige for medlemslandene. Det gælder fx spørgsmål om rammeaftaler, centrale indkøb, brug af elektroniske auktioner og elektronisk udbud, udbudsformen "konkurrencepræget dialog" m.v. Det betyder, at man i hvert enkelt medlemsland skal beslutte, om man vil give hel eller delvis adgang til de nye udbudsmetoder. Vælger man at gøre brug af de nye metoder, skal det ske efter de procedurer, der er beskrevet i direktivet.

Danmark har valgt en bred model, som giver adgang til alle de nye udbudsformer. Der er kun fastsat en enkelt begrænsning, nemlig at elektroniske auktioner ikke kan anvendes på bygge- og anlægsområdet.

De bekendtgørelser, der gennemfører reglerne, kom på gaden i september, og perioden frem til årsskiftet blev bl.a. benyttet til at udarbejde en ny vejledning og få de nye annonceskabeloner færdige. Alt dette materiale findes på http://www.ks.dk/. Styrelsen har endvidere deltaget i en række informationsmøder rundt om i landet for på denne måde hurtigt at udbrede kendskabet til de nye regler.

Hermed kunne danske udbydere – som de første i Europa – tage reglerne i brug fra 1. januar 2005.

14.3 KOMMUNALREFORMEN

Håndteringen af udbud og kontrakter bliver en aktuel problemstilling i forbindelse med kommunalreformen. For at lette processen på dette område mest muligt for kommuner og amter har Konkurrencestyrelsen i et samarbejde med KL, ARF og Indenrigs- og Sundhedsministeriet udarbejdet en vejledning om brug af udbud i tiden omkring reformen, som kan ses på styrelsens hjemmeside.

På baggrund af en række konkrete eksempler beskrives det, hvilke muligheder udbyderne har til rådighed i en række situationer. Det gælder temaer som:

• Kontrakter, der skal dække perioden frem til reformens ikrafttræden s Behov for ændringer i løbende kontrakter
• Brug af optioner og kontraktvilkår
• Brug af rammeaftaler
• Etapevis igangsættelse af en kontrakt

Ud over dette indeholder vejledningen praktiske råd om tidlig planlægning og forberedelse af samarbejdet mellem de myndigheder, der på sigt skal lægges sammen. Det er hensigten, at vejledningen løbende skal suppleres med nye eksempler, bl.a. for at tage højde for amternes særlige situation.

14.4 NYE REGLER FOR INDHENTNING AF TILBUD I BYGGE- OG ANLÆGSSEKTOREN

Folketinget vedtog den 10. maj 2005 en ny lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren (tilbudsloven). Loven erstatter fra 1. september 2005 den tilbudslov, der har været gældende siden 2001.

En undersøgelse af tilbudslovens virkninger

Økonomi- og erhvervsministeren besluttede i september 2003 at iværksætte en undersøgelse af, hvordan tilbudslovens regelsæt har virket i praksis. Denne skulle belyse, hvordan de nye regler har virket i forhold til offentligt og privat byggeri, og identificere evt. belastninger for virksomhederne.

Konkurrencestyrelsen stod for denne undersøgelse. En følgegruppe med repræsentanter for byggeriets parter har været med til at tilrettelægge undersøgelsen og har kommenteret resultaterne. Dataene er blevet indsamlet af analyseinstituttet GfK.

Boks 14.1: Undersøgelse af tilbudslovens virkninger

Økonomi- og Erhvervsministeriet fulgte op på GfK's undersøgelse med en række møder med byggeriets parter. Dette førte til en række ændringsforslag, som blev støttet af både tilbudsgiver- og udbydersiden.

Den nye tilbudslov

De nye regler skal hindre ressourcespild i bygge- og anlægsbranchen. Reglerne skal også styrke gennemsigtigheden og retssikkerheden og sikre effektiv konkurrence om offentligt finansierede bygge- og anlægskontrakter.

Tilbudsgivere får med den nye lov lettere ved at styre deres ressourcer. Dels kan udbydere fremover højst forhandle med 3 tilbudsgivere, og de ikke-inviterede tilbudsgivere frigøres straks. Dels får tilbudsgiverne bedre forhåndsinformationer om antal mulige konkurrenter ved begrænset licitation og underhåndsbud og om, hvordan udbyder vil sammenligne tilbuddene ved en kvalitetskonkurrence. Endelig kan udbyder ikke indhente et evt. fjerde underhåndsbud i lokalområdet. Dette sikrer, at udbyder ikke bare automatisk indhenter 4 underhåndsbud i situationer, hvor 3 bud er nok til at skabe effektiv konkurrence.

Udbyders forhåndsudmelding om metoden til sammenligning af bud skal indeholde oplysning om, hvordan underkriterierne vægtes. Det bliver derfor lettere for tilbudsgivere efterfølgende at kontrollere, at tilbuddene er sammenlignet på en fair og objektiv måde.

Tilbudsgiveres retssikkerhed bliver også styrket ved, at kravene til begrundelse skærpes.

Styrelsens vejledning om den nye tilbudslov kan findes på hjemmesiden http://www.ks.dk/udbud/.

14.5 VEJLEDNING OG SAGSBEHANDLING

Såfremt en virksomhed har grund til at tro, at der er sket en overtrædelse af de udbudsretlige regler, er der mulighed for at klage til enten Konkurrencestyrelsen eller til Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnets primære opgave er at behandle klager over danske ordregiveres EU-udbud eller udbud efter tilbudsloven. Klagenævnet træffer afgørelser i både verserende sager og sager, hvor der er indgået kontrakt. Klagenævnet tager også stilling til erstatningsspørgsmål.

Klagenævnet har i 2004 afsagt 38 kendelser, hvoraf 22 sager vedrørte udbudsdirektiverne. Disse kendelser og resuméer heraf findes på Klagenævnets hjemmeside på http://www.klfu.dk/.

Konkurrencestyrelsen behandler klager over både danske og udenlandske EU- udbud. Styrelsen går dog ikke ind i sager, der vedrører tilbudsloven, eller sager, hvor der allerede er indgået kontrakt. Styrelsen tager heller ikke stilling til erstatningsspørgsmål.

Ved henvendelse til styrelsen sker en hurtig, uformel og gratis behandling af klagen. Styrelsen tager kontakt til den pågældende udbyder, undersøger sagen og kommer med et forslag til, hvordan evt. problemer kan løses. I langt de fleste tilfælde fører dette til, at ordregiver retter op på overtrædelser og dermed lovliggør udbuddet. I nogen tilfælde anbefaler styrelsen dog, at ordregiver annullerer et udbud.

I 2004 har styrelsen behandlet 35 klager. I 22 tilfælde fandt styrelsen anledning til at udtale kritik.

Styrelsen giver som hovedregel ikke skriftligt vejledende udtalelser. Styrelsen giver dog i et vist omfang sådanne udtalelser, når det drejer sig om principielle spørgsmål om fortolkning af de udbudsretlige regler.

Ud over vejledning på styrelsens hjemmeside yder styrelsen hver dag mellem kl. 9 og 12 telefonisk rådgivning på telefon 72268085.

14.6 KONKURRENCESTYRELSENS UDTALELSER

Udtalelser i klagesager

Rådgiverhabilitet, gennemsigtighed
Udtalelse af 19. december 2003
I/S Skive Fjernvarme (ISF) udbød en tjenesteydelse i forbindelse med etablering af et biomassebaseret kraftvarmeværk. Det fremgik af udbudsmaterialet, at ydelsen kunne opdeles i en række delydelser. ISF kunne tildele opgaverne til forskellige firmaer fra de prækvalificerede grupper. Et tildelingskriterium vedr. den tekniske løsning var tillagt betydelig vægt.

Styrelsen modtog en klage over, at ISF havde prækvalificeret et arkitektfirma, der tidligere havde udarbejdet skitse- og modelforslag for kraftvarmeværket. Klager mente endvidere, at udbudsmaterialet var uklart med hensyn til, hvordan tilbuddene skulle opdeles i delydelser, og hvordan ISF ville bedømme disse.

Styrelsen lagde, fsva. spørgsmålet om habilitet, vægt på omfanget og karakteren af det arbejde, som firmaet tidligere havde udført. Firmaet havde udarbejdet den del af løsningsforslaget, der vedrørte den tekniske løsning for bygningens udformning. Det havde derfor allerede forud for udbuddet været muligt at sætte sig grundigt ind i projektet. Resultatet af arkitektfirmaets arbejde var i øvrigt ikke gjort fuldt ud tilgængeligt for alle deltagere i konkurrencen. Styrelsen fandt derfor, at firmaet havde opnået en ikke uvæsentlig konkurrencefordel i forhold til de andre tilbudsgivere. Styrelsen fandt, at ISF burde udelukke arkitektfirmaet fra at deltage i konkurrencen.

Fsva. angår spørgsmålet om gennemsigtighed udtalte styrelsen, at ordregiver klart skal angive i udbudsbekendtgørelsen, om det er muligt at afgive delbud. Ved udformningen af underkriterierne for tildeling af kontrakten, skal ordregiver tage højde for muligheden for at afgive delbud. Styrelsen fandt, at både udbudsbekendtgørelsen og -materialet indeholdt en klar tilkendegivelse af, at der kunne afgives delbud. Herudover fandtes også oplysninger om, hvordan tilbuddene ville blive bedømt, og hvordan kontrakten ville blive tildelt. Styrelsen fandt derfor ikke grund til at kritisere ISF på dette punkt.

ISF besluttede herefter at udelukke det pågældende arkitektfirma fra udbuddet.

Prækvalifikation i Norge
En dansk virksomhed klagede over et udbud i Norge. Den norske udbyder krævede i forbindelse med prækvalifikation, at alle ansøgere skulle udfylde en såkaldt HMS-attest. Dette er en egenerklæring fra leverandøren om, at denne har efterlevet helse-, miljø- og sikkerhedslovgivning. Udbyderen ville ikke selv oplyse, hvordan udenlandske ansøgere skulle opfylde dette krav. I stedet anbefalede udbyderen, at sagen blev undersøgt via det internationale netværk (PPN).

Styrelsen tog kontakt til den centrale norske udbudsmyndighed. Denne oplyste, at ansøgere fra udlandet kunne afgive en tro- og love erklæring på en særlig blanket. Den danske virksomhed kunne herefter deltage i udbuddet på lige fod med andre virksomheder.

Gennemsigtighed og ligebehandling
Udtalelse af 25. februar 2004
Ved udbud af medicinsk udstyr havde Vejle Amt i kravspecifikationen anført, at tilbudsgivere skulle anvende elektronisk handel. Kommunen havde over for nogle tilbudsgivere oplyst, at dette krav dog ikke var ufravigeligt. Amtet havde ikke prioriteret kriterierne for tildeling, da det ikke kunne opstille en samlet ens prioritering for alle de ønskede varer. Endelig var spørgsmål og svar vedr. udbudsmaterialet ikke blevet sendt til alle potentielle tilbudsgivere.

Styrelsen fandt, at det var uklart, om kravet om brug af elektronisk handel var absolut, eller om det kunne fraviges. Det var heller ikke klart pga. den manglende prioritering, hvordan amtet ville anvende de opstillede kriterier for tildeling. Styrelsen anførte, at amtet i det mindste kunne have prioriteret nogle af kriterierne eller have opdelt de ønskede varer i kategorier, inden for hvilke der kunne opstilles prioriterede kriterier. Styrelsen mente endvidere, at amtet under alle omstændigheder burde have angivet specifikke ønsker eller krav i forbindelse med de opstillede kriterier. Endelig fandt styrelsen, at amtet ikke havde overholdt princippet om ligebehandling af tilbudsgivere, da alle tilbudsgiverne ikke havde modtaget de samme informationer.

Styrelsen fandt derfor, at udbuddet burde annulleres, hvilket amtet accepterede.

Udbudspligt
Udtalelse af 29. april 2004
Farum Kommune indgik i årene 1998 til 2002 en række aftaler med en lokal vognmand og entreprenør om bl.a. kørsel af jord, oprensning af grund og nedrivning af bygninger. Kommunen indgik aftalerne, der havde en samlet værdi på ca. 19 mio. kr., uden forudgående udbud.

Styrelsen fandt, at de fleste opgaver omfattede ydelser, som hørte under byggeog anlægsdirektivet. Opgaverne lå dog alle beløbsmæssigt langt under direktivets tærskelværdi. Bygge- og anlægsopgaverne var også omfattet af enten den gamle licitationslov eller den nuværende tilbudslov. Ingen af disse regelsæt var overtrådt.

Imidlertid fandt styrelsen, at en enkelt opgave var omfattet af direktivet om tjenesteydelser. Direktivet regulerede bl.a. opgaver, der kan klassificeres som bortskaffelse og behandling af affald og forurenet jord. Opgavens værdi på ca. 11,7 mio. kr. lå klart over direktivets tærskelværdi, hvorfor opgaven skulle have været i udbud.

Prækvalifikation og tildeling
Udtalelse af 25. maj 2004
Århus Amt udbød ved begrænset udbud drift og vedligeholdelse af grønne områder ved amtets sygehuse. Ifølge udbudsbekendtgørelsen ville amtet prækvalificere 6 virksomheder. Det fremgik ikke af udbudsmaterialet, om tildelingskriteriet var den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige bud. Amtet modtog mere end 6 egnede tilbud og udvalgte 5 eksterne virksomheder samt en intern tilbudsgiver. En kommune blev ikke prækvalificeret og klagede til styrelsen.

Styrelsen fandt, at amtet var forpligtet til at foretage en udvælgelse, når der var mere end 6 egnede virksomheder, der anmodede om at blive prækvalificeret. Amtet havde imidlertid prækvalificeret én tilbudsgiver for lidt, idet et af de prækvalificerede tilbud var et internt bud. Styrelsen vurderede, at amtet kunne rette op på dette ved at prækvalificere en tilbudsgiver mere.

Med hensyn til det manglende tildelingskriterium fastslog styrelsen, at amtet blev nødt til at revidere udbudsbetingelserne.

Amtet prækvalificerede herefter en tilbudsgiver mere og reviderede sine udbudsbetingelser.

National diskrimination i Østrig
Styrelsen modtog en klage over et udbud i Østrig. Dette drejede sig om ingeniør- og arkitektydelser. Klager mente, at det i udbudsannoncen var anført, at opgaven var forbeholdt østrigske arkitekter. Dette ville være i strid med et forbud mod national diskrimination.

Af annoncen fremgik det, at tilbudsgiverne skulle være østrigske arkitekter. Herudover var der dog en henvisning til en EU-forordning om gensidig anerkendelse af arkitektdiplomer.

Styrelsen kontaktede straks den østrigske kontaktperson i udbudsnetværket. Styrelsen bad om at få afklaret, hvordan ordlyden af annoncen skulle forstås: Kunne arkitekter, der opfyldte kravene i forordningen, deltage i konkurrencen, eller var opgaven forbeholdt østrigske arkitekter?

Kontaktpersonen tog samme dag kontakt til den ordregiver, der var ansvarlig for udbuddet. Ordregiver bekræftede, at arkitekter, der opfyldte kravene i EU- forordningen, kunne deltage i udbuddet. Ordregiver mente, at dette var tilkendegivet i annoncen. Således havde ordregiver ikke haft til hensigt at forbeholde opgaven for østrigske arkitekter.

Den danske klager var tilfreds med dette svar. Sagen blev afsluttet inden for tre dage.

Udbud efter forhandling, rammeaftaler og kriterier for tildeling
Udtalelse af 19. juli 2004
SKI udbød en rammeaftale om køb af personbiler, m.v. ved et offentligt udbud. SKI modtog fire tilbud, der alle var ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige. SKI valgte derfor at gå over til proceduren udbud efter forhandling. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige bud. En række underkriterier var angivet i prioriteret orden.

Styrelsen fandt ikke, at udbudsformen kunne kritiseres, da betingelserne for overgangen til udbud efter forhandling var opfyldt. De konkrete kontrakter inden for rammeaftalen ville blive tildelt på et objektivt grundlag, herunder de fastsatte tildelingskriterier, og efter simpel bestilling. Styrelsen fandt derfor heller ikke, at SKI's anvendelse af rammeaftaler var i strid med udbudsreglerne.

Derimod fandt styrelsen det kritisabelt, at enkelte af underkriterierne var formulerede uklart. Det var fx i strid med udbudsreglerne at anvende "etc." som del af et underkriterium. Herved indikerede SKI, at underkriterierne ikke var udtømmende opregnet. SKI havde endvidere formuleret et andet underkriterium om tilbudsgivers leveringsmuligheder som et ufravigeligt krav og ikke som et konkurrenceparameter.

SKI foretog på styrelsens foranledning rettelser i udbudsmaterialet vedr. underkriterierne, som blev sendt til de prækvalificerede virksomheder.

Uklart udbudsmateriale vedrørende stomiprodukter
Udtalelse af 22. juli 2004
Fire amter og en regionskommune udbød rammeaftaler om indkøb af stomiprodukter. Forbruget af produkter var alene gjort op for sygehusene, hvorimod forbruget på de øvrige institutioner ikke var nærmere beskrevet. Heller ikke omfanget af en evt. fremtidig direkte patientlevering fremgik klart. Udbudsmaterialet indeholdt desuden en uklar klausul om opsigelse og et krav om en årlig forbrugerstatistik, som ikke var nærmere defineret. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige bud, hvortil ordregiver ikke havde anført underkriterierne i prioriteret rækkefølge.

Styrelsen fandt, at den udbudte ydelse ikke var beskrevet tilstrækkeligt klart. Bl.a. var det uklart, hvad der lå i kravet om årlig forbrugerstatistik. Det var også uklart, om der var tale om en gensidig opsigelsesklausul, og om en enkelt bruger kunne udtræde af aftalen alene, eller om denne skulle opsiges i sin helhed for alle brugere. Udbudsmaterialet opfyldte derfor ikke kravet om gennemsigtighed. Endelig var det i strid med udbudsreglerne, at underkriterierne ikke var prioriterede.

Efter en dialog med styrelsen udsendte ordregiver et rettelsesblad til de bydende. Heri rettede ordregiver op på de uklarheder, der fandtes i udbudsmaterialet.

Tekniske specifikationer
Udtalelse af 7. september 2004 En kommune udbød køb af kompressionsstrømper. I udbudsmaterialet havde kommunen angivet en række forud valgte fabrikater, som den ønskede tilbud på. Kommunen havde dog anført, at "evt. andre fabrikater" og "øvrige produkter" ville blive taget i betragtning. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige bud. Underkriterierne var ikke angivet i prioriteret rækkefølge. Det fremgik af udbudsmaterialet, at miljø- og arbejdsmiljømæssige hensyn var en vigtig faktor i sammenhæng med underkriterierne.

Styrelsen fandt, at det var i strid med udbudsreglerne at henvise til varer af et bestemt fabrikat eller af en bestemt oprindelse. Dette er kun undtagelsesvist tilladt, hvis det ikke på anden måde er muligt at give en nøjagtig beskrivelse af varen. Ordene "eller dermed ligestillet" skal da ledsage angivelsen af fabrikatet. Andre formuleringer kan ikke bruges. Styrelsen vurderede, at det havde været muligt at beskrive kompressionsstrømper på anden måde.

Styrelsen fandt også, at underkriterier skulle angives i prioriteret rækkefølge, ligesom det var uklart, om miljø- og arbejdsmiljømæssige hensyn ville blive anvendt som et underkriterium. Hvis dette var tilfældet, burde det fremgå af opremsningen af underkriterier. Samlet fandt styrelsen, at udbuddet burde annulleres.

Kommunen annullerede herefter udbuddet, rettede udbudsmaterialet og udbød opgaven på ny.

Rådgiverhabilitet
Udtalelse af 9. september 2004
En boligforening udbød bygherrerådgivning i forbindelse med renovering og modernisering af én af foreningens ejendomme. Et konsulentfirma, der søgte om at blive prækvalificeret, havde udarbejdet et forprojekt og en helhedsplan. Firmaet havde også bistået bygherren ved udbuddet af totalrådgivningen. Foreningen mente, at firmaet herved havde fået en konkurrencefordel. Foreningen tilkendegav derfor, at firmaet ville blive afvist.

Styrelsen lagde ved vurderingen af, om klager var inhabil, vægt på en række forhold:

• Om samarbejdet havde resulteret i, at opgaven var skræddersyet til rådgiver
• Omfang og karakter af det tidligere arbejde
• Arbejdets betydning i forhold til de fastlagte tildelingskriterier
• Hvorvidt rådgiver i øvrigt havde skaffet sig en utilbørlig fordel
• Om resultatet af arbejdet var tilgængeligt for alle deltagere i konkurrencen

Det fremgik af sagen, at bygherrerådgivers opgave primært var at organisere byggesagen og rådgive om økonomi og finansiering. Denne tog således ikke del i den kreative proces ved projekteringen. Totalrådgivers rolle derimod var fortrinsvis at bearbejde helhedsplanen og forestå projekteringen. Styrelsen vurderede på denne baggrund, at det tidligere arbejde ikke direkte påvirkede bygherrerådgivers opgaver. Firmaet havde ikke fået en større indsigt i projektet eller en større fordel end en hidtidig leverandør ville have ved et fornyet udbud. Hertil kom, at både helhedsplan og aftale om totalrådgivning var en del af udbudsmaterialet. Det var således tilgængeligt for de øvrige bydende.

Styrelsen fandt på denne baggrund ikke, at firmaet havde fået en konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere. Firmaet skulle derfor ikke udelukkes fra at deltage i konkurrencen om opgaven.

Boligforeningen prækvalificerede herefter konsulentfirmaet.

Tildeling af kontrakt
Udtalelse af 1. oktober 2004
Erhvervs- og Byggestyrelsen (EBST) udbød ved begrænset udbud etablering af private netværk af sparringspartnere for iværksættere. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige bud.

Styrelsen modtog en klage over EBST's valg af tilbud. Klager mente, at det vindende tilbud ikke var det økonomisk mest fordelagtige. Bl.a. var det vindende tilbud langt dyrere end klagers eget tilbud.

Styrelsen fandt, at brugen af tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud" har til formål at fastslå hvilket tilbud, der indebærer det bedste forhold mellem kvalitet i bred forstand og pris. Dette forudsætter, at ordregiver opstiller økonomiske og kvalitative underkriterier. Disse skal fastsættes ud fra kontraktgenstanden og skal være egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Styrelsen havde ikke mulighed for at efterprøve det foretagne skøn, men fandt ikke anledning til at kritisere, at EBST havde antaget det valgte tilbud.

Skræddersyet udbud
Udtalelse af 13. oktober 2004
Styrelsen modtog en klage over et biblioteks udbud af indkøb af biblioteksbøger. Biblioteket ønskede ét samlet bud på hele opgaven, som indeholdt både indkøb af materialer og indbinding. Klager mente, at biblioteket derved udelukkede samtlige bogbindere og boghandlere fra at byde på opgaven.

Styrelsen fandt, at det generelt er op til ordregiver at bestemme, om denne ønsker at dele en opgave op i flere delaftaler. En ordregiver må dog ikke kræve, at to delelementer i en samlet opgave skal kunne udføres af en og samme virksomhed, når formålet hermed er at skræddersy udbuddet til én bestemt virksomhed. Styrelsen oplyste, at en ordregiver ikke kan forhindre, at to virksomheder, fx en boghandler og en bogbinder, afgiver et samlet bud. Firmaerne skal dog opfylde de krav, som ordregiver stiller til de bydendes retlige form og økonomiske, finansielle og tekniske formåen.

Styrelsen fandt dog ikke på det foreliggende grundlag, at det konkrete udbud var skræddersyet til fordel for en eller flere bestemte virksomheder. Klager fik derfor ikke medhold.

Ligebehandling, udvælgelse og tildeling
Udtalelse af 28. oktober 2004
Skov- og Naturstyrelsen (SNS) udbød en aftale om distribution, lagerførelse og finansiering af et beklædningsprogram. Det fremgik af udbudsmaterialet, at tilbudsgivere skulle prissætte en række nærmere bestemte beklædningsgenstande.

Styrelsen modtog en klage over, at det ikke havde været muligt at indhente priser på enkelte beklædningsgenstande fra SNS' leverandører. Klager anførte, at det derfor kun var muligt for den tidligere leverandør at byde på opgaven.

Styrelsen udtalte, at ordregiver skal sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgivere. Alle tilbudsgivere skal derfor have adgang til de samme oplysninger. Styrelsen fandt det dog ikke godtgjort i sagen, at klager ikke kunne indhente de relevante oplysninger.

Styrelsen kritiserede imidlertid udvælgelsen af tilbudsgivere. SNS havde opstillet et pointsystem for udvælgelse af tilbudsgivere, der indeholdt tre udvælgelseskriterier. Tilbudsgivere tildeltes point fra 0-8 og skulle mindst opnå et samlet gennemsnitligt vægtet pointtal på 5. Systemet var ikke umiddelbart i strid med udbudsreglerne. I den konkrete sag kunne der dog være risiko for, at tilbudsgivere, der ikke opfyldte mindstekravene for samtlige udvælgelseskriterier, alligevel ville blive udvalgt, såfremt det samlede vægtede gennemsnit nåede 5 point.

SNS forbeholdt sig tillige ret til, såfremt der efter en evaluering af tilbuddene var en pointforskel på 5 pct. eller mindre mellem to eller flere tilbud, at vælge et af disse tilbud, uanset det ikke havde det højeste pointtal. Dette gav efter styrelsens opfattelse SNS mulighed for frit at vælge mellem de tilbud, som lå i toppen af pointskalaen. Styrelsen fandt, at dette var i strid med udbudsreglerne.

Styrelsen indstillede derfor, at SNS skulle sikre, at der skete en individuel bedømmelse for hvert mindstekrav. Således skal en tilbudsgiver for at blive udvalgt overholde samtlige mindstekrav. Endelig skal kontrakten tildeles til den tilbudsgiver, der opnår det højeste pointtal. SNS må således ikke frit vælge en anden tilbudsgiver.

SNS fulgte herefter styrelsens indstilling.

Rådgiverhabilitet
Udtalelse af 3. december 2004
En kommune udbød totalrådgivning i forbindelse med renovering og modernisering af pleje- og ældreboliger. To af tildelingskriterierne, der tilsammen vægtede 60 pct., var "organisation" og "organisering af opgaven". Det var ikke nærmere præciseret, hvad kommunen ville lægge vægt på i relation til disse to kriterier. Kommunen prækvalificerede et arkitektfirma, der havde været totalrådgiver for renovering og ombygning af en tilsvarende bebyggelse. Firmaet havde også lavet en forundersøgelsesrapport bl.a. for de bebyggelser, der var omfattet af udbuddet.

Kommunen havde bearbejdet rapporten ved at vælge et af flere projekter og ved at udarbejde et programoplæg, der indeholdt en nærmere beskrivelse af de enkelte delprojekter. Den bearbejdede rapport indgik i udbudsmaterialet.

Styrelsen fandt, at firmaet gennem det forudgående samarbejde med kommunen havde opnået en konkurrencefordel. Firmaet havde herved fået et bedre kendskab til bebyggelserne og til kommunens organisering og ønsker. Herunder ville firmaet have et bedre grundlag for at vurdere, hvad kommunen ville lægge vægt på ved tildeling af kontrakten. Efter en samlet vurdering fandt styrelsen derfor, at kommunen burde udelukke firmaet fra at deltage i konkurrencen.

Kommunen var uenig i styrelsens vurdering, og den valgte at bedømme alle indkomne bud. Kommunen fandt imidlertid ikke, at firmaets tilbud var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Kommunen meddelte styrelsen, at den ville indgå aftale med en af de øvrige tilbudsgivere. Da de fordele, som firmaet evt. måtte have fået, således ikke havde haft betydning for tildeling af kontrakten, fandt styrelsen ikke grund til at foretage sig yderligere i sagen.

Vejledende udtalelser

Brug af serviceattester
Udtalelse af 19. januar 2004
Styrelsen blev spurgt, om der er grænser for, hvor gammel en serviceattest må være.

En serviceattest er et bevis for, at en leverandør ikke befinder sig i nogen af de situationer, der ifølge direktiverne berettiger ordregiver til at udelukke en leverandør fra at deltage i en udbudsprocedure. Direktiverne indeholder dog ikke regler om, hvor gammel en serviceattest må være, når den bruges ved prækvalifikation eller afgivelse af tilbud.

Styrelsen fandt, at den praksis, hvorefter ordregiver i udbudsbetingelserne fastsætter, hvor gammel en sådan attest må være, er acceptabel.

Mængdeberegning for udbud
Udtalelse af 19. april 2004
Styrelsen blev spurgt om brug af mængdeberegninger ved udbud af bygge- og anlægsopgaver. Herved forstås, at ordregiver angiver mængden for forbrug af materiale allerede i udbudsmaterialet. Således konkurrerer tilbudsgivere ikke på dette punkt.

Hverken tilbudsloven eller bygge- og anlægsdirektivet forholder sig til detaljeringsgraden af udbudsgrundlaget. Begge regelsæt forudsætter, at udbudsmaterialet er tilstrækkeligt klart til, at tilbudsgivere kan afgive tilbud. Vilkårene for at afgive tilbud skal være ens for alle tilbudsgivere. Disse må altså ikke indeholde diskriminerende eller favoriserende elementer, og alle tilbudsgivere skal bedømmes på baggrund af de samme kriterier.

Bygherren kan vælge at tildele ordren efter kriteriet "det laveste bud" eller "det økonomisk mest fordelagtige bud". Bygherren skal foretage valget på forhånd, og dette skal være kendt af alle tilbudsgivere. Ved det økonomisk mest fordelagtige bud kan bygherren lægge vægt på andre forhold end prisen. Det betyder, at bygherren får et spillerum med hensyn til, hvordan denne vil tilrettelægge udbuddet, og hvilke konkurrenceparametre denne vil anvende.

Styrelsen fandt ikke, at der var noget i vejen for, at bygherren vælger at oplyse om mængder, mål, m.v. som en del af udbudsmaterialet. I sådanne tilfælde samler konkurrencen sig om andre dele af opgaven end mængdeberegning.

Kategorisering af anlægsarbejde
Udtalelse af 30. april 2004
Styrelsen modtog et spørgsmål om, hvordan en anlægsgartners arbejde skal kategoriseres.

Styrelsen udtalte hertil, at arbejdet kan opdeles i flere forskellige typer af ydelser. Reglerne for disse grupper af ydelser er forskellige. Tjenesteydelser er omfattet af enten bilag I A eller bilag I B. Bilag I A omfatter ydelser vedr. bortskaffelse af affald, rensning og lignende. Bilag I B omfatter ydelser vedr. skovbrug, havebrug og vedligeholdelse af arealer. Tjenesteydelser, der vedr. beskyttelse af natur- og landskab eller ydelser inden for havebrug og vedligeholdelse af arealer, kan dog blive omfattet af bilag I A. Dette er tilfældet, hvis de har karakter af oprydning eller rengøring. Indgår ordregiver aftale om en ydelse, der indeholder elementer af både bilag I A og I B, skal dette ske efter det regelsæt, som den største del af ydelsen er omfattet af.

En anlægsgartners arbejde vil også kunne være bygge- og anlægsarbejde, når arbejdet dog ikke vedrører træer, buske, planter o.lign. Det kan fx være nedrivnings-, jord- og stenarbejder, fx sti- og flisearbejde.

Brug af arbejdsklausuler
Udtalelse af 22. juni 2004
Styrelsen udtalte sig om, hvorvidt brug af arbejdsklausuler er i strid med fællesskabsreglerne.

Danmark har tiltrådt ILO-konventionen. Herefter skal statslige ordregivere i offentlige kontrakter om bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser medtage en arbejdsklausul. Denne skal sikre alle arbejdere løn og andre arbejdsvilkår, der ikke er mindre gunstige end dem, der gælder efter overenskomster, m.v. for andet arbejde af samme art. Arbejdsministeriet har henvist til, at også kommuner og amtskommuner gør det samme.

Kommissionen har udtalt, at en sådan klausul skal overholde den almindelige fællesskabsret. Den må således ikke være diskriminerende, og den skal være oplyst i udbudsmaterialet. En ordregiver kan altså ikke udelukke en virksomhed fra et offentligt udbud, fordi den ikke er medlem af en national kollektiv overenskomst.

Udbudsdirektiverne har ikke generelle regler om arbejdsklausuler. De tillader dog, at ordregiver kræver, at leverandøren respekterer forskellige bestemmelser om arbejdsforhold.

Styrelsen fandt i den forbindelse, at en ordregiver kan kræve, at medarbejdere behandles i overensstemmelse med gældende overenskomster. En arbejdsklausul, der sikrer arbejdere løn og arbejdsvilkår, der ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for andet arbejde af samme art, er ikke diskriminerende.

Genudbud af et annulleret udbud
Udtalelse af 20. juli 2004
En ordregiver udbød et ombygningsarbejde, der var omfattet af tilbudsloven. Ordregiver aflyste imidlertid dette arbejde og annullerede udbuddet. På et senere tidspunkt besluttede ordregiver sig for alligevel at gennemføre arbejdet.

Styrelsen udtalte, at hvis en ordregiver vælger at gennemføre et annulleret arbejde, skal dette ske ved genudbud. Ordregiver kan ikke genbruge et tilbud, der har vundet det annullerede udbud. Dette skyldes hensynet til de mulige tilbudsgivere.

Endelig skal en begrundelse for at aflyse et udbud være saglig.

Beregning af kontraktværdi
Udtalelse af 26. august 2004
En offentlig virksomhed skulle bygge et biogasanlæg og en gødningsfabrik. Formålet med biogasanlægget var at levere el til de offentlige elnet. Virksomheden bad styrelsen vurdere, om kontraktværdien skulle beregnes samlet.

Styrelsen udtalte, at et sådant anlæg er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet (FSVD). En gødningsfabrik er derimod ikke omfattet, når ordregiver etablerer den i et andet øjemed end udøvelse af de aktiviteter, der er omfattet af FSVD. Om kontraktværdien skal beregnes samlet afhænger af, om der er tale om ét samlet eller to separate arbejder. Et arbejde er resultatet af et hele af et bygge- og anlægsarbejde, der i sig selv skal opfylde en økonomisk og teknisk funktion.

Er der tale om ét samlet arbejde, gælder reglerne for den aktivitet, der udgør kontraktens største del. Den samlede kontrakt skal således i EU-udbud, når denne del er omfattet af FSVD, og den samlede kontraktværdi overstiger tærskelværdien. Er der tale om to selvstændige arbejder, vil kun biogasanlægget være omfattet af FSVD. Indgår ordregiver særskilte kontrakter for de to anlæg, skal kun biogasanlægget i EU-udbud, og kun når kontraktværdien for dette anlæg overstiger tærskelværdien. Vælger udbyder derimod at indgå én samlet kontrakt, uanset at der er tale om to selvstændige arbejder, vil princippet om kontraktens hovedgenstand igen spille ind. Der skal i dette tilfælde ske udbud af kontrakten, hvis den samlede kontraktværdi overstiger tærskelværdien.

Beregning af kontraktværdi
Udtalelse af 23. september 2004
En selvejende institution var gået i gang med at modernisere flere boligafdelinger. Dette skete over fem indbyrdes afhængige etaper. Hver afdeling var en selvstændig juridisk enhed. Tilsynskommunen bad styrelsen om at vurdere, om der skulle ske en samlet beregning af kontraktværdien.

Styrelsen udtalte, at hver enkel selvstændig juridisk enhed er en ordregivende myndighed. Når flere enheder indgår aftaler, afhænger det af en konkret vurdering, om disse skal ses som en sammenslutning af ordregivere eller som selvstændige ordregivere. Er der tale om flere enheder, der i fællesskab udfører et teknisk samlet projekt, må aftalen anses for at være indgået af en sammenslutning af ordregivere.

For så vidt angår spørgsmålet, om der skal ske en samlet beregning af tærskelværdien, afhænger det af, om der er en sammenhæng mellem aftalernes art og formål. Når der er en samlet plan for projektet, og de forskellige etaper hver især forudsætter gennemførelsen af andre etaper, taler det for, at der er den nødvendige tilknytning mellem kontrakterne. I sådanne tilfælde vil kontrakterne som udgangspunkt blive lagt sammen. Styrelsen fandt ikke, at det betyder noget, om opgaven af praktiske årsager ikke bliver gennemført i tidsmæssig sammenhæng. Det væsentlige er, om der er tale om et samlet projekt.

Forhandling hvor der kun er indkommet ét konditionsmæssigt bud
Udtalelse af 8. oktober 2004
Styrelsen udtalte, at et forbud mod forhandling generelt er anerkendt i den udbudsretlige teori og praksis. Rådet og Kommissionen har også i en erklæring udtalt, at der ikke kan forhandles om grundlæggende elementer i et udbud. Dette skyldes især hensynet til, at et udbud skal være gennemsigtigt, og at ordregiver skal behandle alle tilbudsgivere lige.

Ordregiver kan ved et offentligt eller et begrænset udbud risikere kun at modtage ét konditionsmæssigt bud. I sådanne tilfælde finder styrelsen, at risikoen for ulige behandling af tilbudsgivere og varetagelse af usaglige hensyn er mindre fremtrædende end ved forhandling med flere bydende. Et ufravigeligt forbud mod forhandling ville resultere i, at ordregiver i en sådan situation var tvunget til at aflyse udbuddet eller acceptere det eneste konditionsmæssige tilbud. Dette vil være utilfredsstillende for både ordregiver og tilbudsgiver, når begge er interesserede i at forhandle sig frem til en løsning.

Styrelsen fandt derfor, at der i disse afgrænsede tilfælde må være en vis adgang til at forhandle med den pågældende tilbudsgiver. Dette må dog ikke ende med en kontrakt, der afviger fra grundlæggende elementer i det oprindelige udbud.

Afgivelse af regnskabsoplysninger
Udtalelse af 19. oktober 2004
Styrelsen modtog et spørgsmål, om en tilbudsgiver har en pligt til at afgive regnskabsoplysninger som bevis for sin finansielle og økonomiske formåen, når denne er organiseret i et I/S.

En virksomhed kan kun pålægges at fremlægge sin balance eller dele heraf, hvis den efter national lovgivning er forpligtet til at offentliggøre disse oplysninger. En sådan forpligtigelse synes ikke at være pålagt et I/S. Man kan således ikke pålægge et I/S at indsende årsregnskaber eller dele heraf, som jo bl.a. indeholder opgørelsen af balancen. Man kan derimod altid kræve oplysninger om omsætning og en relevant erklæring fra tilbudsgivers pengeinstitut.

Anvendelsesområdet for supplerende ydelser
Udtalelse af 17. november 2004
Et amt skulle indgå aftale om varetagelse af amtets kørselsopgave. Amtet havde udbudt selve kørslen og bestillings- og planlægningsfunktionen hver for sig. Dette skete for at effektivisere den samlede kørselsopgave. Amtet indgik kontrakter med to forskellige virksomheder. Efterfølgende konstaterede amtet dog, at bestillings- og planlægningsopgaven ikke kunne varetages selvstændigt på tilfredsstillende vis. Amtet ville derfor indgå aftale med kørselsentreprenøren om bestillings- og planlægningsopgaven. Denne aftale skulle løbe i det sidste år af kørselskontrakten.

Styrelsen udtalte, at en ordregiver kan anvende bestemmelsen om supplerende ydelser, hvis den supplerende ydelse er blevet nødvendig for udførelsen af den oprindelige ydelse på grund af uforudsete omstændigheder. Den supplerende ydelse må ikke overstige 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt. Endelig må ydelsen ikke teknisk eller økonomisk kunne adskilles fra den oprindelige ydelse uden væsentlig ulempe for udbyderen, eller den skal være blevet absolut nødvendig af hensyn til den fuldstændige gennemførelse af den oprindelige aftale.

Styrelsen fandt på dette grundlag, at betingelserne for at anvende bestemmelsen om supplerende ydelser var opfyldt. Amtet kunne indgå en aftale med kørselsoperatøren om planlægning af kørslerne, i perioden frem til en ny samlet kontrakt kunne træde i kraft.

14.7 DANSKE DOMME OG KENDELSER FRA EF-DOMSTOLEN

I 2004 har de danske domstole afgjort tre udbudssager. EF-Domstolen har afgjort otte sager på området. Udvalgte afgørelser er gengivet nedenfor.

Højesterets dom af 10. februar 2004
Skjortegrossisten A/S mod Post Danmark²
Sagen handlede om Post Danmarks offentlige udbud af uniformsdele efter vareindkøbsdirektivet. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige bud.

Skjortegrossisten klagede til Klagenævnet. Her fik klager medhold i, at Post Danmark havde overtrådt udbudsreglerne ved at sammenblande kriterierne for udvælgelse og tildeling. Post Danmark havde endvidere ved evalueringen af tilbuddene overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved ikke at offentliggøre samtlige tildelingskriterier i udbudsbekendtgørelsen og ved ikke i hverken udbudsbekendtgørelsen eller -materialet at oplyse om det pointsystem, Post Danmark agtede at anvende. Endelig fandt Klagenævnet, at Post Danmark havde overtrådt indkøbsdirektivets regler ved ikke at give en fyldestgørende begrundelse for, hvorfor klagers tilbud ikke blev taget i betragtning. Klagenævnet fandt ikke, at disse overtrædelser var uvæsentlige, men efter en samlet vurdering ud fra en afvejning af hensynet til begge parter skulle udbuddet dog ikke annulleres.

Efterfølgende anlagde klager erstatningssag ved Østre Landsret. Principalt med påstand om positiv opfyldelsesinteresse, subsidiært med krav om negativ kontraktinteresse.

Østre Landsret fandt, at da udbuddet ikke var blevet annulleret, kunne kravet om positiv opfyldelsesinteresse kun tages til følge, hvis klager kunne godtgøre, at denne ville have fået ordren, hvis udbudsreglerne var blevet overholdt. Landsretten fandt, at Post Danmark havde foretaget skønnet over, hvilket tilbud der var det økonomisk mest fordelagtige, på et sagligt grundlag. Klager havde herefter ikke godtgjort, at denne ville have fået ordren, hvis udbudsreglerne var blevet overholdt.

Østre Landsret fandt videre, at der ikke var grundlag for at antage, at klager ville have undladt at afgive tilbud, hvis udbudsreglerne var blevet overholdt. Klager kunne derfor heller ikke kræve negativ kontraktinteresse.

Østre Landsret frifandt derfor Post Danmark.

Højesteret stadfæstede efterfølgende Landsrettens dom.

Vestre Landsrets dom af 16. marts 2004
Århus Amt mod Judex A/S³
Århus Amt udbød levering og servicering af udstyr til iltbehandling af patienter i eget hjem. Dette skete ved offentligt udbud. Der indkom kun tilbud fra en enkelt leverandør, Judex A/S. Dette tilbud var ukonditionsmæssigt, hvorfor amtet valgte at gå over til udbud efter forhandling. Judex og nogle andre leverandører blev indkaldt til forhandling, og amtet valgte at indgå kontrakt med en af disse andre leverandører.

Judex klagede til Klagenævnet, der ved kendelse af 14. september 2001 fastslog, at Judex' oprindelige tilbud var ukonditionsmæssigt. Herefter havde amtet været berettiget til at gå over til udbud efter forhandling. Klagenævnet fandt imidlertid, at Judex ikke forinden var blevet klart informeret om, at det oprindelige udbud var annulleret. Ligeledes var der sket en væsentlig ændring af udbudsbetingelserne i forhold til det oprindelige udbud. Endelig havde amtet overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed: Judex havde ikke haft mulighed for, som de øvrige virksomheder, at byde på en traditionel løsning, og flere virksomheder var blevet presset til at nedsætte deres pris under henvisning til, at deres tilbud var højere end de øvrige tilbudsgiveres pris.

Ved en efterfølgende erstatningssag fandt Klagenævnet ved kendelse af 3. juli 2002, at der var sket yderligere en overtrædelse. Amtet havde nemlig indgået kontrakt om leasing, selvom det var indkøb, der var udbudt. Dette var endnu en væsentlig ændring, som Judex heller ikke var givet mulighed for at byde på. Fsva. erstatning, var Judex' oprindelige tilbud ukonditionsmæssigt, og en evt. erstatningspligt kunne derfor kun omfatte tab i forbindelse med udbuddet efter forhandling. Da amtet havde begået en række overtrædelser, fandt Klagenævnet, at amtet skulle betale positiv opfyldelsesinteresse til Judex på 2 mio. kr.

Begge sager blev indbragt for Vestre Landsret. Landsretten opretholdt Klagenævnets kendelse af 14. september 2001. Landsretten fandt imidlertid ikke, at ændringen fra salg til leasing var væsentlig. Landsretten mente heller ikke, at der var grundlag for at pålægge positiv opfyldelsesinteresse til Judex. Flertallet henviste til, at det var uklart, om Judex ville have fået ordren, hvis amtet ikke havde begået fejl. Derimod skulle amtet betale negativ kontraktinteresse til Judex, fastsat skønsmæssigt til 150.000 kr.

Retten i Brønderslevs dom af 20. august 2004
Kruse & Mørk A/S mod Jetsmark Energiværk a.m.b.a.⁴
Et kraftvarmeværk skulle udvide sit motoranlæg og indhentede dertil nogle tilbud på levering og montering af et styringsanlæg. Værket indgik kontrakt med én af tilbudsgiverne. En anden tilbudsgiver klagede til Klagenævnet over, at denne licitation var sket i strid med tilbudsloven. Klagenævnet afviste imidlertid klagen, idet værket ikke var en ordregivende myndighed i bygge- og anlægsdirektivets forstand og dermed heller ikke var omfattet af udbudspligten efter tilbudsloven. Eftersom værket heller ikke udtrykkeligt og utvetydigt havde tilkendegivet, at tilbudsloven ville blive fulgt, var udbuddet ikke omfattet af tilbudsloven.

Sagen blev indbragt for Retten i Brønderslev, der dømte i overensstemmelse med Klagenævnets kendelse.

EF-Domstolens sag C-230/02, Grossmann Air Service.
12. februar 2004⁵
Det østrigske finansministerium udbød charterflyvning for regeringen og dens delegationer. En virksomhed, Grossmann, indhentede udbudsbetingelserne men afholdt sig fra at afgive tilbud. Finansministeriet underrettede Grossmann om beslutningen om tildeling til en anden virksomhed. Herefter klagede Grossmann til et østrigsk klageorgan over, at udbudsbetingelserne indeholdt diskriminerende krav. Klageorganet afviste klagen med tre begrundelser. For det første havde Grossmann ikke retlig interesse i at klage, da Grossman ikke selv kunne levere alle udbudte ydelser. For det andet havde Grossmann ikke afgivet tilbud. Endelig havde klageorganet ikke kompetence til at annullere et udbud, når der var indgået kontrakt. Den østrigske forfatningsdomstol annullerede imidlertid afgørelsen, idet sagen ikke var blevet forelagt EF-Domstolen. Klageorganet behandlede herefter sagen igen. Under den gentagne behandling blev EF-Domstolen hørt.

EF-Domstolen udtalte, at det første kontroldirektiv ikke er til hinder for at afvise en klage over et udbud fra en virksomhed, der ikke har deltaget i udbuddet med den begrundelse, at udbudsmaterialet indeholdt diskriminerende betingelser, men som alligevel ikke har klaget herover inden tildelingen af kontrakten. Det første kontroldirektiv er derimod til hinder for, at en klager anses for at have mistet sin interesse i at opnå kontrakten, fordi klager ikke har indbragt sagen for et mæglingsorgan.

Af EF-Domstolens dom kan det udledes, at en klager ikke kan afvises alene med den begrundelse, at denne har valgt ikke at afgive tilbud. Dvs. at potentielle tilbudsgivere har klageadgang. Klage skal dog indgives straks og må ikke afvente udbuddets afslutning. I modsat fald ville det stride mod kontroldirektivets formål om hurtighed og effektivitet.

EF-Domstolens sag C-212/02, Kommissionen mod Østrig
24. juni 2004⁶
Efter østrigsk lovgivning faldt beslutning om tildeling sammen med kontraktindgåelse. Almindeligvis fik kun den vindende tilbudsgiver besked om denne beslutning. Når en kontrakt er indgået mellem ordregiver og den vindende tilbudsgiver, har østrigske klageorganer ikke kompetence til at annullere udbyders beslutning.

Kommissionen fandt, at forbigåede tilbudsgivere ikke i alle tilfælde havde mulighed for at få tildelingsbeslutningen annulleret. Kommissionen anlagde derfor sag mod Østrig med påstand om, at Østrig ikke havde opfyldt sin forpligtelse efter kontroldirektivet.

EF-Domstolen gav Kommissionen medhold. Efter kontroldirektiverne skal alle tilbudsgivere have besked om tildelingsbeslutningen, inden kontrakten indgås. Der skal desuden gå en rimelig tid mellem denne underretning og kontraktindgåelsen.

Østrig havde forinden ændret reglerne i overensstemmelse hermed. Domstolen tog ikke hensyn hertil, da ændringen først var sket efter den frist, Kommissionen havde fastsat i sin begrundede udtalelse.

EF-Domstolens sag C-125/03, Kommissionen mod Tyskland
9. september 2004⁷
Nogle tyske kommuner indgik kontrakter om afhentning af affald uden udbud. Tyskland erkendte over for Kommissionen, at der herved var sket en overtrædelse af tjenesteydelsesdirektivet. Efter tysk ret var der ikke mulighed for at bringe kontrakterne til ophør, men alene at ikende erstatningsansvar. Tyskland havde dog givet tilsagn om, at der ikke ville ske sådanne overtrædelser i fremtiden. Tyskland fandt derfor ikke, at det var nødvendigt, at EFDomstolen skulle tage stilling til spørgsmålet i realiteten.

Domstolen fandt ikke, at Domstolen var afskåret fra at behandle sagen, fordi Tyskland havde erkendt overtrædelsen.

Domstolen udtalte, at kontroldirektiverne giver mulighed for, at medlemsstater kan begrænse sanktioner for overtrædelse af udbudsreglerne til erstatningsansvar, når kontrakten er indgået. Det betyder dog ikke, at ordregivere under alle omstændigheder skal anses for at have handlet i overensstemmelse med udbudsreglerne.

Domstolen slog fast, at Tyskland havde overtrådt tjenesteydelsesdirektivet.

EF-Domstolens sag C-385/02, Kommissionen mod Italien
14. september 2004⁸
En italiensk ordregiver havde indgået kontrakt om opstemning og vandstandsregulering af nogle bjergfloder. Italien mente, at bestemmelsen om udbud efter forhandling uden forudgående bekendtgørelse kunne anvendes. Der var derfor ikke sket udbud.

Italien fremførte som argument, at arbejdet af tekniske årsager kun kunne overdrages til en bestemt entreprenør. EF-Domstolen slog fast, at det er ordregiver, der skal godtgøre, at dette er tilfældet. Domstolen fandt ikke, at Italien konkret havde godtgjort dette.

Italien argumenterede videre for, at der var tale om en tvingende nødvendighed. Domstolen svarede hertil, at den tvingende nødvendighed under ingen omstændigheder må kunne tilskrives ordregiver. I den konkrete sag fandt Domstolen, at nogle påberåbte forhold skyldtes ordregivers egen planlægning.

Endelig anførte Italien, at kontrakten omfattede arbejde, der var en gentagelse af tilsvarende arbejde. Domstolen fandt, at den gældende treårs-frist for brug af denne bestemmelse var overskredet. Denne løber nemlig fra indgåelsen af den oprindelige kontrakt og ikke, som anført af Italien, fra færdiggørelsen af arbejdet i henhold til den oprindelige kontrakt.

Domstolen fastslog herefter, at Italien havde overtrådt bygge- og anlægsdirektivet.

EF-Domstolens sag C-340/02, Kommissionen mod Frankrig
14. oktober 2004⁹
En fransk ordregiver skulle ombygge et rensningsanlæg. Projektering og udførelse blev opdelt i tre faser:

1. Analyse
2. Detailprojektering med konsekvensanalyse og bistand ved udbud mht. udførelse
3. Indhentning af tilbud på udførelse og udførelse af arbejdet

Ordregiver afholdt ved EU-udbud en projektkonkurrence om fase 1. Ordregiver tildelte herefter kontrakten for fase 2 til vinderen af projektkonkurrencen. Kontrakt for fase 3 blev tildelt efter EU-udbud.

Kommissionen anlagde sag med påstand om, at der skulle være sket særskilt EU-udbud for fase 2.

Frankrig fremførte, at udbud for fase 2 ikke var nødvendigt, da man i projektkonkurrencen havde anført, at vinderen af projektkonkurrencen kunne anmodes om at medvirke ved gennemførelsen af sit forslag efter fase 2. Domstolen svarede hertil, at enhver kontrakts genstand og kriterier for tildeling skal defineres klart. Dette følger af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. En kontrakt kan således ikke tildeles på grundlag af kriterierne for tildeling af en anden kontrakt.

Frankrig fremførte videre, at en aftale om fase 2 kunne indgås uden forudgående udbudsbekendtgørelse, når den er et led i en projektkonkurrence, og det i vilkårene er fastsat, at kontrakten skal indgås med vinderen. Domstolen fastslog, at der skal være en direkte funktionel sammenhæng mellem projektkonkurrencen og den aftale, der skal indgås på grundlag af den. Opgaven for fase 2 var ikke et led i konkurrencen, da denne kun angik fase 1. Det var endvidere heller ikke fastsat i konkurrencens vilkår, at kontrakt ville blive indgået med vinderen.

Kommissionen fik således medhold i, at der skulle være sket særskilt udbud for fase 2.

Fodnoter

1 Europa-Parlamentet og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF (udbudsdirektivet) og direktiv nr. 2004/17/EF (forsyningsvirksomhedsdirektivet).

2 UfR 2004 s. 1294H.

3 Sagerne B-2567-01 og B-1979-02.

4 Sag BS 1-767/2003.

5 Endnu ikke offentliggjort i Saml.

6 Endnu ikke offentliggjort i Saml.

7 Endnu ikke offentliggjort i Saml.

8 Endnu ikke offentliggjort i Saml.

9 Endnu ikke offentliggjort i Saml.

Version 1.0 Juni 2005 • © Konkurrencestyrelsen. Udgivet af Konkurrencestyrelsen, http://www.ks.dk/
Elektronisk publikation fremstillet efter Statens standard for elektronisk publicering