Konkurrenceredegørelse 2004 - KAPITEL 9 Fusionskontrol

Forside - Indhold - Forrige/Næste

"Konkurrenceredegørelse 2004"

KAPITEL 9
Fusionskontrol

9.1 RESUMÉ OG KONKLUSIONER

Konkurrencestyrelsen og -rådet behandler ca. 10 fusionssager om året. Fusionssager hører til blandt de største og vanskeligste sager, og udfaldet har stor betydning for markedet og de involverede virksomheder. Det er derfor vigtigt, at styrelsen hele tiden har fokus på kvaliteten ved behandlingen af fusionssager.

Formålet med dette kapitel er at give et overblik over, hvordan det er gået, efter at styrelsen og rådet har behandlet fusionerne. Har behandlingen været for hård eller blød? Samtidig indeholder kapitlet en diskussion af valget mellem forskellige typer af tilsagn. Hvornår bør et salg af en fabrik komme på tale, og hvornår er det nødvendigt med prisregulering? Diskussionen tager udgangspunkt i de erfaringer, Konkurrencestyrelsen har gjort i fusionssager.

Erfaringerne med tilsagn i danske fusioner er relativt sparsomme. Det er formentlig kun i få af fusionerne, at den fulde effekt af tilsagnene er begyndt at vise sig. Ligeledes vil en virksomhed, der har opnået en dominerende position på markedet, måske først flere år efter en fusion forsøge at udnytte denne stilling til skade for bl.a. forbrugerne. Så selv om udviklingen generelt ikke har været alarmerende for de undersøgte fusioner, er det forsat vigtigt at følge udviklingen på markedet nøje.

Analyserne i dette kapitel tegner et billede af, at de første godkendte fusioner ikke har ført til væsentlige ændringer i forbrugerpriserne. De mange afgivne tilsagn i fusionerne ser generelt ud til at fungere, selv om styrelsen har modtaget klager i enkelte tilfælde. Salg af produktionsanlæg er indtil videre blevet gennemført som tilsagnene har foreskrevet, og anlæggene bliver fortsat benyttet.

Der findes mange forskellige typer af tilsagn. Sædvanligvis bliver tilsagnene delt op i såkaldt strukturelle og adfærdsmæssige tilsagn. De strukturelle tilsagn retter sig mod direkte at påvirke markedsstrukturen, dvs. antallet af virksomheder og deres størrelse. De adfærdsmæssige tilsagn retter sig mod virksomhedernes adfærd på markedet, herunder fx deres prissætning og samhandelsbetingelser i øvrigt. Styrelsen og rådet har allerede benyttet en bred palet af tilsagn fra begge kategorier og har derved opnået erfaringer med, hvordan de forskellige typer af tilsagn virker, deres fordele og ulemper mv.

Blandt de væsentligste erfaringer kan nævnes, at salg af produktionsanlæg i nogle tilfælde har vist sig at være ressourcekrævende for styrelsen. I forhold til andre tilsagn kræver denne type tilsagn ressourcer ved implementeringen, mens der sjældent vil være behov for efterfølgende kontrol. Dette står i kontrast til en ellers ofte mødt påstand om, at adfærdsmæssige tilsagn, som fx prisregulering, er de mest ressourcekrævende. Problemerne ved salg af fx produktionsanlæg kan til en vis grad undgås ved nøje udformning af salgsbestemmelserne. Dette illustrerer vigtigheden af omhu ved formuleringen af tilsagn. Efterhånden, som styrelsens erfaring bliver større på dette område, må det forventes, at ressourceforbruget bliver reduceret noget.

Det er vanskeligt at drage entydige konklusioner på baggrund af analyserne. Styrelsens egen vurdering er, at fusionskontrollen hverken har været „for hård“ eller „for blød“, og at praksis i vidt omfang svarer til praksis i andre lande. Der er dog – formentlig – flere sager i Danmark end i andre lande, der er endt med godkendelse med tilsagn. Styrelsen fremlægger sammen med dette kapitel materiale, der gør det muligt for læseren at danne sig sin egen mening om dette spørgsmål.

Afsnit 9.2 beskriver kort det juridiske grundlag for fusionskontrol i Danmark. Afsnittet indeholder også en statistik over antallet af anmeldte fusioner, samt hvilke typer af tilsagn, der er givet i disse.

Afsnit 9.3 beskriver markedsudviklingen efter fusionerne. Der bliver bl.a. set på prisudviklingen, udviklingen i markedsandele og aktiemarkedets reaktion på fusionerne.

Afsnit 9.4–8 er en gennemgang af de forskellige typer af tilsagn. Afsnittene kommer nærmere ind på de erfaringer, styrelsen har gjort med de forskellige tilsagn. De indeholder også beskrivelser af tilsagnenes forskellige karakteristika og formål.

9.2 FUSIONSKONTROL I DANMARK

Der har siden oktober 2000 været fusionskontrol i Danmark. Reglerne for fusionskontrol stemmer overens med EU's regler på området, hvor der har været fusionskontrol siden 1990. EU-Kommissionens praksis på området er, som for konkurrencelovens andre områder, vejledende for den danske håndhævelse af fusionsreglerne. Fusioner mellem virksomheder i Danmark, som har en samlet omsætning i Danmark på mindst 3,8 mia. kr.,¹ skal anmeldes til Konkurrencerådet, der træffer afgørelse om enten godkendelse, godkendelse på baggrund af tilsagn fra parterne eller forbud, jf. konkurrencelovens § 12 a–f. De danske fusionsregler viger dog, hvis fusionen har fællesskabsdimension, dvs. hvis fusionen også er omfattet af EU's fusionskontrolforordning, jf. konkurrencelovens § 12, stk. 5.

Fusionskontrollen skal i udgangspunktet besvare to spørgsmål. Betyder fusionen, at konkurrencen på et eller flere markeder begrænses? Og i givet fald, hvordan kan denne trussel bedst fjernes?

En anmeldt fusion bliver vurderet efter dominanstesten. Det betyder, at en fusion skal godkendes, hvis den ikke „skaber eller styrker en dominerende stilling, der bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt“, jf. konkurrencelovens § 12 c, stk. 2. Hvis det modsatte er tilfældet, vil styrelsen typisk bede parterne om at finde tilsagn, der bevirker, at de skadelige virkninger bliver elimineret. Erfaringerne fra bl.a. EU viser, at det i enkelte tilfælde er praktisk talt umuligt at finde tilsagn, der ophæver de skadelige virkninger. I sådanne tilfælde må rådet forbyde fusionen.

Formelt er det fusionsparterne, der skal finde afhjælpende tilsagn. Men i praksis foregår det gennem forhandling mellem Konkurrencestyrelsen (på vegne af rådet) og parterne, hvor begge sider af bordet kan komme med forslag til tilsagn. Hvis man når et forhandlingsresultat, tager rådet stilling til, om fusionen skal godkendes på det vilkår, at virksomhederne opfylder de afgivne tilsagn.

En godkendelse – med eller uden tilsagn – er endelig. Det betyder, at styrelsen og rådet ikke bagefter kan trække godkendelsen tilbage eller kræve nye tilsagn, hvis det viser sig, at fusionen alligevel har været skadelig for konkurrencen. Hvis fusionens effekt på markedsudviklingen er meget usikker, kan en mulig løsning være, at Konkurrencerådet og fusionsparterne bliver enige om betingede tilsagn. Betingede tilsagn kan enten træde i kraft eller sættes ud af kraft, hvis en bestemt markedssituation opstår.

Konkurrenceloven indeholder tre sanktionsmuligheder, som Konkurrencerådet og -styrelsen kan benytte sig af ved manglende efterlevelse af et vilkår for fusionens godkendelse.² Det er tvangsbøder, straffebøder eller tilbagekaldelse af godkendelsen. En tilbagekaldelse af godkendelsen kan også komme på tale, hvis parterne har givet urigtige eller vildledende oplysninger. En tilbagekaldelse af en godkendelse er en meget skrap sanktion, som naturligt kun vil blive benyttet i de særlige tilfælde, hvor virksomhederne ikke opfylder deres tilsagn. I Danmark har der endnu ikke været tilfælde, hvor det har været nødvendigt at bruge nogen af disse tre sanktionsmuligheder.

Statistik

I Danmark er i alt 37 fusioner blevet godkendt, siden fusionskontrollen trådte i kraft. Heraf blev 28 godkendt uden videre og ni er blevet godkendt med tilsagn. I ét tilfælde er der forhandlet færdig om tilsagn, men fusionen blev efterfølgende ikke gennemført. Ingen fusioner er endnu blevet forbudt. Endelig har der været tre særskilte fusioner. Inden fusionskontrollen trådte i kraft, var der mulighed for at bede Kommissionen om at behandle danske fusionssager, der lå under EU-reglernes tærskelværdi. Det blev brugt i tre tilfælde, hvor styrelsen forhandlede tilsagn med parterne i stedet for at indstille til ministeren, at fusionen skulle behandles af Kommissionen. Blandt disse sager er Carlsbergs forsøg på opkøb af Albani. Tilsagnene var i denne sag så omfattende, at Carlsberg efterfølgende opgav at komme med et forbedret tilbud, efter at Bryggerigruppen kom med et konkurrerende bud på Albani, jf. tabel 9.1.

Tabel 9.1: Fusionsstatistik

Note: I to tilfælde, Carlsberg/Albani og DONG/NESA, har styrelsen behandlet fusioner, hvor fusionen bagefter blev opgivet.

Selv om der i Danmark kun har været gennemført 11 fusioner med tilsagn, er listen over de forskellige typer af anvendte tilsagn allerede lang. Tilsagnene spænder fra strukturelle tilsagn, som salg af produktionsanlæg og aktieposter, til adfærdsmæssige tilsagn, som krav om adgang til distributionsnet og regulerede priser.³ Tilsagnene kan, med en vis forenkling, deles op i otte forskellige grupper, jf. tabel 9.2.⁴ Hver gruppe indeholder flere forskellige typer af tilsagn, der har nogenlunde samme karakteristika.

Listen illustrerer, at det typisk er nødvendigt med flere forskellige typer af tilsagn i samme sag, fordi de forskellige tilsagn understøtter hinanden. Samtidig vil tilsagn fra en fusion næppe blot kunne kopieres i en anden fusion. Konkurrenceproblemerne er ikke de samme i de forskellige fusioner, og derfor er løsningen – valget af tilsagn – særlig for hver enkelt sag.

Tabel 9.2: Tilsagn i fusioner

Tilsagn om salg af et fabriksanlæg dækker over situationer, hvor produktionskapacitet bliver solgt fra. Man skelner typisk mellem, om anlægget i sig selv kan udgøre en levedygtig virksomhed og tilfælde, hvor anlægget kun udgør en del af en levedygtig virksomhed.

Salg af immaterielle rettigheder kan være salg af rettigheder til varemærker eller patentrettigheder mv. Var Carlsberg/Albani fusionen blevet gennemført, skulle rettighederne til varemærkerne „Slotsmøllen“ og „Jolly-Cola“ efterfølgende have været solgt fra.

En tredje form for salg af aktiver er salg af aktieposter hos konkurrerende virksomheder. Dette skal sikre, at virksomheder på samme marked i højere grad agerer uafhængigt af hinanden og skærper dermed konkurrencen.

I de fleste fusioner med tilsagn i Danmark er der tilsagn om at ophæve eller lempe enerettigheder eller klausuler. Der kan være tale om enerettigheder overfor leverandører, som kun må levere sine produkter til selskabet og ikke til konkurrenterne. Eller enerettigheden kan gælde kunder, der kun må købe visse produkter/tjenester hos selskabet og ikke hos konkurrerende selskaber. En anden type af tilsagn i denne kategori er ophævelse af ejendomsklausuler. I nogle brancher er det sædvane ved salg af ejendom at bruge en klausul om, hvad køberen må bruge ejendommen til. Formålet er at undgå, at ejendommen efterfølgende bliver benyttet til produktion eller salg af konkurrerende produkter.

Gruppen af tilsagn om indflydelse på infrastruktur, i selskab eller forening dækker over forskellige initiativer. For det første kan det være tilsagn om at reducere den fusionerede virksomheds indflydelse eller ejerandel i en brancheforening. Dette skete fx i fusionen MD Foods/Kløver Mælk, hvor selskabet forpligtede sig til ikke at forringe mindretalsbeskyttelsen i mejeriforeningen efter fusionen. Et andet eksempel var fusionen Danske Bank/RealDanmark, hvor Danske Bank skulle sælge aktier i Værdipapircentralen, PBS og Københavns Fondsbørs. Alle tre salg sikrede, at bankens indflydelse på den væsentlige infrastruktur, som disse institutioner repræsenterer, blev reduceret. I Elsam/NESA fusionen skal selskabet overdrage sine ejerandele i Elkraft System og Elkraft Transmission til et statsligt selskab. Salget skal sikre, at Elsam ikke får indflydelse på systemansvaret og infrastrukturen. For det andet dækker gruppen over tilsagn, der giver tredjeparter direkte adgang til en væsentlig infrastruktur. Et eksempel er fusionen DLG/KFK, hvor tredjeparter skulle have adgang til at losse skibe på DLG's terminal i Århus Havn. Et andet eksempel er DONG/Naturgas Sjælland, hvor DONG skulle give tredjeparter adgang til lagerfaciliteter for naturgas. En tredje type af tilsagn i denne gruppe er tilsagn, der giver konkurrenter adgang til distributionskanaler. I MD Foods/Kløver Mælk fusionen fik konkurrerende virksomheder således adgang til MD Foods' distributionsnet til butikskæderne.

Tilsagn om pligt til samhandel bliver brugt i situationer, hvor den fusionerede virksomheden opnår en særligt dominerende stilling på det danske marked. Krav om samhandel kan fx være overfor leverandører, der ellers kun har meget ringe muligheder for at afsætte deres produkter. I Danish Crown/Steff Houlberg fusionen blev denne type af tilsagn benyttet. Danish Crown forpligtede sig til at optage alle interesserede svineproducenter som andelshavere i selskabet inden for deres naturlige optag område.⁵ Krav om samhandel kan også gælde overfor konkurrerende selskaber. MD Foods forpligtede sig således til at sælge engrosmælk og -fløde til sine konkurrenter i Danmark samt til at aftage konkurrenternes overskudsmælk. I fusionen Elsam/NESA forpligtede Elsam sig til at sælge kraftvarmeproduktionskapacitet via auktion på en åben og ikke diskriminerende måde (salg af såkaldt „virtuel kapacitet“).

Tilsagn om information og gennemsigtighed dækker over tilsagn, hvor den fusionerede virksomhed forpligter sig til at offentliggøre priser og/eller vilkår for køb af særlige produkter eller tjenester fra selskabet. Dette skete fx i Nykredit/Totalkredit fusionen, hvor Nykredit forpligtede sig til at offentliggøre sine formidlingshonorarer til pengeinstitutter og ejendomsmæglere. I fusionen Elsam/NESA forpligtede selskabet sig til at offentliggøre kundeprofiler for deres konkurrenter. Netop adgangen til kundeprofiler blev vurderet at være en væsentlig forudsætning for at kunne drive et effektivt elhandelsselskab. I andre typer af fusionssager kan der omvendt være behov for tilsagn, der fx forpligter moderselskaberne i et joint venture til ikke at dele vigtig information om det marked, hvor de konkurrerer mod hinanden.

Den sidste gruppe af tilsagn gælder regulering af priser. Reguleringen af priserne har i danske fusioner typisk været i form af en maksimalpris. I fusionen Danske Bank/RealDanmark var der således et tilsagn, der forpligtede Danske Bank til højest at kræve et gebyr på 50 øre ved betaling med Dankort i forretninger. Dette tilsagn var betinget af, at Folketinget ophævede forbuddet mod gebyrer på dette område. Et andet eksempel er Nykredit/Totalkredit fusionen, hvor Nykredit forpligtede sig til at sætte bidragssatsen ned til 0,50 pct.

International fusionskontrol

Fusioner er ofte grænseoverskridende og berører markeder i flere lande. Det er derfor væsentligt, at konkurrencemyndighederne både kan samarbejde om behandling af fusioner, og at reglerne er ensartede. Fusionsreglerne i de fleste OECD-lande er da også sammenlignelige til trods for mindre nationale forskelle. Forskellene ligger primært i frister for sagsbehandlingstid, anmeldelsesregler, tærskelværdier osv. Væsentligst er ensartetheden af den grundlæggende metode for analysen af fusioner og de afhjælpende foranstaltninger (dvs. hvilke tilsagn), man normalt anser for at være tilstrækkelige.

To metoder bliver brugt til vurderingen af fusioner. I bl.a. USA, Canada, England, Irland, Australien og New Zealand vurderes om fusionen væsentlig reducerer konkurrencen (kaldet SLC-testen⁶). I de fleste EU-lande (herunder Danmark) og i EU-Kommissionen vurderer man derimod, om fusionen skaber eller styrker en dominerende stilling (kaldet markeds-dominanstesten). Der har været en længere diskussion i EU om, hvorvidt Kommissionen skulle ændre metode og bruge SLC-testen. Resultatet blev at modificere den kendte markeds-dominanstest, så vurderingen af dominans ikke længere er afgørende for udfaldet, men er en af flere parametre.⁷ Afgørende for vurderingen er, om fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt.

Både EU-Kommissionen og USA forbyder sjældent fusioner. I årene 1990– 2003 er 18 fusioner blevet forbudt af EU-Kommissionen. I USA er systemet noget anderledes, idet et eventuelt forbud træffes af en domstol. I perioden 1997–2002 har der været 17 forbud i USA, hvoraf flere af fusionerne er blevet opgivet inden domfældelsen. I yderligere fire tilfælde har konkurrencemyndigheden indstillet til forbud, men er blevet underkendt af domstolen. Endelig er 97 anmeldte fusioner efterfølgende blevet opgivet, inden sagerne nåede at blive forelagt for en domstol. Der er formentlig flere af disse fusioner, der ville være blevet forbudt, hvis sagen var blevet forelagt for en domstol. I Danmark har der endnu ikke været et egentligt forbud, men der har heller ikke været så mange anmeldelser endnu. Det er derfor endnu lidt vanskeligt at sammenligne den danske praksis med praksis i EU og USA på dette punkt.

Kommissionen har siden 1990 godkendt fusioner med tilsagn i 7 pct. af sagerne. Dette er lavere end praksis i Danmark, hvor der har været tilsagn i ca. en fjerdedel af de anmeldte sager. Der er dermed en tendens til, at danske fusioner oftere bliver mødt med krav om tilsagn. En mulig forklaring er, at Kommissionen oftere behandler fusioner, hvor det relevante geografiske marked er større end Danmark, fx EU eller verden. Sådanne markeder vil typisk være mindre koncentrerede, og derfor vil fusionen mere sjældent skabe eller styrke en dominerende stilling på markedet, hvor tilsagn er nødvendige, for at fusionen kan godkendes.

Der er i de forskellige lande forskellige meninger om, hvilke typer af tilsagn man bør acceptere som afhjælpende. Generelt er der en præference for strukturelle tilsagn i alle lande. Men der er forskel på, i hvor høj grad man accepterer adfærdsmæssige tilsagn. New Zealand er speciel ved, at lovgivningen siger, at kun strukturelle tilsagn kan accepteres. I USA, Canada og Australien er der meget klare præferencer for strukturelle tilsagn, om end adfærdsmæssige tilsagn også kan accepteres (primært sammen med strukturelle tilsagn). Blandt EU-landene er der i praksis en større accept af adfærdsmæssige tilsagn. Når godkendte fusioner med tilsagn sammenlignes, tegner der sig et billede af, at Kommissionen i højere grad ønsker strukturelle tilsagn end de nationale konkurrencemyndigheder. Derimod er der ikke stor forskel mellem de skandinaviske lande, jf. tabel 9.3.

Tabel 9.3: Type af tilsagn i godkendte fusioner

Note 1: For Danmark gælder det fra perioden 1999 til april 2004.
Kilde: EU-Kommissionens hjemmeside, diverse pressemeddelelser, Nordisk rapport „Åtaganden vid företagskoncentrationer“ og egne beregninger.

Forskellen mellem EU og de skandinaviske lande kan skyldes, at det er noget lettere for en national konkurrencemyndighed løbende at holde kontrol med udviklingen på markedet. Det skyldes, at den nationale myndighed gennem fx den nationale presse, klager fra tredje parter el. lign. har et bedre overblik over udviklingen. Derfor har den nationale konkurrencemyndighed formentlig lettere ved at kontrollere, om adfærdsmæssige tilsagn overholdes. Kommissionen har også en forskellig praksis i forhold til, om fusionen godkendes hurtigt (fase I), eller om fusionen først godkendes efter en grundigere undersøgelse (fase II). Kommissionen bruger i højere grad strukturelle tilsagn i fase I, hvor der naturligt er lidt større usikkerhed om effekten af fusionen.

9.3 EFFEKTEN AF DE DANSKE FUSIONER

Det er generelt vanskeligt at vurdere, om en fusion har ført til svækket konkurrence, eller om tilsagnene har været tilstrækkelige. Ændringer i data, der kunne sige noget om effekten, fx prisserier eller importkvoter, bliver ofte påvirket af mange andre begivenheder i løbet af årene. Samtidig er det umuligt præcis at forudsige, hvordan markedet ellers ville have udviklet sig uden en fusion. Ville virksomhederne på markedet fx have høstet de samme effektivitetsgevinster uden en fusion? Vurderingen af effekten af en fusion kan derfor kun blive indirekte, og den vil i sagens natur altid være forbundet med en vis usikkerhed.

Man kan søge at måle effekten af en fusion på flere måder. I dette kapitel vil effekten blive målt på to af de måder, der hyppigst er anvendt i offentliggjorte analyser i andre lande. For det første vil der blive set på udviklingen i forbrugerpriser og markedsandele mv. for den fusionerede virksomhed og konkurrenterne. For det andet vil udviklingen i konkurrenternes aktiekurser omkring fusionens offentliggørelse og dens godkendelse blive analyseret. Det er dog ikke muligt at foretage en eller begge analyser for flere af de danske fusioner. Ser man på udviklingen på markedet, vil det typisk tage nogen tid, inden fusionens fulde effekt kan aflæses. Denne type analyser egner sig derfor bedst til fusioner, som ligger et par år eller længere tilbage i tiden. Analyser af udviklingen i aktiekurser kan derimod foretages selv for nylige fusioner. Men der er her en begrænsning i, at der skal findes et tilstrækkeligt antal børsnoterede konkurrenter til den fusionerede virksomhed.

Det har kun været muligt at gennemføre begge analyser for en enkelt fusion, nemlig fusionen mellem Danske Bank og RealDanmark. Analyserne af denne fusion peger i lidt forskellig retning. Det illustrerer endnu en gang, hvor vanskeligt det er at konkludere håndfast på, hvad effekten af fusionerne har været.

Markedsudviklingen

Ser man på markedsudviklingen efter fusionerne, tyder analyserne på, at fusionerne kun i få tilfælde har ført til efterfølgende problemer, jf. tabel 9.4. Fusionerne har generelt ikke ført til stigende forbrugerpriser, og de gange, hvor der har været tilsagn om frasalg, har det ført til levedygtige virksomheder. Dette tyder på, at fusionstilsagnene har været tilstrækkelige til at genoprette konkurrencen på markedet. For en nærmere beskrivelse af effekterne af fusionerne og tilsagnene, se baggrundsrapporterne på http://www.ks.dk/publikationer/.

Tabel 9.4: Oversigt over udviklingen efter fusionerne

Note 1: Der er set på udviklingen i forbrugerpriserne siden fusionens godkendelse.

Aktieanalyse

En alternativ måde at analysere effekten af fusioner på er at se på udviklingen i de konkurrerende selskabers aktiekurser. Aktiekurserne afspejler virksomhedernes værdi. Det er dermed muligt at se på dag-til-dag ændringer i værdien. Samtidig er udviklingen i KFX-indekset et godt udgangspunkt for at måle, om en given aktie er steget eller faldet unormalt meget.⁸

Analysen bygger på den grundlæggende antagelse, at aktiemarkedet er velfungerende. Dermed bliver al relevant information om selskabernes værdi straks indregnet i kursen. Derudover antages det, at fusionens eventuelle konkurrencebegrænsende effekt kan aflæses i de konkurrerende virksomheders aktiekurs. Analysen kan derfor kun laves for de fusioner, hvor konkurrenterne er børsnoterede.⁹

Fusioner kan både føre til svækket og skærpet konkurrence, afhængig af hvor store effektivitetsgevinster, der er ved fusionen. Hvis fusionen giver den fusionerede virksomhed så høje omkostningsbesparelser, at den profitabelt kan sætte prisen ned, betyder det øget konkurrence for de øvrige virksomheder på markedet. De øvrige virksomheder på markedet bliver derfor også nødt til at sætte deres priser ned, hvis de ønsker at bevare deres markedsandele. Da de virksomheder, der ikke er med i fusionen, ikke oplever de samme omkostningsbesparelser, vil det betyde at deres indtjening, og dermed aktiekursen, falder.

Hvis den fusionerede virksomhed profitabelt kan sætte prisen op, har fusionen derimod hæmmet konkurrencen, og konkurrenterne står over for en øget efterspørgsel. De kan derfor også sætte priserne op, hvilket alt andet lige fører til en øget indtjening og derved en højere aktiekurs for konkurrenterne.

Hvis en fusion hæmmer konkurrencen betydeligt, vil det derfor formentlig kunne aflæses ved, at konkurrenternes aktier stiger mere end KFX-indekset. Afkastet kan stige på to tidspunkter: når fusionen bliver offentliggjort, og når fusionen bliver godkendt.

Når markedet er velfungerende, vil værdien af fusionen og de eventuelle tilsagn få betydning for aktiekursen allerede på offentliggørelsestidspunktet. Hvis der findes en effekt på godkendelsestidspunktet, afspejler det derfor, at markedet ikke har været i stand til korrekt at forudse hvilke tilsagn, der blev stillet.

Hvis afkastet stiger på offentliggørelsestidspunktet, viser det, at markedet vurderer, at fusionen – inkl. eventuelle tilsagn – vil være konkurrencebegrænsende. Omvendt forholder det sig, hvis afkastet falder. Det betyder enten, at markedet forventer, at fusionen vil fremme konkurrencen, eller at tilsagnene vil overkompensere for den konkurrencebegrænsende effekt.

Resultater af aktieanalyserne

Hvorvidt afkastet er steget eller faldet mere end KFX-indekset er relativt enkelt at konstatere.¹⁰ Men der er usikkerhed forbundet med analysen. For det første opstår der usikkerhed, hvis der ikke er tilstrækkeligt gode data. Det kan være tilfældet, hvis de selskaber, som indgår i analyserne, kun er perifere konkurrenter til den fusionerede virksomhed. Det kan også være tilfældet, hvis selskabernes aktiviteter dækker mange andre områder, end det der bliver berørt af fusionen. I sådanne tilfælde er der risiko for, at en eventuel konkurrencebegrænsende effekt af fusionen ikke kan aflæses af de inkluderede selskabers aktiekurser. For det andet bliver en del aktier, der er noteret på fondsbørsen, handlet forholdsvis sjældent. Det kan føre til, at kursen bliver usikkert bestemt. For det tredje hviler analysen på antagelsen om, at aktiemarkedet fungerer perfekt. Hvis de, der handler på børsen, ikke er i stand til korrekt at vurdere effekten af fusionen, vil kurserne heller ikke afspejle konkurrencesituationen.

Analysens resultater er fortolket konservativt pga. disse usikkerheder. Ændringer er kun noteret, hvis de opfylder flg. tre betingelser: De er signifikante. De er sket inden for et par dage lige op til og efter fusionen. Der er tegn på et niveauskifte, dvs. aktiekursen har ændret sig fra et nogenlunde fast niveau til et andet.

Det har været muligt at gennemføre analyserne og få nogenlunde pålidelige resultater for syv fusioner, jf. tabel 9.5. Heraf blev der stillet tilsagn ved tre af fusionerne, mens resten blev godkendt uden tilsagn. Analyserne her kan naturligvis ikke stå alene ved en vurdering af styrelsens samlede indsats, da analysen er usikker.

Tabel 9.5: Aktieanalysen

Note 1: Delkonklusionen ud for den enkelte fusion skal tages med forbehold. Analysens delkonklusioner kan være påvirket af særlige hændelser eller markedsforhold.

Syv fusioner er et meget lille antal at drage generelle konklusioner ud fra. Alligevel kan man, med forsigtighed, formentlig konkludere, at styrelsen og aktiemarkedet i det store og hele har været enige om, hvilke fusioner der potentielt kunne svække konkurrencen.

For det første har styrelsen umiddelbart ikke krævet tilsagn, hvor det ifølge analyserne ikke skulle være nødvendigt. Samtidig har styrelsen begge de gange, hvor markedet ex ante tilsyneladende vurderede, at fusionerne ville have en konkurrencebegrænsende effekt, krævet betydelige tilsagn om bl.a. salg af produktionskapacitet.

Ser man på de tre store fusioner, hvor der blev krævet tilsagn – nemlig Carlsberg/Albani, Danske Bank/RealDanmark og Nykredit/Totalkredit – kunne analysen fortolkes som et tegn på, at både styrelsen og markedet har været igennem en læreproces i forbindelse med indførelsen af fusionskontrol i Danmark.

Ved den første fusion (Carlsberg/Albani) var der endnu ikke formelt fusionskontrol i Danmark, og markedet kunne derfor ikke forudse, at der ville blive stillet tilsagn. Derfor steg konkurrenternes afkast ved offentliggørelsen af fusionen, idet markedet (formentlig korrekt) vurderede, at fusionen ville være konkurrencebegrænsende. Ved den efterfølgende fusion (Danske Bank/RealDanmark), vurderede markedet igen, at fusionen formentlig ville være konkurrencebegrænsende. Spørgsmålet er herefter, om markedet tillige forudsagde, at tilsagnene ikke ville være skrappe nok, eller om markedet bare endnu ikke var tilstrækkelig opmærksom på, at fusionen nu skulle godkendes af Konkurrencerådet. Under alle omstændigheder tyder analysen på, at markedet fortsat anser fusionen som konkurrencebegrænsende, da der ikke er tydelige tegn på, at afkastet faldt signifikant ved fusionens godkendelse.

Ved den seneste fusion (Nykredit/Totalkredit) kan man fortolke resultatet derhen, at markedet tilsyneladende har lært at medregne effekten af fusionstilsagnene, idet der ikke er nogen effekt på offentliggørelsestidspunktet, selvom styrelsens analyser viste, at fusionen var konkurrencebegrænsende. Samtidig tyder analysen på, at styrelsen nu er blevet bedre til at sikre konkurrencen via tilsagnene. En alternativ konklusion på analysen er dog, at markedet ikke fandt, at hverken fusionen eller tilsagnene havde betydning for den effektive konkurrence.

Ovenstående konklusioner bygger som sagt på analyserne af kun tre fusioner. Om der virkelig har været tale om en læreproces, kan formentlig først afgøres, når styrelsen har behandlet flere fusioner.

9.4 VALGET AF TILSAGN – OG ERFARINGERNE HERMED

Valget af tilsagn er som regel vanskeligt. Analyserne af en fusions eventuelle skadelige virkninger vil altid være forbundet med usikkerhed, og effekten af hvert enkelt tilsagn er usikker. Usikkerheden ved analyserne skyldes bl.a., at der er en informationsasymmetri mellem virksomhederne på markedet og konkurrencemyndigheden, som aldrig helt kan overvindes. Virksomhederne har oftest et bedre markedskendskab end myndigheden. De kan samtidig have interesse i at over- eller underdrive konkurrenceproblemerne, så myndighederne træffer den afgørelse, der passer dem bedst. Dette er typisk relevant, når man skal vurdere effekten af en fusion eller af foreslåede tilsagn.

Formål med tilsagn

Formålet med valget af tilsagn er forskelligt fra fusion til fusion og fra marked til marked. Helt afgørende er, hvordan den effektive konkurrence er truet af fusionen. Forenklet kan man sige, at horisontale fusioner (fusioner mellem virksomheder på samme marked) typisk vil føre til tilsagn med det formål at etablere en ny konkurrent på markedet og/eller at nedbringe konkurrencebarrierer. Fx ved at nedbringe adgangsbarriererne på markedet for udenlandske virksomheder.

I vertikale fusioner (fusioner mellem virksomheder på forskellige trin i produktionskæden) vil formålet typisk være at nedbringe konkurrencebarriererne. Bekymringen for konkurrencen bunder typisk i, at andre konkurrerende virksomheder udelukkes fra en infrastrukturfacilitet eller fra vigtige råvarer, halvfabrikata eller produktionsprocesser. Både i horisontale og vertikale fusioner kan der også være tale om et effektivitetsformål. Man kan søge at sikre leverandører, konkurrenter eller kunder imod ublu priser eller handelsbetingelser. Man kan også søge at forbedre den fusionerede virksomheds incitamenter til at effektivisere.

Endelig er der joint ventures, hvor 2 eller flere (evt. konkurrerende) selskaber stifter et fælles selskab. Bekymringen for konkurrencen bunder typisk i en øget risiko for koordineret adfærd mellem virksomhederne på markedet i de tilfælde, hvor de stiftende selskaber selv er konkurrenter. Formålet med tilsagnene vil derfor være at nedbringe denne risiko eller at gøre koordinering mere vanskelig. Der kan også være bekymring for, at andre virksomheder bliver udelukket fra vigtige råvarer el.lign. Tilsagn kan derfor også have til formål at sikre adgang for konkurrerende virksomheder.

Principper for valg af tilsagn

Valget af tilsagn sker ud fra en række overordnede principper. Lidt forenklet kan man opstille følgende fire principper:

• Tilsagnene skal være proportionale med fusionens markedspåvirkning. Dvs. tilsagnene skal generelt søge at skabe en tilsvarende konkurrencesituation, som ville have været på markederne uden fusionen. Der er ikke hjemmel til et stærkere indgreb, selvom konkurrencen på forhånd er begrænset.
• Tilsagnene skal vælges, så konkurrencen efter fusionen med størst mulig sandsynlighed ikke forringes på markedet. Sikkerheden for, at tilsagnene har den tilsigtede virkning, varierer for forskellige tilsagn i den konkrete fusionssag. Generelt foretrækkes tilsagn, der har en mere „sikker“ effekt.
• Tilsagnene skal give gode incitamenter til, at virksomhederne konkurrerer med hinanden og søger at effektivisere. Nogle tilsagn kan have den bivirkning, at de samtidig giver virksomhederne uheldige incitamenter til at koordinere deres adfærd eller til ikke at effektivisere.¹¹
• Tilsagnene skal være så lidt byrdefulde som muligt – både for virksomhederne og for styrelsen. Hvis flere forskellige tilsagn med samme sandsynlighed vil kunne genskabe konkurrencesituationen, bør man vælge det eller de tilsagn, der er mindst byrdefulde.

Principperne trækker ofte i forskellige retninger, og de må derfor vægtes mod hinanden i hver enkelt fusion. Normalt ender det med, at der gives flere forskellige tilsagn ved fusionerne. Det har flere fordele. For det første supplerer de enkelte tilsagn ofte hinanden – fx bliver effekten af et salg af et fabriksanlæg forstærket, hvis den nye virksomhed får adgang til billige leverandører eller til attraktive kunder. I andre tilfælde kan det være adgangen til en infrastruktur, der er afgørende for, at et frasalg bliver succesfuldt. Samtidig kan uheldige virkninger ved en type tilsagn blive opvejet af andre typer af tilsagn – her tænkes særligt på en øget risiko for markedskoordination.¹² Endvidere er effekten af tilsagnene ikke altid helt sikker. Ved at kræve flere forskellige typer tilsagn bliver risikoen for, at den ønskede konkurrencefremmende effekt udebliver, normalt mindsket.

Varighed af tilsagn

En af dimensionerne ved valget af tilsagn er varigheden af den tiltænkte effekt. I den ene ende ligger strukturelle tilsagn, hvor salg af fx produktionskapacitet normalt får en varig effekt på markedet. Salget ændrer permanent strukturen på markedet. Adfærdsmæssige tilsagn er mere fleksible, idet man både kan lade dem gælde for en afgrænset tidsperiode eller i princippet uendeligt. Kortere varende tilsagn har den fordel, at de kan være med til løse konkurrenceproblemer, der vurderes at være forbigående. Dette er især relevant på markeder i hastig udvikling.

En alternativ mulighed er at lave betingede tilsagn. Det er tilsagn, der træder i kraft, hvis et nærmere bestemt forhold indtræffer. Det kan fx være, at den fusionerede virksomhed bliver forpligtet til at levere til konkurrenter, hvis de opnår et salgsvolumen over en fastsat værdi. Fordelen ved betingede tilsagn er, at tilsagnet først behøver at træde i kraft, når eller hvis konkurrencen bliver hæmmet. Hermed kan man undgå at påføre virksomheden omkostninger ved et tilsagn, der viser sig at være unødvendigt. Det er også væsentligt, at kriteriet for hvornår tilsagnet skal træde i kraft, klart kan beskrives og måles. Ellers vil tilsagnet ikke få den påtænkte effekt. Det er ligeledes vigtigt at gøre sig klart, at overvågningen af, om tilsagnet skal træde i kraft, kan være omkostningsfuldt for konkurrencemyndigheden. Det kan fx være ressourcekrævende jævnligt at skulle måle og beregne virksomhedens markedsandel. Betingede tilsagn egner sig bedst til de tilfælde, hvor udviklingen på markedet er særligt usikker.

Der er ingen grænser for, hvilke typer af tilsagn, man kan gøre betingede. Både strukturelle og adfærdsmæssige tilsagn kan gøres betingede. I Danmark er betingede tilsagn indtil videre kun blevet brugt i forbindelse med adfærdsmæssige tilsagn. Danmark er et af få lande i OECD, der har erfaringer med brugen af betingede tilsagn. De betingede tilsagn er brugt i fusionerne mellem Danske Bank/RealDanmark, FAS og Zonerne. I Danske Bank/RealDanmark fusionen var et af tilsagnene betinget af, at en lovgivning bliver ændret. I FAS fusionen var et tilsagn betinget af, om FAS kommer op på en vis årlig omsætning (37 mio. kr.).

Opfølgning af tilsagn

For at tilsagnene får den tilsigtede effekt, er det tit nødvendigt, at styrelsen følger op på overholdelsen af de afgivne tilsagn. Dette gælder i sagens natur særligt for tilsagn af adfærdsmæssig karakter. Det er derfor vigtigt allerede under udarbejdelsen af tilsagnene at overveje, hvordan der skal følges op på tilsagnene, når fusionen er trådt i kraft. Der er i udgangspunktet fire måder at følge op på tilsagn: Rapportering fra den fusionerede virksomhed til styrelsen, klager fra tredjeparter, indberetning af statistik fra uafhængige kilder (fx Danmarks Statistik eller brancheorganisationer) og undersøgelser af markedet på eget initiativ.

Styrelsen benytter sig typisk af flere former for opfølgning på tilsagnene. I flere fusioner er den fusionerede virksomhed blevet pålagt at lave en årlig redegørelse for, hvordan de opfylder tilsagnene, fx i form af indberetning af statistisk materiale.

For at tredjeparter kan klage over, at en virksomhed ikke overholder sine afgivne tilsagn, er det nødvendigt, at de kender indholdet af tilsagnene. Normalt bliver fusionens tilsagn offentliggjort via en pressemeddelelse. Det kan også være nødvendigt at tage direkte kontakt til enkelt virksomheder eller brancheorganisationer for at gøre opmærksom på indholdet i enkelte tilsagn. Det skete eksempelvis i Ditas/Dendek fusionen, hvor der blev afgivet et tilsagn om ikke at forbyde medlemmer at handle direkte med leverandører udenom indkøbsforeningen.

Styrelsen har desuden mulighed for selv at iværksætte undersøgelser, hvis der er mistanke om, at tilsagn ikke bliver overholdt. Det kan fx ske i form af kontrolundersøgelser hos virksomhederne.

Karakteristika ved tilsagn

Valget mellem tilsagn er ikke blot et valg mellem strukturelle og adfærdsmæssige tilsagn. Der er nærmere tale om et både-og. Det kan måske bedst illustreres ved at sammenligne karakteristika ved de forskellige typer af tilsagn, jf. tabel 9.6. Egenskaberne ved de forskellige tilsagn afhænger i høj grad af markedet og den fusionerede virksomhed. Tabellen søger at give et overordnet overblik over de mest anvendte typer af tilsagn (i danske fusioner) og deres egenskaber. Tabellen illustrerer, at hvis principperne for valg af tilsagn som præsenteret ovenfor – især høj sikkerhed for konkurrence – skal opfyldes, så kræver dette en velgennemtænkt palet af tilsagn. De næste afsnit uddyber dette.

Tabel 9.6: Karakteren af tilsagn

Note 1: Kun direkte omkostninger forbundet med tilsagnet – ikke afledte omkostninger som følge af en øget konkurrence på markedet.
Note 2: Omkostningerne ved tilsagn om priser og rabatter afhænger af reguleringens art. I danske fusioner er der primært brugt tilsagn om maksimalpriser, hvilket ikke er så omkostningsfyldt. Tilsagn, hvor priserne løbende bliver fastsat ud fra fx omkostninger, er typisk langt mere omkostningsfyldte.

9.5 ETABLERE EN KONKURRENT

En fusion mellem to virksomheder fører umiddelbart til, at der bliver en udbyder færre på de markeder, hvor virksomhederne førhen konkurrerede mod hinanden. En logisk løsning på deraf opståede konkurrenceproblemer vil derfor ofte være at forsøge at sikre, at en ny konkurrent bliver etableret på markedet.

Det kan enten ske ved, at den fusionerede virksomhed sælger produktionskapacitet, fx et fabriksanlæg, eller at virksomheden sælger nogle immaterielle rettigheder, fx et varemærke eller patentrettigheder.¹³ Ved salg af et fabriksanlæg kan der komme en helt ny konkurrent på markedet, hvorimod et salg af immaterielle rettigheder oftest forudsætter, at en eksisterende (fx udenlandsk) virksomhed overtager rettighederne og går ind på det nye marked.

Som udgangspunkt vil salg af et anlæg til en helt ny konkurrent alt andet lige være den bedste løsning for at sikre konkurrencen. Men i praksis er det også meget vigtigt, at den nye ejer har godt kendskab til markedsforholdene mv., jf. nedenfor. Der vil derfor kunne være en afvejning mellem salg til en ny virksomhed eller salg til en allerede etableret virksomhed med et godt markedskendskab. Samtidig vil valget naturligt være afhængig af forholdene på det konkrete marked.

Et tilsagn om salg af et fabriksanlæg eller en immateriel rettighed vil sjældent stå alene. Det er ofte nødvendigt, at der er tilsagn, der nedbringer konkurrencebarrierne, så den nye virksomhed har en reel chance for at klare sig på markedet, jf. boks 9.1.

Boks 9.1: Salg af anlæg i fusionen Danish Crown/Steff Houlberg

Sandsynligheden for at salg af et anlæg eller en immateriel rettighed forstærker konkurrencen på markedet, må overordnet set vurderes at være nogenlunde god. Samtidig har denne type af tilsagn den meget væsentlige fordel, at effekten normalt er varig på markedet. Det endelige resultat afhænger dog af flere faktorer.

Fem væsentlige faktorer kan nævnes: For det første (i tilfældet med salg af et produktionsanlæg) skal det nye anlæg være i god stand og af en tilstrækkelig størrelse, så produktionen kan blive rentabel. For det andet skal salget kunne tiltrække købere, der har markeds- og produktionskendskab.¹⁴ For det tredje skal køberen være interesseret i at udnytte anlægget til produktion af produkter, der kan afsættes på de relevante markeder og konkurrere med den fusionerede virksomheds produkter.¹⁵

For at undgå de to sidstnævnte problemer kræver Konkurrencerådet og – styrelsen at skulle godkende køberen.

Boks 9.2: Salg af produktionskapacitet i de to mejerifusioner

For det fjerde skal timingen af salget være rigtig. Salget skal gerne ske så hurtigt, at den fusionerede virksomhed ikke får mulighed for „at sætte sig på markedet“ inden den nye virksomhed får fodfæste. Det bør derfor tilstræbes, at salget så vidt muligt omfatter en „on-going“ virksomhed, der i sig selv er rentabel, og som gerne i forvejen har et kundenet mv. Det kan samtidig sikre, at virksomheden hurtigt kan etablere sig på markedet. Modsat kan det være vanskeligt for en ny virksomhed at få den nødvendige specialiserede arbejdskraft, hvis et produktionsanlæg har været lukket over en længere periode.

Det er almindeligt med tidsfrister for salget for at få den fusionerede virksomhed til at sælge hurtigt. I visse tilfælde kan det endog være nødvendigt med andre incitamentskabende foranstaltninger, fx i form af en „kronjuvel betingelse“. Det er en betingelse, hvor den fusionerede virksomhed forpligter sig til at sælge et andet aktiv – „kronjuvelen“ – hvis det første aktiv ikke er blevet solgt inden for tidsfristen. Sammenligner man de danske tidsfrister for afhændelse med Kommissionens, er de danske frister ofte længere end i EU-praksis. Der kan være flere begrundelser for dette. Et forhold kan være, at de danske sager har været problematiske, og at en længere tidsfrist for afhændelse derfor har været nødvendig. Kommissionens praksis på dette område viser, at afhændelser normalt foretages inden for ét år. I Danmark har afhændelserne i gennemsnit ligget på mellem 1 og 2 år fra godkendelsestidspunktet. Naturligvis konstrueres tilsagnet sådan, at afhændelsesfristen kan forlænges, såfremt virksomheden løfter bevisbyrden for, at der foreligger helt særlige omstændigheder for, at afhændelsen ikke har kunnet foretages inden for den oprindelige frist.

Endelig afhænger skærpelsen af konkurrencen af, i hvor høj grad den nye virksomhed handler uafhængigt af den fusionerede virksomhed. Normalt vil etableringen af en ny konkurrent føre til, at risikoen for ulovlig koordination bliver mindsket. Men hvis den nye konkurrent ikke er tilstrækkelig uafhængig af den fusionerede virksomhed, er der risiko for koordineret adfærd på markedet. Den bedste konkurrence opnås ved, at den nye virksomhed er så uafhængig af den fusionerede virksomhed som muligt. Man bør derfor ikke beskytte den nye virksomhed mere end højst nødvendigt.¹⁶ Fx kan et tilsagn om leverance fra den fusionerede virksomhed til den nye virksomhed (i nogle tilfælde) skabe en uhensigtsmæssig relation mellem de to.

De mange forhold, man skal være opmærksom på, gør, at salg af et anlæg eller en immateriel rettighed kan være temmelig ressourcekrævende for konkurrencemyndigheden. Dette er også erfaringen fra de danske fusioner med salg af produktionsanlæg. Ressourcerne skal især bruges indtil salget er sket. Bagefter vil der sjældent være omkostninger forbundet med kontrol eller opfølgning. Nogle af problemerne kan til en vis grad undgås ved nøje udformning af salgsbetingelserne. Efterhånden, som styrelsen får mere erfaring med denne type af tilsagn, må det derfor forventes, at disse omkostninger bliver noget reduceret.

For den fusionerede virksomhed kan et salg af et anlæg eller en immateriel rettighed også være forbundet med større omkostninger. Det afhænger bl.a. af, om aktivet kan sælges til markedsprisen inden for tidsfristen for salget. Samtidig kan der for den fusionerende virksomhed være omkostninger forbundet med salgsprocessen, bl.a. i form af aflønning af en trustee. Endelig kan salget betyde, at virksomheden ikke kan opnå helt så store skalafordele, som den ellers ville have kunnet opnå som følge af fusionen. Dette skal dog holdes op imod, at salget fx kan omfatte overskudskapacitet, som virksomheden alligevel ønsker at komme af med. I sådanne tilfælde vil salg af kapacitet ikke være særlig omkostningsfyldt for virksomheden.

9.6 NEDBRINGE KONKURRENCEBARRIERER

Et alternativ til direkte at etablere en konkurrent er at forsøge at reducere konkurrencebarriererne på markedet. Hvis barriererne for konkurrence bliver sænket, kan det føre til, at de tilbageværende virksomheder kommer i skarpere konkurrence. Reducerede konkurrencebarrierer kan også gøre det lettere for nye virksomheder at etablere sig på markedet.

Mange tilsagn har primært til formål at nedbringe konkurrencebarrierer. De mest anvendte i danske fusioner kan inddeles i tre grupper: Tilsagn, som ophæver enerettigheder eller klausuler; tilsagn, der giver mindre indflydelse på en infrastruktur eller i et selskab/forening;¹⁷ samt tilsagn, der forpligter til samhandel.¹⁸ Hvilken type af tilsagn, der er bedst, afhænger af den konkrete fusion, og ofte er det nødvendigt med mere end et tilsagn.

I alle fusionerne MD Foods/Kløver Mælk, Danske Bank/RealDanmark og Danish Crown/Steff Houlberg forpligtede selskaberne sig til fremover ikke at bruge ejendomsklausuler ved salg af deres ejendomme fremover.

Det er ikke muligt entydigt at sige, hvor stor effekten af disse typer af tilsagn er. Erfaringerne fra de ældste danske fusioner er blandede, jf. boks 9.3. Generelt må man konkludere, at effekten er usikker. I de fleste tilfælde er konkurrencen hæmmet af mange forskellige årsager. Det er derfor også ofte væsentligt, at der er mange forskellige tilsagn, så de tilsammen kan få den ønskede effekt på konkurrencen.

Boks 9.3: Erfaringer med tilsagn, der nedbringer konkurrencebarrierer

For at sikre, at adgangen til en infrastruktur bliver reel – og dermed at tilsagnet kan få den tilsigtede effekt – kan det være nødvendigt at regulere priser og betingelser. Det samme gælder for tilsagn om pligt til samhandel. Det er derfor til tider nødvendigt at kombinere denne type tilsagn med et tilsagn om prisregulering, for at tilsagnet kan få den påtænkte effekt.

Der er flere argumenter, der taler for at bruge denne type af tilsagn. For det første er tilsagnene ofte nødvendige til at understøtte effekten af tilsagn om salg af produktionskapacitet. For det andet er tilsagnene i denne gruppe mere fleksible. Det betyder, at de bedre kan tilpasses de konkrete konkurrenceproblemer, og de er også fleksible i forhold til varighed. Man kan fx lade tilsagnet gælde for en kortere tidsperiode, mens en ny virksomhed bliver etableret på markedet, jf. boks 9.4.

Boks 9.4: Salg af virtuelt kraftvarmeværk

For det tredje giver denne type tilsagn som oftest anledning til færre omkostninger for den fusionerede virksomhed end fx et frasalg. Eksempelvis producerer nogle fabriksanlæg til flere forskellige delmarkeder. Hvis konkurrencen kun er truet på ét mindre delmarked, kan salg af et fuldt anlæg være ude af proportion med den konkurrencebegrænsning, som følger af fusionen. I stedet kan man i nogle tilfælde sikre konkurrencen ved eksempelvis at ophæve en enerettighed netop på dette marked.

For det fjerde kan alternativet (salg af et aktiv) ikke altid lade sig gøre eller giver ikke god mening. Fusionen Ditas/Dendek er et eksempel. Her var der tale om en fusion af indkøbsforeninger, hvor medlemmerne er byggemarkeder.

Blandt de argumenter, der oftest fremføres imod brugen af tilsagn i denne gruppe, er at omkostningerne for konkurrencemyndigheden er høje. Konkurrencestyrelsens erfaringer er dog mere nuancerede. Nogle af tilsagnene kræver ikke store ressourcer fra styrelsens side, fx hvis de kun kræver en ændring af vedtægter og derfor er lette både at få gennemført og efterfølgende at kontrollere. Omvendt kan der være væsentlige omkostninger forbundet med den efterfølgende kontrol, fx af at adgangen til en infrastruktur sker på rimelige betingelser. Særligt er der risiko for tvister mellem den fusionerede virksomhed og andre konkurrerende virksomheder omkring priser og vilkår, som styrelsen må løse. Ligeledes kan det være forbundet med omkostninger at kontrollere kontrakter for ulovlige klausuler eller enerettigheder. Her kan kontrollen til en vis grad være afhængig af klager fra tredjeparter.

Et andet problem ved tilsagn om tredjeparts adgang til en infrastruktur eller samhandel er, at de kan give den fusionerede virksomhed kendskab til konkurrenternes afsætning af produkter. Derved vil virksomheden hurtigere kunne reagere på konkurrenternes adfærd, hvilket kan give en konkurrencefordel. Erfaringen viser da også, at det ikke er alle konkurrenter, der fx er interesserede i at få adgang til den fusionerede virksomheds distributionsnet.

9.7 MINDSKE RISIKOEN FOR KOORDINATION

Jo færre konkurrenter, der er på et marked, desto større er risikoen for, at de koordinerer deres adfærd på markedet. Risikoen for koordination er også større, hvis virksomhederne ejer aktieposter hos hinanden. Det samme gælder, hvis flere konkurrerende virksomheder opretter et joint venture. I de to sidstnævnte tilfælde er der risiko for, at selskaberne udveksler informationer om fx salgspriser og -volumen – eller måske direkte aftaler at dele markedet mellem sig.

To typer af tilsagn kan bruges til at mindske risikoen for koordinering. Den ene type er salg af de aktieposter, selskabet måtte eje hos konkurrenten. Den anden type er tilsagn om ikke at udveksle bestemte oplysninger gennem et joint venture.

Konkurrencestyrelsen har relativt begrænsede erfaringer med denne type af tilsagn. Der har endnu ikke været tilsagn om udvekslingen af særlige oplysninger.¹⁹ I DLG/KFK fusionen forpligtede DLG sig dog til at sælge sin aktiepost hos konkurrenten Hedegaard.²⁰

Effekten af et tilsagn om frasalg af en aktiepost må generelt vurderes at være mindre og mere usikker end salg af produktionsanlæg eller immaterielle rettigheder. Det er svært at påtvinge stærk rivalisering mellem to virksomheder, der tidligere har været finansielt forbundne. I andre tilfælde sker et frasalg af en aktiepost som en forebyggende foranstaltning, der skal sikre, at der ikke sker ulovlig koordination. Specielt for denne type af tilsagn gælder, at succesen for tilsagnet sjældent afhænger af andre, fx adfærdsmæssige, tilsagn.

For den fusionerede virksomhed kan det være forbundet med omkostninger, hvis den ikke kan opnå markedsprisen for aktieposten. Salg af en større aktiepost i et børsnoteret selskab kan også være problematisk set i forhold til de andre aktionærer, da salget kan påvirke aktiekursen. Netop hensynet til de andre aktionærer taler derfor for, at tidsfristen er længere end ved andre typer af frasalg, og at tidsfristen ikke hemmeligholdes.

Effekten af et tilsagn om ikke at udveksle bestemte oplysninger er også usikker. Tilsagnet kan i sig selv ikke forhindre virksomhederne i alligevel at give oplysningerne til hinanden. Men generelt set har det en vis præventiv effekt, og det kan gøre et (ulovligt) samarbejde mere besværligt, selvom det kan være vanskeligt at afsløre en overtrædelse af tilsagnet.

Styrelsens omkostninger ved denne type tilsagn er relativt små. Det vil dog være forbundet med store omkostninger at have fuld kontrol over virksomhedernes informationsdeling. Kontrollen fra konkurrencemyndighedens side vil i disse tilfælde derfor typisk have mere karakter af stikprøvekontrol. For den fusionerede virksomhed er omkostningerne forbundet med ikke at udveksle bestemte informationer normalt også små (måske er der endda ingen omkostninger).

9.8 EFFEKTIVITET

Enkelte tilsagn har primært et effektivitetsfremmende formål. Det gælder fx prisregulering. Formålet med tilsagnet er at sikre handelsparter eller forbrugere mod urimelige priser. Tilsagnet kan tillige være naturligt i forbindelse med andre tilsagn om pligt til samhandel eller adgang til infrastruktur el.lign. Prisregulering kan antage mange former, fx som en direkte aftale om, hvad prisen skal være, eller mindre indgribende, som maksimale priser eller maksimale spænd for rabatter. Tilsagn om offentliggørelse af information om priser og betingelser har også et effektivitetsformål. Nemlig typisk at sikre at forbrugere har et godt kendskab til priserne på markedet, så de kan vælge de bedste produkter til prisen.

Omkostningerne ved prisregulering kan være store for konkurrencemyndigheden pga. den omfattende opfølgning og kontrol. Men i de tilfælde, hvor der blot er tale om fastsættelse af maksimalpriser eller rabatsatser, trækker det mindre på myndighedens ressourcer, jf. boks 9.5.

Boks 9.5: Prisregulering i danske fusioner

For den fusionerede virksomhed er omkostningerne ved denne type tilsagn ofte også større end ved flere af de andre typer af adfærdsmæssige tilsagn. Det gælder særligt i form af dokumentation for omkostninger mv. Det kan ligeledes være forbundet med større tab for virksomheden, hvis markedsprisen vælges for højt (eller måske for lavt!) i forhold til, hvad den ville have været på et konkurrencepræget marked.

Effekten af prisregulering er normalt rimelig sikker, men effekten er naturligt mere usikker, når reguleringen fx gælder maksimale rabatsatser.

Prisregulering kan dog også have en negativ effekt. Der er fare for, at fx en maksimalpris vil være normerende for hele branchen, så andre virksomheder også vælger at benytte maksimalprisen. Risikoen for markedskoordination kan derfor øges ved prisregulering. Omvendt lægger en eventuel maksimalpris et loft for, hvor højt et prisniveau virksomhederne kan koordinere på. Den skadelige effekt på kort sigt ved koordineringen vil derfor typisk være begrænset.

Der er typisk kun mindre omkostninger forbundet med tilsagn om øget markedsinformation for både konkurrencemyndigheden og for den fusionerede virksomhed. Effekten af tilsagnet er dog tilsvarende usikker. God information til køberne kan til en vis grad sikre den enkelte køber mod urimelige priser i forhold andre købere på markedet. Men man kan ikke være sikker på, at informationen bliver givet på en overskuelig og sammenlignelig måde. Ligeledes er det ikke sikkert, at køberne vil indhente informationen. Der er derfor en risiko for, at tilsagnet ikke får den tilsigtede effekt. Man skal også være opmærksom på den mulige negative effekt, som øget markedsinformation kan have. Med informationen kan det blive lettere for virksomhederne på markedet at koordinere deres adfærd, jf. Konkurrenceredegørelsens kapitel 7 om prisgennemsigtighed.

Fodnoter

1 Ifølge Konkurrencelovens § 12, stk. 1, skal planlagte fusioner godkendes af Konkurrencerådet, hvis virksomhedernes samlede årlige omsætning i Danmark overstiger 3,8 mia. kr., og mindst to af virksomhederne hver især har en samlet omsætning i Danmark på mindst 300 mio. kr. Alternativt skal fusioner også godkendes, hvis mindst en af virksomhederne har en årlig omsætning i Danmark på mindst 3,8 mia. kr., og mindst en af de øvrige virksomheder har en årlig omsætning på verdensplan på 3,8 mia. kr.

2 Da fusioner, som nævnt ovenfor, godkendes på vilkår af tilsagnene, kan disse sanktioner også bruges i tilfælde af, at tilsagnene ikke opfyldes.

3 Det skelnes normalt i litteraturen mellem strukturelle tilsagn og adfærdsmæssige tilsagn. Strukturelle tilsagn er defineret ved, at de ændrer strukturen på markedet. Adfærdsmæssige tilsagn er derimod tilsagn, der regulerer den fusionerede virksomheds adfærd på markedet.

4 Andre tilsagn har været angående ændringer af aftaler, ikke diskriminerende priser mv., ikke forringelse af vilkår for forhandlere, salg af aktier hos en kunde og etablering af infrastruktur (storebæltskabel til strøm).

5 Medmindre der var særlige saglige grunde for afslag, fx veterinære årsager.

6 SLC er en forkortelse for Substantial Lessening of Competition.

7 I Konkurrenceredegørelse 2003, kapitel 8 om markedsafgrænsning, er der en nærmere beskrivelse af de to metoder og af argumenterne for og imod et skift af metode.

8 En af inspirationskilderne til analyserne er et arbejdspapir af Tomaso Duso, Damien Neven og Lars-Hendrik Röller „The political economy og European merger control: evidence using stock market data“.

9 Det er her vigtigt at notere sig, at der i disse analyser ses på konkurrenternes aktiekurser. Ser man på det fusionerede selskabs aktiekurser, kan man ikke skelne den konkurrencebegrænsende effekt fra effekten af de effektivitetsgevinster, som forhåbentlig er udgangspunktet for fusionen.

10 En nærmere redegørelse for data, modeller og usikkerheder ved analysen kan findes i notatet „Aktieanalyser – baggrundsrapport“ på http://www.ks.dk/publikationer/.

11 Det kunne fx være et tilsagn, der øger gennemsigtigheden på producentsiden (på markeder med risiko for koordinering/karteldannelse, jf. kapitel 7 om gennemsigtighed).

12 Tilsagn med uheldige virkninger forsøges naturligvis at undgås, men i visse tilfælde kan de alligevel fortrækkes frem for andre typer af tilsagn pga. positive elementer ved tilsagnet.

13 Indirekte kan konkurrencemyndigheden også forsøge at etablere en (eller flere) konkurrenter ved at nedsætte adgangsbarrierne på markedet. Det bliver behandlet i næste afsnit.

14 Den amerikanske konkurrencemyndighed Federal Trade Commision (FTC) har undersøgt salg af produktionsanlæg i rapporten „A Study of the Commission's Divestiture Proces“ (1999). En af konklusionerne var, at godt markedskendskab hos køberen var en af de væsentligste parametre for, at virksomheden overlevede på lidt længere sigt.

15 Risikoen for, at køberen ikke er interesseret i at blive en reel konkurrent til det fusionerede selskab, og derfor vælger at producere andre typer af produkter, bliver bekræftet i FTC's undersøgelse, jf. ovenfor. Den fusionerede virksomhed forsøger ofte at sælge aktivet til en køber, der giver virksomheden mindst mulig konkurrence på markedet fremover.

16 Denne konklusion fremkommer også i FTC's undersøgelse, jf. fodnote 14.

17 Mindre indflydelse på en infrastruktur dækker både over tredjepartsadgang, og over tilsagn, der giver virksomheden reduceret indflydelse i fx en brancheforening eller en fælles virksomhed. Tilsagnet i fusionen Danske Bank/RealDanmark om delvist salg af aktieposterne i Værdipapircentralen, PBS og Københavns Fondsbørs hører under denne kategori.

18 Et tilsagn om salg af en aktiepost hos en konkurrent kan også have til formål at nedbringe konkurrencebarrierer. Man kan også tale om, at formålet er at mindske koordinationen mellem virksomhederne på markedet. Denne type af tilsagn er derfor behandlet under afsnittet om at mindske risikoen for koordination.

19 I fusionen Carlsberg/Albani var der dog et tilsagn om, at Carlsberg ikke måtte have direkte indflydelse i Dansk Returpant, bl.a. for at de ikke skulle kunne få særlige oplysninger om deres konkurrenter. Fusionen blev som bekendt ikke gennemført.

20 I Carlsberg/Albani fusionen var der også tilsagn om salg af aktier hos konkurrenter – aktier i selskaberne Harboe og Dansk Coladrik.

Version 1.0 Juni 2004 • © Konkurrencestyrelsen. Udgivet af Konkurrencestyrelsen, http://www.ks.dk/
Elektronisk publikation fremstillet efter Statens standard for elektronisk publicering