Forside - Indhold - Forrige/Næste "Konkurrenceredegørelse 2005" KAPITEL 10
Konkurrence og viden
10.1 RESUMÉ OG KONKLUSIONER
Viden er virksomhedernes vigtigste værktøj i konkurrencen især i den øgede globale konkurrence mod virksomheder i Østeuropa og i lande uden for Europa, hvor lønniveauet er betydeligt lavere end i Danmark. Viden er nødvendig for at sikre, at der skabes nye jobs i Danmark med andre jobfunktioner, når arbejdspladser i fremstillingsvirksomheder outsources til Asien.
Konkurrenceforholdene spiller en afgørende rolle for, hvordan viden skabes og anvendes i virksomhederne og dermed for virksomhedernes mulighed for at klare sig på de globaliserede markeder. Erfaringerne viser, at virksomheder, der er udsat for konkurrencepres, forsker og udvikler mere. Også forskere har godt af at konkurrere. En stærk konkurrencepolitik kan derfor fremme vidensamfundet.
Når virksomheder udvikler og innoverer, stræber de efter at positionere sig som unikke på en eller anden måde. Det unikke kan ligge i virksomhedens produkter, i dens design og branding, i dens service osv. Denne stræben er sund og nyttig, og det kan være afgørende for virksomhedernes evne til at konkurrere globalt, at der er adgang til at beskytte sin viden i form af intellektuel ejendomsret (IPR) som fx patenter.1
Til gengæld er det vigtigt at sikre, at beskyttelsen ikke går for vidt – fx at et patent ikke er for bredt – fordi det vil skade den sunde konkurrence. Forudsætningen for at få meddelt et patent bør til stadighed være, at der er tilstrækkeligt opfindelseshøjde, dvs. patenter må ikke gives på opfindelser, der ikke er tilstrækkeligt nyskabende.2 Her tyder noget på, at de europæiske patentregler sikrer dette bedre end de amerikanske. Omvendt er det europæiske system hæmmet af, at patentsager behandles forskelligt af domstolene i de enkelte medlemslande. Det er derfor fortsat vigtigt at arbejde for etablering af en fælles europæisk patentdomstol.
Konkurrencepolitikken yder et direkte og positivt bidrag til konkurrencen på de globale markeder og dermed til vidensamfundet. Danske virksomheder skal ikke primært overleve på den forskning og udvikling, der sker i Danmark – selv om denne er vigtig. Det afgørende er, om danske virksomheder formår at udnytte den viden, der frembringes i resten af verden. Her er et højt dansk F&U-niveau en klar fordel, for det er som regel kun forskere på et givet område, der har indsigt til at kunne vurdere andre forskeres resultater og arbejde videre med dem. Men det er formentlig af endnu større betydning, at der er velfungerende globale markeder for viden – især IPR.
I mange brancher er der en tendens til, at virksomheder i alle lande patenterer flere og flere opfindelser. Det betyder, at man i dag ofte skal have adgang til et stort antal patenter for at kunne fremstille en ny teknologi – fx en ny mobiltelefon. Ofte kan virksomheder handle sig adgang til denne viden via licensaftaler, men ikke altid. Blandt andet kan uigennemsigtige markeder vanskeliggøre handel med viden. Det skaber et problem, der kan løses på forskellige måder. En måde er, at nogle få virksomheder i en branche bytter patenter med hinanden. En anden måde er at oprette en patentpulje med regler for, hvordan puljen deles. Begge måder kan fungere godt – men hvis puljen holder andre virksomheder ude, kan det på sigt hæmme vækst og udvikling og fx være til skade for danske virksomheder, der ofte er mindre aktører på markedet.
Udviklingen i de seneste år har rejst en række spørgsmål om balancen mellem IPR og konkurrence. Det er vigtigt at fastholde en god balance mellem patentsystemets videnfremmende og konkurrencebegrænsende sider. Nogle af spørgsmålene kan have stor betydning for, hvordan Danmark klarer sig i den globale konkurrence. Dette kapitel bidrager til diskussionen og indeholder nogle bud på løsninger. Men forholdet er imidlertid så komplekst, at der fortsat er mange ubesvarede spørgsmål. Konkurrencestyrelsen vil derfor i de kommende år arbejde videre med de rejste spørgsmål i samarbejde med Patent- og Varemærkestyrelsen.
Kapitlet lægger ikke op til at begrænse patentsystemet eller andre eneretssystemer. IPR-systemerne er en vigtig del af en moderne vækstpolitik og en afgørende forudsætning for, at Danmark også fremover kan klare sig i den globale konkurrence.
Analyserne i kapitlet lægger op til følgende anbefalinger: - Handel med viden fremmer væksten – også når handelen sker mellem konkurrerende virksomheder. Handel med viden bør kun bremses, hvis den efter en konkret vurdering er konkurrencebegrænsende. Det er derfor et problem, at de eksisterende regler på dette område, nemlig Kommissionens såkaldte gruppefritagelse for teknologioverførselsaftaler, er så komplicerede, at virksomhederne ikke bruger dem. Bl.a. forudsætter reglerne, at virksomhederne selv skal opgøre deres markedsandele – hvilket gør det usikkert for en virksomhed, om den befinder sig inden for eller uden for gruppefritagelsen. Styrelsen har derfor taget kontakt til Kommissionen for at drøfte, om gruppefritagelsen kan opblødes, eller om den med fordel kan ophæves.
- Også vilkårene for at handle med viden bør gøres nemmere. På nogle områder er handelen vanskeliggjort af, at rettigheder ligger spredt på mange forskellige hænder, og af at det kan være uoverskueligt, hvilke patenter der er "til salg". Det vil derfor være en god idé at undersøge mulighederne for at etablere en videnbørs, hvor virksomheder kan købe og sælge beskyttet viden.
- Til gengæld skal det sikres, at handelen med viden kommer alle til gode og ikke udelukker konkurrenter. Hvis handelen begrænser konkurrencen, kan det være i strid med konkurrenceloven. Hvis fx virksomheder, der tilsammen har en betydelig markedsmagt, bytter viden, skal mindre virksomheder også have adgang til de samme rettigheder på lignende vilkår. Og hvis en eller flere virksomheder i kraft af beskyttet viden har etableret en de facto standard på et område, skal andre virksomheder også kunne få adgang til standarden.
- Reglerne om tvangslicenser bør skærpes. Efterhånden som virksomheder i stadigt stigende omfang anvender IPR, øges behovet for kontrol med, at beskyttelsen ikke misbruges til skade for konkurrencen. Som udgangspunkt er det en fordel for alle, at virksomheder patenterer, fordi deres viden dermed offentliggøres. Alternativet kan i mange tilfælde være, at virksomheden holder sin viden hemmelig. Men det er et problem, at nogle virksomheder i stigende omfang patenterer defensivt – dvs. tager patenter, som især er udtaget for at forhindre andre i at anvende en given viden, eller for at have "noget at true med" i patenttvister. Bl.a. som svar herpå har lovgivningen i mange lande, herunder Danmark, gjort det muligt at kræve tvangslicenser. Problemet er imidlertid, at denne regel ikke fungerer, fordi det er tungt og svært for mindre konkurrenter at føre disse sager. På linie med hvad andre lande har gjort, vil det derfor være en god ide at fastslå i dansk lovgivning, at konkurrencehensyn skal indgå i vurderingen af sådanne sager.
10.2 KONKURRENCENS INDVIRKNING PÅ F&UKonkurrencesituationen på et marked kan have flere – og modsatrettede – effekter på, hvor meget ny viden aktørerne på markedet frembringer.
På den ene side vil virksomheder på markeder med skarp konkurrence være motiveret til at gøre en ekstra indsats for at komme foran konkurrenterne. En oplagt måde at bringe en virksomhed i front er at innovere, så virksomheden kan tilbyde noget, som konkurrenterne ikke kan. Eller virksomheden kan forske i metoder til at producere varen billigere eller mere effektivt for derved at opnå en fordel i forhold til konkurrenterne. Jo mere en virksomhed oplever et konkurrencemæssigt pres, des større incitament vil virksomheden have til at udvikle nye metoder og produkter.
Hertil kommer, at der på markeder med mange aktører ofte vil være en tendens til, at der bliver skabt mange nye ideer, som kan blive til ny viden. Jo flere virksomheder, der er på markedet, des større en "idépulje" vil der være at tage fra.
På den anden side kan en skarp konkurrence på et marked medvirke til at begrænse frembringelsen af ny viden. Stærk konkurrence kan gøre det vanskeligt for en virksomhed, der har udviklet ny viden, at profitere på sin viden. Under stærk konkurrence vil der nemlig ofte være mange virksomheder på markedet, der let og hurtigt kan efterligne ny viden – fx ved at fremstille et lignende produkt. I sådanne tilfælde kan en virksomhed, der udvikler ny viden, ikke nødvendigvis dække omkostningerne dertil. Her vil der typisk være et behov for, at virksomhederne beskytter deres viden.
Endvidere kan virksomhederne have behov for en vis størrelse for at kunne frembringe ny viden. Selv om en ny ide kan være forholdsvis simpel, kan det være en forudsætning for at realisere ideen, at der bliver investeret betydeligt i forskning og udvikling. Et eksempel kunne være udvikling af et nyt medicinalprodukt. Der kan være stordriftsfordele forbundet med sådan F&U. Fx kan det være nødvendigt at oprette laboratorier, hvilket gør det vanskeligt for mindre virksomheder at være med.
Hvad viser danske data?
Konkurrencestyrelsen har lavet en empirisk undersøgelse af, hvilken rolle konkurrenceforholdene spiller for danske virksomheder i forhold til frembringelse af ny viden.3 Undersøgelsen benytter antallet af patentansøgninger fra danske virksomheder4 i perioden 1990-1999 som et mål for, hvor meget ny viden der frembringes.5 Antallet af patentansøgninger er ikke et perfekt mål for frembringelsen af ny viden. Bl.a. kan kun teknologiske opfindelser patenteres. Andre typer af viden kan beskyttes på andre måder, fx ved varemærker eller ophavsret.
Hvad angår den enkelte virksomheds størrelse viser undersøgelsen flere ting. For det første viser den, at der er stordriftsfordele i at frembringe ny (patenterbar) viden. Dels er større virksomheder i langt højere grad patentaktive end mindre virksomheder, og dels ansøger større virksomheder i gennemsnit om betydeligt flere patenter end mindre virksomheder, jf. figur 10.1. Stordriftsfordelene skyldes sandsynligvis, at der ofte er behov for en vis minimumsstørrelse for at kunne innovere effektivt.6
Figur 10.1: Patentansøgninger og gennemsnitlig virksomhedsstørrelse
Undersøgelsen viser dog også, at en stor del af patentaktiviteten sker i små eller endog meget små virksomheder, jf. også figur 10.2. Virksomheder med en årsomsætning under 200.000 kr. stod for 31 pct. af samtlige patentansøgninger i den betragtede periode. Og virksomheder med en årsomsætning under 1 mio. kr. stod for 54 pct. af ansøgningerne. Store virksomheder ansøger altså i gennemsnit om mange flere patenter end små virksomheder. Men små virksomheder står tilsammen for en ganske stor andel af samtlige patentansøgninger.
Figur 10.2: Samlet antal patentansøgninger og virksomhedsstørrelse
Virksomheder i brancher, hvor der hverken er en meget høj eller meget lav – men en mellemstærk – koncentration, er de mest patentaktive.7 I økonomisk teori kaldes dette "teorien om det omvendte U", jf. også Konkurrenceredegørelse 1999, kapitel 2. Dette bekræfter, at virksomhedernes incitament til at frembringe ny viden kan blive påvirket på flere og modsatrettede måder af øget konkurrence. Det er især i fremstillingssektoren, at virksomhederne er mest innovative i mellemkoncentrerede brancher.
Det betyder ikke, at patentaktiviteten kun foregår på mellemkoncentrerede markeder. Tværtimod viser figur 10.3, at der ansøges om et stort antal patenter på de mindst koncentrerede markeder. Virksomheder på mellemkoncentrerede markeder er i gennemsnit mere innovative. Men en stor del af den samlede videnproduktion sker altså på de mindst koncentrerede markeder. 19 pct. af samtlige patentansøgninger var fra virksomheder i brancher med HHI8 under 200, og 40 pct. fra virksomheder i brancher med HHI under 700.9
Figur 10.3: Samlet antal patentansøgninger i brancher med forskelligt koncentrationsniveau (HHI)
Hvad kan man konkludere heraf?
Undersøgelsens resultater skal fortolkes med varsomhed. Alligevel kan man med forsigtighed drage flere konklusioner om, hvad slap eller skarp konkurrence betyder i forhold til, hvor meget ny viden danske virksomheder udvikler.
Undersøgelsen viser, at der udvikles megen ny viden to forskellige steder. På den ene side er enkelte virksomheder meget patentaktive. Disse virksomheder er hovedsageligt større virksomheder og befinder sig i mellemkoncentrerede brancher.
På den anden side sker en lige så betydelig del af videnproduktionen hos mindre virksomheder i mindre koncentrerede brancher. Her ansøger de enkelte virksomheder ikke om særligt mange patenter. Men fordi der er mange af dem, står de tilsammen for en stor del af samtlige patentansøgninger.
Resultaterne kan skyldes, at der er nogle typer af viden, som større virksomheder og mellemkoncentrerede brancher er bedre egnet til at frembringe. Dette kunne skyldes stordriftsfordele i produktionen af viden.10 Og det vil sandsynligvis være den viden, som er meget dyr eller meget risikabel at fremstille. Her kan det være nødvendigt at have en vis cementeret position på markedet eller at have en tilstrækkelig stor virksomhed til at kunne foretage den nødvendige F&U.
Dette resultat har betydning for konkurrencepolitikken. Man kan bl.a. forestille sig situationer, hvor to videnproducerende virksomheder kan have fordele ved at samarbejde eller ved at slå sig sammen om et forskningsprojekt. Eller at en virksomhed kan have behov for en vis størrelse i forhold til markedet for at kunne innovere effektivt. Spørgsmålet kan også være aktuelt i sager om fusioner og joint ventures, der omfatter virksomheder, der producerer viden.
Konkurrencepolitikken skal respektere dette – og gør det allerede. Bl.a. har Konkurrencerådet i flere tilfælde accepteret anmeldte teknologisamarbejder, der kunne have en konkurrencebegrænsende effekt.11
Undersøgelsen konstaterer også, at der kan være brancheforskelle. Der er betydelig forskel mellem virksomheder inden for fremstillingssektoren og inden for servicesektoren. I servicesektoren er det i højere grad mindre virksomheder i mindre koncentrerede brancher, der skaber viden – eller i hvert fald patenterbar (teknologisk) viden. Dette kan også skyldes, at servicesektoren i højere grad frembringer viden, der beskyttes på anden måde end ved patenter – fx ved ophavsret. Endelig viser undersøgelsen, at der kun er en ringe videnproduktion i de stærkt koncentrerede brancher.
Disse resultater har også betydning for konkurrencepolitikken. De peger nemlig i retning af, at effektiv konkurrence øger videnfrembringelsen. 10.3 PATENTSYSTEMETS BETYDNING FOR INNOVATIONEn virksomhed, der udvikler ny viden, fx i form af et nyt produkt, kan risikere, at andre virksomheder kopierer dens viden. Hvis det sker, bliver virksomhedens mulighed for at tjene på sin viden forringet betydeligt. I mange tilfælde vil det betyde, at virksomheden ikke kan dække sine udgifter til F&U. Virksomheden vil derfor undlade at investere i ny viden.
Her spiller intellektuelle ejendomsrettigheder (IPR), herunder patenter, en vigtig rolle. Formålet med fx patenter er at øge innovation ved at skabe en ejendomsret til en specifik viden. Andre er udelukket fra at anvende eller efterligne den patentbeskyttede viden uden tilladelse fra indehaveren af patentet. Derved er patentindehaveren sikret bedre muligheder for at tjene på sin viden – og har større incitament til at udvikle den. Samtidig skal patenthaveren offentliggøre sin opfindelse – så andre kan lade sig inspirere af den. Patenter er altså et innovationsfremmende instrument. Men på den anden side kan patenter medvirke til at skabe markedsmagt og begrænse konkurrencen på et marked.
I takt med udviklingen dukker der hele tiden nye teknologiske områder op. Det er en naturlig og logisk følge af patentloven, at også opfindelser på sådanne nye områder kan patenteres – i det omfang der er tale om opfindelser med tilstrækkelig opfindelseshøjde. På nogle områder kan der være diskussion om, hvilke opfindelser der kan patenteres, eller hvor brede patenterne bør være. Dette er senest eksemplificeret på softwareområdet i debatten om computerimplementerede opfindelser. Også tidligere har man haft sådanne diskussioner på nye teknologiske områder, fx medicinalområdet. Især på nye teknologiske områder, der ofte er meget innovative, kan patenter have stor betydning for både konkurrence og udvikling.
Patentsystemet er løbende blevet udvidet i sit omfang. Dels til at omfatte nye lande, dels ved at forlænge løbetiden på patenter fra 15 til 17 til 20 år – og på nogle områder endda ud over de 20 år. Den danske patentlov er løbende blevet tilpasset udviklingen i de internationale patentregler. Det centrale spørgsmål bør i fremtiden være, hvordan en udvidelse af patentsystemet vil påvirke balancen mellem konkurrence og viden.
Boks 10.1: Patenter Hvad er et patent?
Et patent giver en eneret til at udnytte en opfindelse kommercielt i op til 20 år. Patentansøgningen bliver offentliggjort senest 18 måneder efter, der er ansøgt om et patent.
Hvad er betingelserne for at få et patent?
Betingelserne for at få et patent er, at der er gjort en opfindelse. Dvs. at der er skabt viden, der: - er ny,
- har opfindelseshøjde, og
- kan anvendes industrielt.
Nyhedskriteriet er vigtigt for at sikre, at man ikke giver en eneret på noget, som andre allerede anvender. Tilsvarende er kravet om opfindelseshøjde vigtigt for at sikre, at man ikke kan få patent på viden som er ny, men åbenbar.
Endelig er det et krav, at opfindelsen beskrives så detaljeret, at en fagmand på området ville kunne genskabe den ved hjælp af beskrivelsen. Dette krav er essentielt for at sikre, at alle kan få kendskab til den beskyttede viden og kan benytte den som inspiration til at udvikle andet nyt.
Hvad kan ikke patentbeskyttes?
Nogle opfindelser er på forhånd udelukket fra patentering. Det gælder fx rene softwareopfindelser, opdagelser, matematiske metoder og forretningskoncepter.
Patenter gælder for et år af gangen. Et patent kan løbe i op til 20 år, hvis patentet bliver fornyet hvert år.
Hvad koster et patent?
Det koster 3.000 kr. at søge om patent i Danmark. Hertil kommer en række andre gebyrer. Patentet bliver gradvist dyrere for hvert år, det gælder. Et dansk patent koster 500 kr. det første år. I år 20 koster det 5.100 kr. Dette sker for at sikre, at patenter ikke bliver fornyet, med mindre patentet har værdi for ejeren af patentet. Samtidig subsidierer de opfindere, som opretholder deres patenter, i et vist omfang dem, som søger om patenter. De højere gebyrer bidrager nemlig til at betale for de indledende undersøgelser på et patent. Tilsvarende gebyrer betaler man i alle de lande, i hvilke man ansøger om et patent.
De største omkostninger forbundet med patentbeskyttelse er dog udgifter til patentagenter, der typisk udformer ansøgningen for virksomheden, sørger for, at alle frister og gebyrer bliver betalt til tiden og ikke mindst oversætter ansøgningen til sprogene i de lande, hvor der bliver ansøgt om patent. Ligeledes er udgifter til håndhævelse af patentrettigheder betragtelige. Kan virksomheder innovere og konkurrere, når viden er patenteret?
Når en virksomhed med et patent i hånden kan sikre sig en eneret til den beskyttede viden, har virksomheden et incitament til at investere de – ofte betydelige – summer, der skal til for at frembringe og realisere ny viden. Fx kan det koste en virksomhed mange millioner at udvikle en ny mobilteknologi eller et nyt medicinalprodukt.
Patenter sikrer også, at ny viden bliver spredt i samfundet hurtigst muligt. For det første sikrer kravet til beskrivelsen af opfindelsen, at alle kan blive bekendt med eksistensen af ny viden og kan benytte den som inspiration. På nogle opfindelser vil en virksomheds alternativ til at udtage et patent være at holde opfindelsen hemmelig. Dette vil være uhensigtsmæssigt set ud fra et samfundssynspunkt, idet andre udviklere ikke vil få gavn af den hemmeligholdte viden. For det andet skaber patenter et incitament for ejeren af et patent til at få udbredt sin viden. Ejendomsretten til den beskyttede viden sikrer, at ejeren kan få en indtægt fra andre, der benytter den beskyttede viden kommercielt, jf. afsnit 10.5.
Omvendt medfører eneretten omkostninger for samfundet, idet patentindehaveren kan forhindre andre i at anvende den beskyttede viden kommercielt uden ejerens tilladelse. I mange tilfælde indgår en patentindehaver dog en licensaftale, således at andre virksomheder kan få adgang til at anvende den beskyttede viden mod en økonomisk kompensation til patentindehaveren.
Patentloven sigter mod at give en balanceret tilskyndelse til at forske og udvikle. For det første skal viden være ny og adskille sig tilstrækkeligt fra det, der allerede er kendt, for at kunne patentbeskyttes. Og for det andet er patenter begrænset både i tid og i "bredde". Patenter er begrænset i tid ved, at patentet for at være gyldigt skal fornyes hvert år, og at patentet maksimalt kan løbe i 20 år. Og det er begrænset i bredde ved, at beskyttelsen kun gælder lige præcist dét, der er beskrevet i patentet. Konkurrerende virksomheder kan således ofte løse et tilsvarende problem på en anden måde uden at komme i konflikt med patentet. Endelig er patenter afgrænset geografisk ved at være en national rettighed. I lande, hvor der ikke er søgt og udstedt et patent, har alle således fri adgang til at anvende den ny viden.
Spørgsmålet er, hvad det betyder for konkurrencen på et marked, at der bliver udstedt en eneret på den kommercielle anvendelse af viden. Patenter kan begrænse konkurrencen på markeder for eksisterende viden ved at give skaberen en eneret til en bestemt viden. På længere sigt sikrer patenter, at der bliver skabt og spredt ny viden i samfundet. Det betyder, at der opstår nye produkter, tjenester og markeder. Og nye teknologier sikrer, at nye virksomheder træder ind på eksisterende markeder. På længere sigt kan patenter derfor medvirke til at øge konkurrencen på eksisterende markeder og til udviklingen af helt nye markeder. Med andre ord vil patenter have stor betydning for virksomhedernes muligheder for at konkurrere på et globalt marked.
Patent på nye teknologiske områder – konsekvenser for innovation
I løbet af de sidste årtier er patentsystemet kommet til at omfatte flere nye områder. I takt med den teknologiske udvikling udstedes der i dag patenter på en række nye udviklingsområder. I lyset af den teknologiske udvikling er det relevant at overveje, hvilke konsekvenser det vil have for udvikling af ny viden, at patentsystemet omfatter nye udviklingsområder.
Erfaringer har vist, at patenter kan spille en anden rolle på områder, hvor udviklingen af ny viden foregår hurtigt og "kumulativt", end på andre områder.12 "Kumulativt" betyder, at ny viden bygger oven på tidligere viden – i et hastigt tempo. Der er mange eksempler på sådan viden. Det gælder fx på store dele af it-området, at udvikling af ny viden kræver adgang til megen eksisterende viden – der ofte er patenteret. Og det gælder også for fx biotek.
På den ene side vil det på sådanne områder være særligt vigtigt at sikre patentrettigheder. Hvis en "grundlæggende" viden (fx udviklingen af den basale laserteknologi) er essentiel for at kunne videreudvikle inden for et område, er det særligt vigtigt at tilskynde til udvikling af sådan viden. Den skaber netop muligheden for at kunne udvikle den efterfølgende viden. Patenter kan skabe vigtige incitamenter til at udvikle grundlæggende viden på et område – fx kortlægning af gener, som man har set det i USA. Hvis man kan patentere grundlæggende viden, får den en stor markedsmæssig værdi, fordi udvikleren kan sælge sin viden til efterfølgende udviklere ved hjælp af licensaftaler.
På den anden side kan patenter også skabe problemer, når udviklingen foregår hurtigt og kumulativt. Når adgangen til en bestemt viden er vigtig for at kunne udvikle ny viden på området, risikerer man, at patenter på grundlæggende viden kan blokere for videre udvikling. Indehaveren af et patent kan fx nægte at give andre adgang til at udnytte den viden kommercielt. Typisk vil det dog være i patentindehaverens egen interesse at tilbyde adgang til patentet, fordi indehaveren så kan kræve en licensbetaling for det.
Men det kan også blokere for videre udvikling, hvis der er problemer med at handle viden, jf. afsnit 10.5. Hvis markedet er uigennemsigtigt, kan det være svært at finde ud af, om man krænker et patent ved fx at benytte en bestemt metode i sin udvikling. Det kan være dyrt at krænke et patent, og dette perspektiv kan forringe virksomhedens incitament til at innovere.13 Og når ny viden bygger oven på mange forskellige input, skal der indgås mange licensaftaler for at sikre adgang til den nødvendige viden. I komplekse industrier som fx mobilteknologi kan en ny udvikling være baseret på mange dele eller processer – ofte hundreder eller tusinder. Der vil ofte være betydelige omkostninger til advokater m.v. Dette kan fordyre udviklingsomkostningerne betydeligt og begrænse udviklingen.14
OECD har i en rapport fra 2002 undersøgt, om vanskeligheder med at handle viden har skabt problemer i biotekindustrien.15 Rapporten tager udgangspunkt i undersøgelser af den tyske og amerikanske biotekindustri. OECD konkluderer, at der i biotekindustrien er risiko for en fastlåsning af udviklingen, hvor innovative virksomheder ikke kan få adgang til den viden, der er nødvendig for at innovere. Men rapporten finder også, at det ikke til dato er sket.
For at undgå fastlåsning er det bl.a. afgørende at sikre, at kravene til nyhedsværdi og opfindelseshøjde til nye patenter er opretholdt – særligt på nye udviklingsområder. Der har i senere år været betydelig fokus på, om patentmyndigheder rundt omkring i verden udsteder patenter på viden, som er åbenlys eller allerede kendt.16 Sådanne patenter vil på områder med kumulativ innovation være særligt skadelige, idet de kan bidrage til at blokere for yderligere udvikling. Og risikoen for at udstede patenter for nemt eller for bredt kan være særlig udpræget på nye udviklingsområder. Det er vigtigt løbende at holde øje med, at der til stadighed opretholdes en tilstrækkelig opfindelseshøjde.
Patent på nye områder – konsekvenser for konkurrencen
Patent på nye teknologiske områder kan have særlige konsekvenser for konkurrencen på området mellem nye virksomheder og de etablerede aktører og dermed for virksomhedernes mulighed for at konkurrere på de globale markeder.
På den ene side kan patentrettigheder være til fordel for nye, innovative virksomheder. Nye virksomheder kan være særligt sårbare over for at få stjålet de idéer, som de udvikler. Ofte vil større virksomheder, der i forvejen er etableret på markedet, have bedre adgang til fx markedsføring og distributionskanaler. En ny virksomhed kan derfor risikere at se sit nye produkt eller koncept kopieret og udkonkurreret af de i forvejen etablerede spillere på markedet. Hvis den nye virksomhed derimod kan tage et patent på sin idé, er den i højere grad sikret en gevinst fra idéen, som virksomheden kan sælge eller licensere videre til andre spillere på markedet. Patenter kan altså beskytte nye, innovative virksomheder og sikre tilgangen af nye spillere på markedet.
Samtidig kan patentrettigheder være til fordel for de større, innovationstunge virksomheder. Det er nemlig ikke nok at kunne tage patent på en idé. Man skal også kunne håndhæve sine patentrettigheder effektivt – og det er dyrt. Det kræver store investeringer i advokatudgifter m.v., som mindre virksomheder kan have svært ved at afholde. Tilsvarende er det risikabelt. Et patent, der bliver udfordret ved domstolene, kan blive indskrænket eller ophævet fuldstændigt. Igen kan større virksomheder have nemmere ved at bære sådan en risiko end mindre virksomheder. Og endelig kan der være skalafordele i at håndhæve patenter til fordel for større virksomheder. En større virksomhed, der ofte udfordrer andres eller håndhæver egne patenter, kan opbygge fordelagtig erfaring inden for denne strategi.
I komplekse industrier – fx it-industrien – hvor virksomheders udviklingsarbejde kan blive blokeret af manglende adgang til et patent, som en konkurrent ejer, kan patentrettigheder tilskynde virksomheder til at opbygge "porteføljer" af patenter. Virksomheder, der har en stor og attraktiv patentportefølje, kan benytte denne til at bytte sig adgang til andre virksomheders patenter. Porteføljer kan også benyttes til at true andre virksomheder med patentsager eller til at imødegå andres trusler. Porteføljer kan således skabe barrierer for adgangen til at kunne forske og udvikle på et område. Mindre virksomheder, der ikke har en tilstrækkelig stor patentportefølje, kan blive udelukket fra adgang til patenter, som er vigtige for at kunne innovere videre inden for et område. Patenter kan således medvirke til at skabe "innovationsoligopoler", hvor en række større virksomheder sidder tungt på de nødvendige patenter, jf. også afsnit 10.4.
Områder med netværkseffekter
Der kan opstå særlige konkurrenceproblemer på områder, hvor der er udbredte netværkseffekter. Netværkseffekter betyder, at et produkt eller en teknologi får større værdi for den enkelte bruger, jo flere andre der bruger den. Et eksempel kan være en dvd-spiller. Jo flere der ejer en dvd-spiller, des flere film vil blive udgivet på ændres til dvd, og des større værdi vil dvd-spilleren derfor have for den enkelte bruger. Mange nye områder, herunder megen informationsteknologi, er præget af stærke netværkseffekter.17
Når der er fremtrædende netværkseffekter på et område, vil der være en tendens til, at der udvikler sig standarder på området. En standard kan fx være en teknologi, som virksomheder anvender, fordi det er til fælles fordel, at alle anvender den samme teknologi. Fx GSM-standarden inden for mobiltelefoni, jf. boks 10.2 nedenfor. Det kan også være et produkt, som flere forbrugere anvender, fordi der er fordele ved, at alle bruger det samme – fx Windows.
Der kan være store fordele forbundet med at have en fælles standard for en branche, særligt hvad angår teknologier. Teknologiske standarder kan være nødvendige for at sikre, at nye produktudviklinger på et område kan arbejde sammen. Fx sikrer GSM standarden, at alle europæiske mobiltelefoner kan tale sammen, uanset hvem der har produceret dem. For at undgå udviklingen af flere konkurrerende og inkompatible standarder sker det derfor ofte, at virksomheder og andre involverede parter går sammen om at udvikle en fælles standard, jf. boks 10.2.18
Boks 10.2: Standarder på mobiltelefoni I løbet af 1980'erne opstod GSM som standard teknologi for mobiltelefoni i Europa. Teleområdet udviklede sig hastigt, og der opstod flere nye teknologier for mobiltelefoni. Forskellige teknologier var ikke altid kompatible, og der var tvivl omkring, hvilke teknologier ville overleve. GSM opstod som et samarbejde mellem en række nationale teleselskaber, -myndigheder og -virksomheder. EU-Kommissionen spillede en vigtig rolle ved at facilitere samarbejdet.
I USA fulgte udviklingen på teleområdet en anden kurs. Her lod man markedet bestemme, og forskellige dele af branchen valgte at anvende forskellige teknologier. Der udviklede sig flere konkurrerende standarder på området, og forskellige producenters telefoner anvendte forskellige teknologier. Standarderne var ikke kompatible med hinanden. Det havde den konsekvens, at forskellige mobiltelefoner i USA har haft problemer med at tale sammen. Når en teknologi først har udviklet sig til at være en branchestandard, kan den være svær at komme uden om. En virksomhed, der vil operere eller udvikle på området, kan have behov for adgang til at benytte standarden. Adgang til standarden afhænger af, hvem der ejer standarden, og af, om ejeren er villig til at give adgang.
Man kan "eje" en standard på flere måder. På den ene side kan man eje en standard ved at være den eneste, der har adgang til den information, der er nødvendig for at anvende standarden. Andre kan derfor forhindres adgang til standarden simpelthen ved at nægte dem adgang til den nødvendige information. Dette er bl.a. tilfældet på softwareområdet, hvor man skal have adgang til en standards underliggende kildekode for at kunne anvende den.19
Men man kan også eje en standard i ren juridisk forstand ved at have et patent på den. Hvis standarden – eller dele deraf – er patenteret, kan patentindehaveren forhindre andre i at anvende standarden ved at nedlægge fogedforbud og efterfølgende søgsmål. Patenter udgør en anden måde, hvorpå en virksomhed kan forhindre andres adgang til en standard. Patenter kan altså øge risikoen for udvikling af "proprietære" (ejede) standarder.20
Proprietære standarder kan give grundlag for konkurrencemæssige problemer, hvis de ikke er åbne for adgang til alle. Ofte kan det være i ejerens egen interesse at give andre adgang til standarden. Jo flere, der udvikler produkter og teknologier på baggrund af en standard, des vigtigere bliver standarden for alle. På den anden side kan ejeren af en standard også have interesse i at forhindre adgang for nogle. Dette kan fx være tilfældet for konkurrenter, der vil anvende standarden til at udvikle produkter, der konkurrerer med standardejerens egne produkter, jf. boks 10.3. Problemer med adgang til en standard skyldes dog ikke nødvendigvis patenter. Fx vedrører situationen i boks 10.3 ikke en patenteret standard men en situation, hvor andre ikke kan få adgang til standarden (Windows), fordi den er hemmeligholdt.
Boks 10.3: Microsoft/Windows-sagen EU-Kommissionen afsluttede den 24. marts 2004 en konkurrencesag mod Microsoft. Som den ene del af sagen fandt Kommissionen, at Microsoft havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet for operativsystemer til PC (Windows) til at styrke sin stilling på markedet for operativsystemer til servere. På det sidste marked var Microsoft i hårdere konkurrence med Linux. Misbruget gik på, at Microsoft ikke har givet konkurrenter på markedet for operativsystemer til servere (herunder Linux) adgang til alle de grænsefladeoplysninger, der har været nødvendige for at opnå den samme grad af interoperabilitet med Windows til PC, som Microsofts eget serverprodukt havde. Microsoft har indbragt sagen for Retten af Første Instans.
Microsoft havde altså en "proprietær standard" på området – nemlig Windows til PC – som konkurrenterne ikke kunne få ordentlig adgang til. Dette vanskeliggjorde konkurrenternes udviklingsarbejde og stillede dem dårligere i konkurrencen i forhold til Microsoft på markedet for serversoftware. Kommissionen påbød derfor Microsoft at offentliggøre kildekoden til Windows i grænsefladeområderne. Dette skulle sikre, at konkurrenterne kunne anvende standarden. Det er derfor vigtigt, at man på områder præget af netværkseffekter sikrer, at alle har adgang til standarder på lige vilkår. Det vil fremme konkurrencen mellem virksomhederne, og herved undgår man adgangsbarrierer til markedet. Åbne standarder er grundlaget for, at virksomheders teknologi og produkter kan arbejde sammen.
P.t. behandler EU-Kommissionen fx en sag, hvor en række mindre og mellemstore virksomheder har lagt sag an mod Alcatel for misbrug af dominerende stilling. Anklagen går på, at Alcatel sammen med en række andre større virksomheder sidder på de nødvendige patenter til en standard for radiokommunikation og nægter at give andre adgang på lige og rimelige vilkår. Dette forhindrer andre virksomheder i at operere på markedet.
Patentsystemet i Europa og USA
At patentsystemet kan indrettes på forskellige måder illustreres fx ved at betragte forskellene på Europa og USA. Her er der forskel på mulighederne for at patentere, hvilket bl.a. skyldes forskelle i lovgrundlaget.
En væsentlig forskel er de europæiske reglers krav om, at der skal være tale om en opfindelse på det tekniske område. Det betyder, at der er større begrænsninger på, hvilke typer af opfindelser man kan patentere i Europa kontra USA. Bl.a. kan man patentere software og forretningsmetoder i USA. Det kan man ikke i Europa. Kun "computerimplementerede" software opfindelser, dvs. den software der ligger i hardware og maskiner og lignende, kan patenteres.21
Der er også tegn på, at det er nemmere at få patent på en opfindelse i USA end i Europa. Flere virksomheder har påpeget, at de europæiske patentmyndigheder i praksis opretholder et strengere krav til opfindelseshøjde. Det betyder bl.a., at der i højere grad udstedes "ugyldige" patenter i USA – altså patenter, som vil være ugyldige, hvis de bliver efterprøvet fx af en domstol.
Udstedelsen af ugyldige patenter skaber usikre vilkår for virksomheder, idet de ikke altid kan være sikre på, om et udstedt patent skal respekteres eller ej. I USA løser man dette ved i stort omfang at efterprøve patenter ved domstolene, men det er en meget omkostningstung og langsommelig proces. Der er grund til at tro, at det kan være en fordel for alle, at patenter efterprøves grundigere, inden de udstedes. I USA har både patent- og konkurrencemyndighederne da også for nylig anbefalet netop dette.22
Omvendt har det amerikanske system ifølge adspurgte virksomheder en betydelig fordel i, at der er tale om et enkelt stort marked. Man kan søge om et patent i hele USA på én gang, og krænkelses- og indsigelsessager over for patentet behandles med virkning for hele USA. I Europa kan man tilsvarende søge og få udstedt et patent centralt hos EPO23 for alle EPO-medlemslandene. Men spørgsmål om krænkelse af et europæisk patent afgøres ved de nationale domstole. Der kan ofte være betydelige forskelle fra land til land på, hvordan domstolene afgør en sag. De nationale domstole kan endvidere kun træffe afgørelse for så vidt angår det pågældende land. Dette gør det dyrt og besværligt at gennemføre patentretssager i Europa, og det medvirker til at svække konkurrencen på de europæiske markeder. Dette er bl.a. baggrunden for, at den danske regering arbejder for oprettelsen af en europæisk patentdomstol. Dette ville medføre en forøget ekspertise og stringent behandling af sager i alle lande. 10.4 ANVENDELSE AF PATENTSYSTEMETHensigten med patenter er at tilskynde til, at ny viden bliver skabt og spredt i samfundet, således at den ny viden kan bidrage til, at samfundet udvikler sig.
Virksomheder vælger imidlertid ikke altid at patentere eller beskytte deres viden. Nogle gange kan en virksomhed vælge at holde en bestemt viden hemmelig, fx fordi det bedre kan betale sig for virksomheden. Herved går samfundet glip af oplysninger om ny viden, og andre virksomheder kan tænkes at anvende ressourcer på at udvikle noget tilsvarende i stedet for at videreudvikle.
Der kan også undertiden være andre grunde til, at en virksomhed udtager et patent, end ønsket om en eneret til at markedsføre sin viden. Særligt i de senere år er virksomheder begyndt i nogle tilfælde at udtage patenter af mere "strategiske" årsager. Hvordan forholder konkurrenceloven sig til en sådan anvendelse af patentrettigheder?
Hvem udtager patenter?
For at kunne svare på dette, er det for det første relevant at se på, hvem der udtager patenter i Danmark. Der bliver udstedt flere og flere patenter både i Danmark og i resten af verden. Antallet af nye patenter er næsten tredoblet i Danmark siden 1990. Og danske virksomheder har i stigende grad fokus på at opnå og udnytte patentrettigheder. Danske virksomheder patenterer i et langt større omfang i dag end tidligere.24
Alligevel bliver langt fra al ny viden dog patenteret. En tredjedel af danske virksomheder har i en undersøgelse angivet, at de har introduceret innovationer i et givet år. Men mindre end 1 pct. af alle virksomheder udtager patenter.25 Dette misforhold skyldes bl.a., at ikke al viden egner sig til at patentere.
Meget tyder på, at patenter er mere anvendelige på nogle områder end andre. En del brancher bruger fx mange penge på F&U, men patenterer kun relativt lidt, jf. den lyseblå søjle i figur 10.4.26 Dette kan skyldes, at ikke alle former for viden er lige egnet til eller kan patenteres – fx kan kun teknologiske opfindelser patenteres. Forskellen kan også skyldes, at viden er dyrere at frembringe i nogle brancher end i andre. Fx viser den røde søjle i figuren, at nogle brancher investerer betydeligt mere på F&U end andre set i forhold til branchens størrelse.
Figur 10.4: Sammenhængen mellem patenter og F&U
Undersøgelser viser også, at virksomheder selv vurderer, at patenter er af særlig betydning i nogle brancher og af mindre betydning i andre.27 I medicinalbranchen er patenter fx centrale for at beskytte de ofte enorme investeringer, som medicinalvirksomheder lægger i at udvikle nye produkter.
I andre brancher betyder patenter mindre. Det kan skyldes, at virksomheder i stedet beskytter deres viden ved at holde den hemmelig. Eller de kan sørge for hele tiden at være et skridt foran konkurrenter, der vil efterligne eller stjæle viden. I brancher, hvor innovationen foregår meget hurtigt, vil dette ofte være en bedre strategi end at patentere ny viden.
Konkurrencebegrænsende adfærd
Undersøgelser viser endvidere, at virksomheder patenterer ud fra mange hensyn – herunder mere strategiske hensyn.28 Som udgangspunkt er det en fordel for alle, at virksomheder patenterer, fordi deres viden dermed offentliggøres. Alternativet kan i mange tilfælde være, at virksomheden holder sin viden hemmelig. Men det er et problem, at nogle virksomheder i stigende omfang patenterer defensivt – dvs. tager patenter, som især er udtaget for at forhindre andre i at anvende en given viden, eller for at have "noget at true med" i patenttvister.
I nogle brancher har mange af virksomhederne et "kerneprodukt", som er særligt vigtigt for dem. Et eksempel på en sådan branche er medicinalbranchen, hvor enkelte virksomheder baserer deres forretning på ét eller et lille antal produkter. Her vil patenter på kerneprodukterne naturligvis spille en central rolle for virksomhedernes levedygtighed. Men virksomheder i sådanne brancher udtager nogle gange også patenter på meget andet end kerneproduktet. Virksomhederne patenterer også så mange som muligt omkringliggende produkter og processer. Sådanne patenter bliver imidlertid ofte ikke anvendt.
Formålet med disse "patentmure" er i stedet at forhindre konkurrenter i at udvikle et konkurrerende produkt. Denne adfærd kunne tyde på, at der blandt det stigende antal patenter i økonomien også er en del patenter, der udtages af rent defensive årsager.
I andre brancher er udvikling af ny viden meget kompleks, fordi udviklingen kræver adgang til en masse anden forudgående viden. Den forudgående viden kan være patenteret og ejet af andre. Dette er fx tilfældet inden for it, tele og elektronik. Her kræver nye udviklinger ofte adgang til hundrede eller tusinder af patenterede dele eller processer. Og ofte er det konkurrenter, der ejer nogle af de vigtige patenter, hvilket kan gøre det sværere for en virksomhed at få adgang til patenterne.
Virksomheder "bytter" ofte viden. Det sker blandt andet ved, at virksomhederne indgår såkaldte krydslicensaftaler. En krydslicensaftale indebærer, at to eller flere virksomheder aftaler, at de må bruge hinandens viden og teknologi. I nogle tilfælde indgår der en betaling.
Krydslicensaftaler kan være en vigtig måde for virksomheder at sikre sig adgang til nødvendig viden og derved sikre sig mulighed for at innovere. Men krydslicensaftaler kan også have den konsekvens, at andre virksomheder udelukkes fra adgang til vigtig viden. Hvis en række af de større spillere på markedet kun bytter viden med hinanden, kan der opstå "innovationsoligopoler", hvor markedet bliver lukket af for mindre og nye spillere.
Det er vigtigt at sikre, at også nye og mindre virksomheder kan få adgang til nødvendige patenter. Mindre virksomheder står for en betydelig del af videnskabelsen på mange områder, jf. afsnit 10.2. I mange tilfælde vil virksomhederne selv kunne løse opgaven, fordi alle ofte har incitament til at indgå en licensaftale. Men hvis en række større virksomheder kan sikre sig adgang til hinandens patenter, kan de have interesse i at holde andre virksomheder ude. Dette kan skade udviklingen på området, hvis de andre virksomheder ikke kan få adgang til den nødvendige viden på anden måde.
Denne problematik er vigtig, når den nødvendige viden er en "standard" på området, jf. afsnit 10.3. Virksomheder, der ikke kan få adgang til en teknologisk standard på et område, kan udelukkes fra at udvikle og konkurrere på området. Der, hvor en eller flere virksomheder har etableret en standard, hvortil adgang er nødvendig for at kunne konkurrere på området, bør alle virksomheder derfor også have adgang til standarden på lige og rimelige vilkår.
Konkurrencesager
Den amerikanske konkurrencemyndighed, FTC, har i de seneste år behandlet en række sager om udnyttelse af patenter i den amerikanske medicinalbranche. I disse sager har virksomheder benyttet sig af licensaftaler eller patentforlig til at opdele markeder imellem sig eller til at købe en potentiel konkurrent ud af markedet.
Hvis betalingerne mellem virksomhederne har været "egentlige" patentforlig eller licensaftaler, vil der ikke være noget problem. Problemet opstår, hvis sådanne betalinger i virkeligheden udgør et dække for, at en virksomhed betaler en anden virksomhed for at blive ude af markedet, jf. boks 10.4.
Boks 10.4: Eksempel fra USA på ulovlig markedsdeling De amerikanske sager1 omhandler alle lignende problemstillinger. Den seneste sag mod Schering-Plough Corporation (SPC) omhandlede SPC's patenterede lægemiddel, K-Dur 20. Federal Trade Commisson (FTC) fandt, at SPC havde indgået ulovlige aftaler med to kopiproducenter om at holde sig ude fra dette marked. Begge kopiproducenter havde forsøgt at gå ind på markedet men var blevet mødt med sagsanlæg fra SPC. SPC hævdede, at kopiproducenterne krænkede SPC's patent. Patentsøgsmålene gik i retten, men endte begge i forlig. Som del af forliget indgik SPC licensaftaler omkring visse af kopiproducenternes produkter, som SPC fremover kunne markedsføre. Til gengæld betalte SPC hhv. $ 30 og 60 mio. til kopiproducenterne. Samtidig forpligtede producenterne sig til at holde sig ude fra markedet indtil hhv. 6 og 4 år senere.
FTC fandt efter forholdene, at betalingerne fra SPC var ude af proportion med de licensaftaler, som parterne indgik. I mangel af andre begrundelser fandt FTC derfor, at der kun kunne være tale om aftaler om markedsdeling i strid med de amerikanske konkurrenceregler. Også en virksomheds anvendelse af sin patentrettighed kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling. Både i EU og i USA har der været ført sager, hvor en virksomhed har snydt med brugen af regler og procedurer i patentsystemet for dermed at forhindre eller forhale konkurrenters adgang til markedet, jf. boks 10.5.
Boks 10.5: Eksempler på misbrug af patentet EU-Kommissionen mener, at svenske AstraZeneca (AZ) har overtrådt konkurrencereglerne ved at misbruge patentsystemet og andre lovbestemmelser for markedsføringen af lægemidler.1 AZ har patent på lægemidlet Losec og har siddet tungt på markedet for mavesårsmedicin. Kommissionen mener, at AZ med forsæt har forsøgt at blokere eller forhale kopiprodukters adgang til markedet. Anklagerne går bl.a. på, at AZ har anmodet om en ophævelse af markedsføringstilladelsen af medicin i kapselform for at forhindre konkurrence fra parallelimportører af kapslerne. Samtidig har AZ nemlig selv skiftet fra kapsel til pilleform. Endvidere har AZ afgivet urigtige oplysninger til nationale patentmyndigheder med henblik på at opnå en forlænget beskyttelse på Losec.
Den amerikanske konkurrencemyndighed har tidligere ført tilsvarende sager.2 I den seneste sag mod Bristol-Myers Squibb (BMS) fandt FTC, at BMS havde givet urigtige oplysninger over for myndighederne. Hensigten var at få BMS' lægemidler opført på en såkaldt "orange liste" over lægemidler, der opnår en automatisk 30 måneders beskyttelse mod kopiprodukter fra den dag, kopiproduktet lanceres. FTC fandt imidlertid, at BMS' lægemidler ikke opfyldte kravene til at være på listen, og at BMS derfor bevidst havde opnået uberettiget beskyttelse på sine produkter. FTC udstedte et påbud, der bl.a. gjorde det sværere for BMS i fremtiden at få sine produkter på den orange liste. I nogle tilfælde kan det være svært at afgøre, om der er tale om en anvendelse af patentsystemet, der er ulovlig i forhold til konkurrenceloven. Det gælder fx, når en dominerende virksomhed forsvarer sine patentrettigheder meget aggressivt. Sådanne situationer kan særligt opstå, når et marked er bygget op omkring et vigtigt og patenteret produkt. Her kan en ny virksomhed, der vil ind på markedet med en ny version af produktet, ofte blive mødt med anklager om krænkelse af patentet fra den etablerede virksomhed.
Anklager om patentkrænkelser kan benyttes til at skræmme en konkurrent fra at gå ind på markedet. Det kan være dyrt at føre sager om patentkrænkelser, og en etableret spiller kan have fordele ved at have prøvet det før. Mindre virksomheder, der vil ind på et sådant marked, kan derfor i nogle tilfælde blive skræmt bort. Det kan dog være svært at skelne mellem, hvornår en virksomhed blot beskytter sine patentrettigheder aggressivt, og hvornår den forsøger at presse konkurrenter ud af markedet.
Hvis anklagen er rigtig, er det naturligvis vigtigt, at den etablerede virksomhed kan håndhæve sit patent. Fogedforbud kan være en vigtig metode til at forhindre tab fra patentkrænkende efterligninger. Og et forlig mellem parterne kan være en metode til at spare opslidende retsudgifter.
Boks 10.6: Lundbeck-sagen Medicinalproducenten Lundbecks patent på det aktive stof i depressionspillen Cipramil udløb i 2002. Lundbeck havde dog fortsat patent på fremgangsmåden til pillen.
Lundbeck anlagde sager mod en række kopiproducenter i en række lande for krænkelse af fremgangsmådepatentet. I Danmark det til fem fogedsager. I fire af sagerne blev der nedlagt fogedforbud, mens dette blev afvist i den femte sag.
Fogedforbuddene blev senere ophævet af Østre Landsret i tre af sagerne. Nogle af sagerne er nu forligt, medens andre fortsat verserer. Det er vigtigt at pointere, at aftaler mellem virksomheder kan være acceptable, selv hvis de begrænser konkurrencen. Det kan bl.a. være tilfældet, hvis aftalen er nødvendig for at fremme teknologisk udvikling, jf. boks 10.7.
Boks 10.7: Eksempel om aftalerne vedrørende Vejle Frysehus I sagen om Vejle Frysehus (VF) tillod Konkurrencerådet en aftale med konkurrencebegrænsende effekter ud fra et hensyn til investering i ny teknologi. Vejle frysehus indgik tiårige eksklusivaftaler om levering af frostydelser (oplagring, håndtering og udlevering af frostvarer) til hhv. FBD og Dansk Supermarked. Aftalerne afskar i en periode på mindst ti år andre frysevirksomheder fra at levere til supermarkedskæderne og var således problematisk i forhold til konkurrencelovens § 6.
Alligevel blev aftalen godkendt. Rådet lagde vægt på, at der var tale om en investering i ny teknik til drift af et stærkt automatisk og computerdrevet frysehus. Rådet nedsatte dog varigheden af eksklusiviteten, således at den løb i godt fem år fra den dag, frysehuset blev taget i brug. Endvidere viser undersøgelser af danske virksomheders forskning og udvikling, at 59 pct. af alle innoverende virksomheder ifølge egne oplysninger indgår i innovationssamarbejder med andre virksomheder.29 Heraf indgår 24 pct. samarbejder med konkurrenter og virksomheder inden for samme branche. Der således stort potentiale for udviklingssamarbejder – også mellem konkurrenter. Og det er vigtigt at holde mulighederne åbne for sådanne samarbejder.
Tvangslicenser
En vigtig mulighed for at undgå konkurrencebegrænsende og -skadelig anvendelse af patentsystemet er at udstede tvangslicenser, jf. boks 10.8.
Boks 10.8: Tvangslicens I Danmark kan man i henhold til patentloven søge om tvangslicens til en andens patent: - hvis en patenteret viden ikke er taget i brug efter 3 år (§ 45)
- hvis adgang til et patent er nødvendigt for at udnytte et andet, afhængigt patent (§ 46)
- når vigtige almene interesser gør det påkrævet (§ 47)
- hvis man allerede benytter en viden, når et patent på den meddeles (§ 48)
Sø- og Handelsretten har kompetence til at udstede tvangslicens.
I Norge udvidede regeringen i 2003 mulighederne for udstedelse af tvangslicenser i forhold til, hvad der gælder i Danmark. Man kan nu også søge om tvangslicenser i Norge, hvis "patentrettigheder udnyttes på en måde, som kan begrænse konkurrencen væsentligt".
Samtidig indførte den norske regering mulighed for en administrativ behandling af anmodninger om tvangslicenser. Norske virksomheder behøver altså ikke længere gå til domstolene i sådanne sager. De kan i stedet søge den norske konkurrencemyndighed om tvangslicenser. Regeringen valgte at lægge bemyndigelsen her, fordi konkurrencemyndigheden havde størst erfaring med at vurdere konkurrenceforhold.
Baggrunden for den norske ændring var, at Norge skulle godkende et EU-direktiv, der tillader patentering af biotek. Den norske regering var bekymret for, om patenter på bioteknologi ville kunne blokere for udviklingen på området. Tvangslicenser er en måde, hvorpå en virksomhed kan sikre sig adgang til en anden virksomheds patent. Tvangslicenser sætter således en grænse for patentejerens anvendelsen af et patent. Hensigten med tvangslicenser er at sikre, at en virksomhed i en række situationer ikke kan nægte andre virksomheder adgang til patenteret viden. Dette afspejler bl.a. en erkendelse af, at patenter i nogle situationer kan blokere for videreudvikling.
Når tvangslicenssystemet fungerer effektivt, virker alene truslen om tvangslicenser som en disciplinerende faktor. En virksomhed, der ved, at andre virksomheder kan anmode om en tvangslicens i retten, vil være mere tilbøjelig til at licensere sin viden.
Truslen om en tvangslicens skal imidlertid være reel, for at systemet kan fungere effektivt. Der skal være en reel risiko for, at en virksomhed, der nægter at give licens, kan tabe en tvangslicenssag hos domstolen. Og det er næppe tilfældet i dag.
De danske regler om tvangslicens bliver nemlig ikke brugt. Det er ikke sket siden starten af 1970'erne.30 Der kan være flere grunde til, at reglerne ikke bliver brugt. I nogle tilfælde bruges truslen om tvangslicenser måske til at sikre, at virksomhederne selv finder rimelige vilkår for licensaftaler.
Men en hovedårsag er formentlig, at det tager lang tid og er dyrt og ressourcekrævende overhovedet at føre en sag. Hertil kommer, at kravene til at opnå en tvangslicens er strenge, og at der stort set ingen retspraksis er på området. Domstolene har heller ikke erfaring med området eller retningslinjer at forholde sig til. Det vil derfor i praksis være svært at få medhold.
Der er derfor en del, der tyder på, at tvangslicenssystemet ikke er tidssvarende, fordi det rent processuelt er for besværligt. Der er imidlertid også tegn på, at der er behov for en lempelse af kravene til, hvornår en tvangslicens kan opnås. En mulighed for at ændre på dette er at indføre et nyt kriterium for, hvornår en tvangslicens kan opnås. Det vil fx være fornuftigt at inddrage konkurrencehensynet i tvangslicenssager for til stadighed at sikre en hensigtsmæssig balance mellem patentsystemet og konkurrencen.31 Dette er tilfældet i Norge og USA.32
Høje procesomkostninger og manglende retningslinjer og erfaring hos domstolene på dette område kan som nævnt være en af årsagerne til det begrænsede antal sager. For at reducere klagers procesomkostninger i tvangslicenssager kunne det endvidere være en god idé, at Konkurrencestyrelsen i sådanne sager skal tilvejebringe en konkurrencevurdering, som domstolen skal lægge til grund. Den egentlige behandling af tvangslicenssager bør dog fortsat ligge hos domstolene. 10.5 HANDEL MED VIDENFrembringelse af ny viden er vigtig. Men meget tyder på, at handel med viden kan være lige så vigtigt, eller måske vigtigere, for Danmark. Viden bliver nemlig et stadigt vigtigere input. Der indgår stadigt mere viden i produkter og tjenester, og deres værdi bestemmes i stigende grad af deres videnindhold. Danske virksomheders mulighed for at købe og sælge viden er formentlig afgørende for, hvordan Danmark klarer globaliseringen bedst muligt.
Virksomhederne har i stigende grad behov for at købe sig adgang til viden hos hinanden. Figur 10.5 viser også, at EU-landenes handel med teknologi (patenter, knowhow, licenser m.v.) i procent af BNP er fordoblet fra 1985 til 1998.
Figur 10.5: Import/eksport af teknologi i procent af BNP, EU-12
Og handel med viden er særligt vigtigt for et lille land som Danmark. Opgørelser af F&U på verdenssplan viser, at 99,5 pct. af F&U foretages uden for Danmark.33 Og Danmark står for 0,7 pct. af OECD-landenes ansøgninger om patenter i Europa.34 Kun en brøkdel af den samlede videnproduktion sker altså i Danmark. Resten må vi handle os til.
Tallene viser, at Danmark ligger i den højere ende hvad angår teknologiudveksling med udlandet, jf. figur 10.6. Det skyldes til dels, at Danmark som et relativt lille land må forventes at have relativ stor handel med udlandet. I forhold til andre størrelsesmæssigt sammenlignelige lande, fx Norge, Finland, Belgien og Irland, ligger Danmark mindre godt placeret.
Figur 10.6: Import/eksport af teknologi i procent af BNP, 1999
Tallene viser også, at Danmark i dag er et videneksporterende land. Det er selvfølgelig positivt, at Danmark har en relativ høj eksport af viden. Det betyder, at vi er dygtige til at skabe nyttig viden. Men det kan undre, at vi ikke i højere grad importerer viden – særligt set i lyset af, hvor stor en andel af den samlede viden der skabes uden for Danmark.
Markeder for viden
Handel med viden er ikke kun vigtig mellem lande. Også inden for Danmarks grænser er det centralt, at virksomheder kan udveksle viden med hinanden så frit som muligt.
En grundlæggende forudsætning for at kunne handle viden mellem virksomheder er, at der er klart definerede ejendomsrettigheder. Her spiller patenter og andre intellektuelle ejendomsrettigheder en central rolle. En veldefineret ejendomsrettighed giver virksomheden mulighed for at afkræve betaling for andres brug af rettigheden og skaber dermed stærke incitamenter til at opfordre andre til at anvende den beskyttede viden.
Men ejendomsrettigheder er ikke i sig selv tilstrækkelige til at sikre, at man kan handle viden. Problemer kan opstå, hvis markedet er ugennemskueligt, hvis viden ligger spredt hos mange forskellige aktører, eller hvis det er meget dyrt eller kompliceret at indgå aftaler om adgang til hinandens viden. I sådanne tilfælde kan F&U-processen fordyres voldsomt – eller helt gå i stå, jf. afsnit 10.3.
Der er mange måder, hvorpå virksomheder kan skaffe sig nødvendig viden. I den ene ende af spektret kan de skaffe sig adgang til de eftertragtede enerettigheder (patenter, ophavsret m.v.) ved at opkøbe eller fusionere med de relevante virksomheder. Og hvis der er tale om udvikling af ny viden, kan virksomheder også indgå udviklingssamarbejder eller joint ventures, som det blev diskuteret i forrige afsnit.
Oftest vil det dog være lettest at handle den relevante viden mellem virksomhederne. Det kan ske ved, at en virksomhed køber enerettigheder af en anden. Man ser fx en stigende tendens til, at nogle virksomheder specialiserer sig i at udvikle ny viden. Når de har udviklet og patenteret viden, sælger de den videre til andre, der specialiserer sig i at markedsføre eller operationalisere denne viden. En sådan specialisering forudsætter dog, at der er velfungerende markeder for viden.
Nogle licensaftaler kan være et svar på de udfordringer, som virksomhederne står over for på områder med hastig udvikling, hvor den nødvendige viden er spredt på mange aktører. Fx kan krydslicenser være et vigtigt redskab for virksomheder til at sikre sig, at de også kan få adgang til konkurrenters viden, og at de ikke overser eller glemmer at skaffe sig adgang til et vigtigt stykke viden.
Også patentpuljer kan sikre dette formål. En patentpulje indebærer, at en række virksomheder bliver enige om at lægge deres patenter i en fælles pulje. Andre, der skal bruge patenterne for at kunne udvikle videre, kan så købe sig adgang til den samlede pulje af patenter. Dette kan være relevant, når det er oplagt, at patenterne skal bruges samlet, fx fordi de tilsammen udgør en teknologi, jf. boks 10.9.
Boks 10.9: Patentpuljer Et eksempel på en effektivt fungerende patentpulje er MPEG2-teknologi. MPEG2 er en standard til komprimering af digitale videoklip, der fx gør det nemmere at distribuere videoklip over internettet. Standarden består af mange forskellige patenterede dele, der ejes af ni forskellige virksomheder og ét universitet. Ved at samle det hele i en pulje sikrer ejerne af puljen sig, at fx en softwareudvikler kan købe sig nem adgang til alle de patenter, der er nødvendige for at skrive softwareapplikationer til MPEG2-teknologien. Dette er ikke kun til fordel for softwareudvikleren, men også for MPEG2-ejerne. Dels får de en licensbetaling, hver gang deres teknologi anvendes. Og dels bliver deres teknologi mere populær, jo flere applikationer, der anvender den. Licensaftaler kan altså være vigtige instrumenter til at overføre beskyttet viden mellem virksomheder – særligt på områder hvor viden er spredt mellem mange. Det er derfor vigtigt ikke at opstille unødvendige barrierer for virksomhedernes handel med viden. Der kan i forvejen være betydelige barrierer for handel og licensaftaler alene ved de omkostninger, som en virksomhed må afholde til fx patentadvokater. Markedet for patentadvokattjenester er ikke præget af stærk konkurrence. Mere international konkurrence på området kunne måske være en metode til at nedbringe virksomhedernes omkostninger ved at handle viden.35
Men virksomhedernes aftaler illustrerer også, at der er gnidninger i handelen med viden i dag. Oftere foregår handel med viden ved, at virksomheder bytter sig adgang til hinandens patentporteføljer. Og undersøgelser peger i retning af, at markeder for viden fungerer langt fra optimalt i dag. Et EPO studie estimerer, at der hvert år spildes ca. $20 mia. på at udvikle teknologier, der allerede er udviklet, på grund af manglende adgang til den allerede udviklede viden.
Der synes derfor at være et konkret behov for at fokusere på, hvordan man kan facilitere handel med viden.
Hvordan forholder konkurrenceloven sig til handel med viden?
Velfungerende markeder forudsætter mange ting. Bl.a. skal der være tilstrækkelig gennemsigtighed i markedet. Men det forudsætter også, at virksomhederne har gode betingelser for at indgå aftaler om at handle viden imellem sig.
Her spiller konkurrencereglerne en vigtig rolle. Licensaftaler er som alle andre aftaler mellem virksomheder underlagt forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler.36 Og konkurrencemyndighederne er traditionelt mistænksomme over for aftaler mellem virksomheder – særligt når de er mellem konkurrenter.
I nogle tilfælde kan licensaftaler da også skabe problemer for konkurrencen. Dette er særligt tilfældet, når licensaftaler anvendes til andet end bare at overføre teknologi. Det er fx tilfældet, hvis virksomheder benytter licensaftaler som et dække for at indgå en konkurrencebegrænsende aftale.
Et eksempel kan være en patentpulje, hvor patenterne i puljen ikke behøver blive anvendt sammen, men hvor man tværtimod kunne anvende enten det ene eller det andet patent til det samme formål. I sådan et tilfælde vil det reelt udgøre en horisontal prisaftale, hvis ejerne af patentet betinger sig, at man skal købe de to patenter sammen (og til en fælles pris).
Men i de fleste tilfælde tjener licensaftaler et fornuftigt og vigtigt formål – at sikre adgang til og overførsel af nødvendig viden. Fx kan patentpuljer være vigtige, når der er tale om puljer af teknologier, der skal anvendes sammen, og dette vil ikke skabe konkurrencemæssige problemer. Og der synes at være et betydeligt behov for samarbejde og overførsel af viden mellem virksomheder. Også blandt konkurrenter. Ifølge en rundspørge blandt virksomheder indgår 24 pct. af alle innoverende virksomheder en eller anden form for innovationssamarbejde med konkurrenter eller virksomheder i samme branche.37
Kommissionen udstedte i 2004 en ny gruppefritagelse for licensaftaler på konkurrenceområdet. Gruppefritagelsen skulle gøre det nemmere for virksomheder at indgå licensaftaler uden at komme på tværs af konkurrenceloven. Bl.a. oprettede gruppefritagelsen en "sikker havn" for licensaftaler mellem mindre virksomheder, hvor licensaftaler ikke kan være i strid med konkurrencereglerne, jf. boks 10.10.
Boks 10.10: Gruppefritagelsen for teknologioverførselsaftaler Gruppefritagelsen skaber en såkaldt "sikker havn" for mange licensaftaler. Den gælder for licensaftaler mellem virksomheder, der har en kombineret markedsandel under en vis tærskel. Tærsklen er 20 pct. for aftaler mellem konkurrenter og 30 pct. for aftaler mellem ikke-konkurrenter. Tærsklerne gælder både for produktmarkeder og teknologimarkeder, der er påvirket af en aftale. Hvis virksomhedernes samlede markedsandel ligger under tærsklen på alle relevante markeder, er parternes licensaftaler automatisk gruppefritaget. Det vil sige, at de er fritaget fra forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler i EF-Traktatens artikel 81 (konkurrencelovens § 6).
Denne fritagelse gælder med mindre aftalen indeholder en af retningslinjernes "hard core" begrænsninger. Hard core begrænsninger varierer alt efter, om parterne er konkurrenter eller ej. Hvis markedsandelene overstiger tærsklen, eller hvis aftalen indeholder en hard core bestemmelse, falder licensaftalen uden for gruppefritagelsen. I så fald er aftalen ikke nødvendigvis forbudt, men må vurderes individuelt i henhold til artikel 81 eller konkurrencelovens § 6. Kommissionens retningslinjer beskriver de overvejelser, som Kommissionen vil lægge til grund i en sådan vurdering. Kommissionens gruppefritagelse sigter mod at lette handelen med viden. Men der er tegn på, at det ikke er tilstrækkeligt. Konkurrencestyrelsen har erfaret fra aktører på markedet, at gruppefritagelsen kun anvendes i et meget begrænset omfang. Det skyldes ifølge aktørerne, at gruppefritagelsen er for kompliceret.
Hvis konkurrencereglerne for at indgå licensaftaler er meget komplicerede, kan virksomheder have behov for assistance fra advokater m.v. Dette kan gøre det betydeligt dyrere for en virksomhed at indgå en licensaftale. På nogle områder, fx software, skal en videnudviklende virksomhed som nævnt skaffe sig adgang til hundreder eller tusinder af patenter for at kunne innovere. På sådanne områder kan komplicerede konkurrenceregler måske gøre forskellen for, om en virksomhed kan innovere eller ej.
Endvidere er der stor usikkerhed forbundet med at vurdere, om en virksomhed falder inden for gruppefritagelsen. Den primære "sikre havn" er baseret på, om en virksomhed har en tilpas lille markedsandel. Men ofte kan der være stor usikkerhed forbundet med at afgrænse et marked, og virksomhederne kan ikke være sikre på, om de har gjort det rigtigt. Når virksomhederne ikke kan være sikre på, om de bruger reglerne rigtigt, vælger de ofte ikke at bruge dem.
Meget taler derfor for, at der er behov for simplere og mere lempelige regler. Konkurrencemyndigheden vil som udgangspunkt forholde sig kritisk til aftaler uden for gruppefritagelsen. Virksomheder, hvis aftaler ikke falder ind under gruppefritagelsen, skal derfor overbevise konkurrencemyndighederne om, at aftalen er uproblematisk.
Det ville være mere hensigtsmæssigt, at konkurrencemyndighederne antager, at en licensaftale som udgangspunkt er uproblematisk, uanset om den ligger inden for eller uden for gruppefritagelsen. Denne tilgangsvinkel til licensaftaler ville afspejle den ovenfor beskrevne erfaring, at licensaftaler i mange situationer er vigtige for at muliggøre handel med viden, og at handel med viden er lige så vigtig som frembringelsen af ny viden – og måske endda vigtigere.
Konkurrencestyrelsen har derfor taget kontakt til Kommissionen for at drøfte, om gruppefritagelsen kan opblødes, eller om den med fordel kan ophæves. En sådan lempelse vil passe fint med, at konkurrencemyndighederne bliver mere udfarende i sager om "innovationsoligopoler" og eksklusive standarder, jf. afsnit 10.4.
Hvordan kan man ellers facilitere handel med viden?
Der er også andre muligheder for at facilitere virksomhedernes muligheder for at handle viden indbyrdes.
Et af hovedproblemerne i dag synes at opstå på de områder, hvor mange rettigheder ligger spredt ud på et stort antal forskellige virksomheder – fx på itområdet. En ny virksomhed, der vil innovere på et sådant område, skal først finde, kontakte og forhandle med alle de forskellige rettighedshavere om adgang til deres patenter. Og dette skal ske, uden at virksomheden dermed kommer til at røbe dens egen idé til en ny udvikling. Et af de grundlæggende problemer her er altså, at et uigennemsigtigt marked kan gøre det vanskeligt for køber og sælger af viden at finde hinanden og indgå aftaler.
En mulighed for at løse et sådant problem, som med succes er anvendt på andre områder, kunne være at etablere en informationsdatabase eller en form for børs, hvor købere og sælgere kan mødes. En sådan videnbørs kunne have flere fordele. For det første kunne man herved støtte en spredning af viden, der forhindrer, at virksomheder bruger ressourcer på unødvendig duplikation af en allerede eksisterende teknologi. For det andet kunne en velfungerende markedsplads give sælgere en højere indtjening ved at licensere deres viden, end de ellers ville have kunnet få – og dermed forstærke incitamenterne til at udvikle ny viden. Og endelig kunne en børs reducere de omkostninger, innoverende virksomheder har ved at skaffe sig adgang til de nødvendige rettigheder.
Der kan være mange måder at udforme en sådan videnbørs på. Et tiltag kan være en kategorisering og mere købervenlig beskrivelse af den viden, der er "til salg". Et andet tiltag kan være standardiserede former for licensaftaler og prisstrukturer for derved at reducere transaktionsomkostningerne. Et generelt krav bør være, at sælgere ligebehandler de forskellige købere på børsen, hvilket vil fremme konkurrencen.
En børs kunne enten etableres i offentligt eller privat regi – eller som et OPP (Offentlig-Privat Partnerskab) – og tiltrække kunder fra et større eller mindre område, afhængig af børsens succes. Der er dog mange spørgsmål, der først ville skulle undersøges nærmere. Fx kunne det være nødvendigt at etablere separate børser for forskellige dele af markedet.
Fodnoter
| 
