Forside - Indhold - Forrige/Næste "Konkurrenceredegørelse 2004" KAPITEL 13
Offentlige udbud i 2003
13.1 INDLEDNING
Også i 2003 var Konkurrencestyrelsens opgaver på udbudsområdet præget af internationale aktiviteter, hvor forhandlingerne om nye udbudsdirektiver fortsatte året igennem.
Ministerrådet nåede i foråret til en fælles holdning, hvorefter forslagene igen gik over til Europa-Parlamentet. Men da Parlamentet stadig havde en række ændringsforslag, endte forhandlingerne i den såkaldte forligsprocedure. Efter at forhandlingerne havde stået på hele efteråret, lykkedes det i starten af december at opnå forlig, og de nye direktiver blev vedtaget den 2. februar 2004.
Konkurrenceredegørelse 2003 beskrev de væsentligste nyheder. Hovedlinjerne holder stik, men naturligvis er en række af Parlamentets forslag afspejlet i det endelige resultat.
De mest markante justeringer er: - En ny betragtning gør det klart, at traktatens principper også gælder under tærskelværdien. Især gennemsigtighed og ligebehandling er vigtige principper ved offentlige kontrakter.
- De nye regler stiller krav om, at udbyder tager hensyn til handicappede via de tekniske specifikationer, når det er muligt.
- Reglerne om elektronisk udbud regulerer brug af digital signatur.
- Reglerne om tildelingskriterier bliver klarere. Der udstikkes rammer for brug af kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud“. Fx kan tildelingskriterier om miljøegenskaber omfatte produktionsprocessen. Det tydeliggøres også, at bestemmelsen om tildelingskriterier er baseret på EF-Domstolens hidtidige praksis.
- Ved brug af et kvalifikationssystem bliver der en frist for at evaluere ansøgninger om at blive optaget i systemet.
13.2 UDBUDSNETVÆRKETI januar 2003 var styrelsen vært for det første møde i Public Procurement Network (PPN), som omfatter alle medlemslande, ansøgerlandene samt EØS og Schweiz. Hermed dækker initiativet, som bakkes op af Kommissionen, hele det europæiske marked.
Netværket har især to funktioner: - At yde praktisk hjælp til virksomheder, der møder barrierer undervejs i udbudsprocessen i et andet land – såkaldte cross-border sager.
- At give basis for at udveksle erfaringer og best practice om tilrettelæggelsen af udbud.
I netværket kan de nationale udbudsmyndigheder skabe uformel kontakt til hinanden, udveksle erfaringer og løse konkrete problemer. Det giver virksomhederne bedre muligheder for fri og fair konkurrence om offentlige indkøb.
Netværkets samlede kreds mødes en gang om året. Dialogen foregår i øvrigt via Internettet eller i mindre arbejdsgrupper om specielle emner. Konkrete sager håndteres ved direkte kontakt pr. mail eller telefon mellem kontaktpunkter i de enkelte lande.
Netværket vil fremover også trække på SOLVIT, som er Kommissionens internetbaserede system til fordeling af sager om det indre marked. Dette system bidrager til, at alle sager om overtrædelse af reglerne havner på den rette myndigheds bord.
Styrelsen har i 2003 haft fire sager for danske virksomheder via netværket. I to tilfælde lykkedes det at rette op på fejl ved udbuddet. I ét tilfælde var kontrakten allerede indgået, og i ét tilfælde fandt styrelsen ikke grundlag for at gå videre med sagen. 13.3 FOKUS PÅ KLAGESYSTEMERNEI årets løb har der på forskellig måde været fokus på klagesystemerne.
Kommissionen har planlagt en revision af kontroldirektiverne og har derfor indsamlet erfaringer med de enkelte landes klagesystemer. Samtidig har Kommissionen iværksat en offentlig høring, hvor virksomheder og andre interessenter kan komme med kritik og forslag til forbedringer.
Kommissionen fremsætter først egentlige forslag til ændringer af kontroldirektiverne ved udgangen af 2004.
Også den danske klagenævnslov er blevet evalueret. Temaet var Klagenævnets kompetence til at bedømme spørgsmål om erstatning. Konklusionen var, at loven har bidraget til at styrke håndhævelsen af udbudsreglerne, og at der ikke er behov for ændring af reglerne for øjeblikket.
En konkret sag mod Danmark har også vedrørt klagesystemerne. Danmark blev bedt om at indføre en obligatorisk frist mellem en udbyders beslutning om at tildele en kontrakt og selve indgåelsen af kontrakten. Dette var nødvendigt for at opfylde kontroldirektivernes formål om let klageadgang.
Styrelsen drøftede sagen med Kommissionen. Der blev opnået enighed om, at hensynet til klageadgangen er tilgodeset, hvis alle ansøgere og bydende får besked om beslutningen på samme tid. Styrelsen har derfor udstedt en cirkulæreskrivelse om samtidig underretning. 13.4 UNDERSØGELSE AF TILBUDSLOVENI efteråret 2003 blev en undersøgelse af tilbudsloven sat i gang med henblik på at se på behovet for fremtidige initiativer og muligheder for regelforenkling.
Undersøgelsen skal også vise, om der er behov for at tilpasse reglerne til ændringerne i udbudsdirektiverne. Dette skal ske for at sikre, at reglerne for indhentning af tilbud under tærskelværdien ikke bliver strammere end de regler, der kommer til at gælde efter direktiverne.
Undersøgelsen dækker praksis både i den offentlige og den private sektor. Temaerne for undersøgelsen er bl.a.: - Brugen af de forskellige udbudsformer s Antallet af underhåndsbud
- Annoncering
- Brug af prækvalifikation
- Frister
- Brug af forhandling
- Rammeaftaler
- Partnering
- Ressourceforbrug
Undersøgelsens resultater kan findes på http://www.ks.dk/. 13.5 VEJLEDNING OG SAGSBEHANDLINGKonkurrencestyrelsen har i 2003 moderniseret og øget sin rådgivning på styrelsens hjemmeside http://www.ks.dk/. Her kan man finde information, der er målrettet mod både udbydere og tilbudsgivere. Styrelsen giver desuden vejledning via en telefonisk hotline mellem kl. 11 og 15.
Styrelsen behandler kun klager over udbud, hvor der endnu ikke er indgået kontrakt. I disse tilfælde er det muligt hurtigt at tage kontakt til udbyderen, undersøge sagen og finde en løsning, der retter op på ulovligheder ved udbuddet. Tilbudsgiverne sikres herved ligebehandling og gennemsigtighed, og udbyder spares for det besvær og de omkostninger, som en formel klagesag ofte medfører. Styrelsen har kompetence til at indbringe en sag for Klagenævnet for Udbud.
I 2003 har styrelsen behandlet 51 klagesager. Heraf blev 13 sager afvist, fx fordi der allerede var indgået kontrakt, eller fordi sagen også var indbragt for Klagenævnet. I 13 af de 38 sager, som blev behandlet i realiteten, fandt styrelsen, at der var sket en overtrædelse af udbudsreglerne. I 25 af sagerne fik klager ikke medhold.
Korte beskrivelser af et udvalg af sagerne og af udtalelser i principielle spørgsmål findes i afsnit 13.6. Afsnit 13.7 indeholder en kort omtale af udvalgte klagenævnskendelser. Endelig afrundes kapitlet i afsnit 13.8 med en kort gennemgang af årets vigtigste EU-domme på udbudsområdet. 13.6 KONKURRENCESTYRELSENS UDTALELSERUdtalelser i klagesager
Rådgiverhabilitet
Københavns Kommune udbød en rådgivningsopgave efter tjenesteydelsesdirektivet. To af de indbudte arkitekter havde fungeret som rådgivere for kommunen i samme sag. Rådgiverne havde udarbejdet en helhedsplanskitse“, som sammen med udbudsbetingelserne var det primære grundlag for at afgive tilbud. Rådgiverne havde også deltaget i møder i byggeudvalget.
Styrelsen fandt samlet, at rådgiverne – igennem deres tætte samarbejde med bygherren – havde opnået en ikke uvæsentlig konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere. Baggrunden var, at rådgiverne havde indledt projekteringen. De kunne derfor tilbyde en lavere pris, fordi de ikke skulle bruge tid på at sætte sig ind i projektet. Styrelsen fandt også, at rådgiverne havde en fordel ved udarbejdelsen af program for opgavens løsning, især fordi de kendte til bygherrens ønsker for projekterne. Kommunen valgte på styrelsens anbefaling at udelukke rådgiverne fra at give tilbud.
Videreuddannelse af personale på skoleområdet
Gentofte Kommune havde indgået en række kontrakter om efter- og videreuddannelse for et bredt udsnit af kommunens personale på skoleområdet. Værdien af kontrakterne lå klart over tærskelværdien.
Styrelsen fandt, at kontrakterne samlet set var omfattet af direktivets bilag B. Kontrakterne var derfor ikke udbudspligtige efter direktivets detaljerede regler. Kommunen var dog forpligtet til at overholde enkelte bestemmelser i direktivet, dvs. reglerne om ligebehandling, om standarder og om offentliggørelse af kontrakttildeling. Endvidere gælder EF-traktatens principper om ikke-diskrimination, gennemsigtighed og proportionalitet.
Styrelsen antog, at traktatens forpligtelser kunne efterleves på flere måder. Det kan ske ved at invitere et passende antal virksomheder til at afgive bud. Men det kan også ske ved – på passende måde – at indkalde tilbud offentligt. Styrelsen henstillede, at EF-traktatens principper efterleves, når kommunen fremover indgår kontrakter.
Vindmølleprojekt
Et vindmølleprojekt på Ærø havde ikke været i EU-udbud. Allerede før projektets start blev det besluttet at anvende en juridisk konstruktion, som bestod af et anpartsselskab og to interessentskaber. Anpartsselskabet indgik kontrakt med en producent af vindmøller om køb af tre møller, hvoraf to blev overdraget til det ene interessentskab, mens én mølle blev overdraget til det andet.
På grund af den tætte sammenhæng mellem selskaberne vurderede styrelsen, at de i forhold til udbudsreglerne måtte ses under ét. Kontraktværdien skulle derfor vurderes i forhold til det samlede arbejde.
Leverance af en vindmølle – fx på et i forvejen opstillet fundament – vil ofte være et varekøb. Styrelsen fandt dog, at ydelsen i den konkrete sag måtte betragtes som et bygge- og anlægsarbejde. Der blev lagt vægt på, at møllerne skulle leveres færdigopstillede og indkørte. Dette medførte bl.a. et kompliceret og omfattende opstillingsarbejde på stedet. Hertil kom indkøring af møllerne i automatisk drift på nettet. Leverandøren var endvidere ansvarlig for fundamentets projektering og konstruktion.
Værdien af en bygge- og anlægskontrakt skal beregnes på grundlag af arbejdets samlede værdi, men der skal altid foretages en konkret vurdering af kontraktens enkelte poster. Her havde ordregiveren forud for opførelsen af de nye møller opkøbt gamle møller på stedet. Sådanne udgifter skal ikke medregnes ved opgørelsen af kontraktværdien. Da kontraktværdien hermed var under tærskelværdien, var arbejdet ikke udbudspligtigt.
Opførelse af vindmøllepark
Sagen drejede sig om, hvorvidt et vindmølleprojekt burde have været i udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Projektet omfattede køb og opstilling af 10 vindmøller og anlægsarbejder forbundet hermed. Selskabet Jysk Vindkraft A/S købte møllerne af en producent og solgte herefter møllerne til 10 forskellige købere.
Pligten til at udbyde efter forsyningsvirksomhedsdirektivet gælder for private, når de leverer elektricitet til et net. Dette gjorde hverken selskabet eller producenten. Derimod blev de enkelte slutkøbere ordregivere, idet de stod for tilslutningen til nettet.
Kontrakterne med slutkøberne indeholdt både bygge- og anlægsarbejder og et varekøb. Det var derfor afgørende, om formålet var at stille varer til rådighed eller at levere et bygge- og anlægsarbejde.
Styrelsen fandt, at kontrakternes formål var at levere et bygge- og anlægsarbejde. Der blev lagt vægt på, at selskabet efter kontrakterne med slutkøberne skulle udføre en række anlægsarbejder, herunder bl.a. opstille vindmøllerne, der herefter blev stillet til rådighed for slutkøberne. Kontraktsummen for slutbrugerens køb af de enkelte vindmøller oversteg ikke tærskelværdien for bygge- og anlægsarbejder og kontrakterne var derfor ikke udbudspligtige.
Brug af en undtagelse
Styrelsen modtog en klage over Udenrigsministeriets praksis i forbindelse med limousinekørsel. Ministeriet havde i flere år benyttet det samme private firma til at stå for kørslen, uden at der var afholdt udbud.
Efter tjenesteydelsesdirektivet kan ydelser, der er omfattet af særlige bestemmelser om sikkerhed, undtages fra udbud. Ministeriet mente, at et cirkulære fra Statsministeriet om håndtering af hemmelig information berettigede til at anvende undtagelsen.
Styrelsen udtalte, at kørslen ikke kunne fritages fra udbud. Cirkulæret gav ikke tilstrækkelig hjemmel, da det drejede sig om hemmelig information i almindelighed. Begrundelsen var også, at kørslen allerede blev udført af et privat firma. Ministeriet havde i flere enkeltstående tilfælde brugt andre private firmaer.
Der er siden afholdt udbud af limousinekørslen.
Brug af prisklausul
Styrelsen modtog en klage over en prisklausul i et udbud. Klausulen betød, at vinderen havde pligt til at levere til en lavere pris, hvis udbyder påviste, at en identisk ydelse uden særlig aftale kunne fås til denne pris. Klausulen fremgik af den kontrakt, som udbyder havde vedlagt udbudsmaterialet.
Styrelsen udtalte, at prisklausulen i den konkrete sag var i overensstemmelse med udbudsreglerne. Der blev lagt vægt på, at der var indbygget en sådan automatik og forudsigelighed, at der ikke blev åbnet for forhandlinger mellem leverandør og udbyder. En kendelse fra Klagenævnet for Udbud af 18. november 1994 har taget stilling til et lignende problem.
Diskvalificering af en dansk virksomhed i norsk EU-udbud En dansk virksomhed klagede til styrelsen over et udbud i Norge. Skattedirektoratet i Oslo havde diskvalificeret virksomheden ved et udbud af IT-drift, fordi virksomheden ikke havde afleveret skatte- og momsattest.
Virksomheden havde sendt en fuld serviceattest – udstedt på engelsk – af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Attesten viste, at virksomheden havde overholdt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter.
Styrelsen fandt, at det var uberettiget at udelukke den danske virksomhed, da attesten fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen var tilstrækkeligt bevis.
Som et led i PPN-netværket bad styrelsen den norske konkurrencemyndighed om at gå ind i sagen for at lovliggøre udbuddet på en måde, der sikrede den danske virksomhed fair og lige konkurrencevilkår.
Udbyderen erkendte fejlen, og virksomheden blev indbudt til at give tilbud.
Rådgiverhabilitet
Lejerbo i Kolding udbød en rådgivningsopgave om renovering og ombygning af to bebyggelser. En ingeniør og en arkitekt, som tidligere havde arbejdet på samme sag, blev udvalgt.
Ingeniøren havde udarbejdet en tilstandsvurdering af den ene bygning og oplistet principper for renovering. Hertil kom, at ingeniøren havde givet et økonomisk overslag, som indeholdt en honorarpost samt foretaget supplerende undersøgelser. Arkitekten havde udarbejdet en førregistreringsrapport om den anden bygning. Herudover bestod arbejdet i forslag til om- og nybygning og en økonomisk opgørelse, som indeholdt en beregning af honoraret for renoveringen.
Styrelsen vurderede samlet, at firmaerne ikke havde fået en sådan konkurrencefordel, at de skulle udelukkes fra udbuddet.
Der blev lagt vægt på en række forhold. De omtalte rapporter indeholdt kun tekniske beskrivelser af bygningerne, og hovedparten af forslagene beskrev blot, hvordan skader på bygningerne kunne udbedres. Derfor havde det forudgående arbejde ikke betydning for tildelingskriterierne.
Materialet kunne ikke sidestilles med et færdigt projekt. Det udbudte projekt adskilte sig både i indhold og økonomi væsentligt fra det arbejde, som firmaerne havde foreslået.
De økonomiske overslag og honorarposterne kunne ikke anvendes, når firmaerne skulle afgive tilbud i forbindelse med udbuddet. Det skyldes, at de var udarbejdet lang tid forud for udbuddet og angik et langt mere omfattende projekt end det udbudte.
Endelig var alt materiale gjort tilgængeligt for alle tilbudsgivere.
Klausul om partnering
Boligselskabet Lejerbo udbød en rådgivningsopgave om renovering af to bygninger. Udbudsmaterialet havde en klausul om, at der skulle indgås en aftale mellem udbyderen, rådgiveren og hovedentreprenøren om partnering. En organisation klagede over klausulen.
Direktiverne regulerer ikke selvstændigt partnering. Styrelsen vurderede, at klausulen om partnering ikke stred mod det almindelige udbudsretlige princip om ligebehandling eller mod forbuddet mod forhandling.
Dette bundede i en række forhold. Aftalen om partnering skulle først indgås, når rådgivningen og entreprisen var udbudt – og hovedentreprenøren udpeget. Samtidig var kravet om partnering kun et lille element, da samarbejdet skulle indledes meget sent i processen.
Aftalen gik alene ud på at fastlægge formen for samarbejdet mellem rådgiveren og hovedentreprenøren for at sikre bedst mulig gennemførelse af opgaven. Aftalen skulle have form af et tillæg til kontrakten om rådgivning uden at ændre heri. Aftalen ville dermed ikke gribe ind i den aftale, der blev indgået efter tjenesteydelsesdirektivet.
Brug af bedømmelsesmodel
Boligforeningen Højstrup udbød en hovedentreprise efter bygge- og anlægsdirektivet. Tildeling af kontrakten skulle ske til det økonomisk mest fordelagtige tilbud efter seks delkriterier. Udbudsmaterialet angav, at der ville blive anvendt en værdianalysemodel, som indebar en vægtning af de enkelte elementer i tilbuddet, hvor prisen havde en vægt på 50 pct., og hvert af de kvalitative kriterier havde en vægt på 10 pct.
To virksomheder klagede til styrelsen. De mente, at udbyder ved bedømmelsen af tilbuddene havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet, og at bedømmelsen havde ført til et forkert resultat.
Styrelsen fandt, at udbyder havde begået fejl ved bedømmelsen af tilbuddene på to punkter. Tilbudsgivernes forbehold for el- og vandforbrug og for vinterforanstaltninger var blevet prissat. Udbyder havde valgt at tillægge en procentdel af tilbudssummen, hvor der i stedet burde have været tillagt et fast beløb.
Endvidere havde udbyder givet mulighed for en alternativ facadeløsning, som tilbudsgiverne skulle anføre en evt. tillægspris for. Udbyder vidste ikke, hvilken løsning der ville blive valgt, men valgte at indregne tillægspriserne med 50 pct.
Styrelsen udtalte, at udbyder ikke ved bedømmelsen af tilbuddene kunne lade det stå åbent, om den traditionelle eller den alternative løsning blev valgt. Udbyder måtte vælge en af løsningerne og – afhængigt heraf – enten se bort fra tillægsprisen eller indregne den fuldt ud. Styrelsen tog ikke stilling til resultatet af bedømmelsen.
OPP-kontrakter i byggeriet
Et amt udbød en totalentreprise om opførelse, finansiering og udleje af ny social- og sundhedsskole. Værdien var under bygge- og anlægsdirektivets tærskelværdi.
Styrelsen udtalte, at bygge- og anlægskontrakter, hvor den private part skal stå som ejer af byggeriet i kontraktperioden, ikke er omfattet af tilbudsloven. Tilbudslovens definition af bygge- og anlægskontrakter er forskellig fra direktivets definition, idet loven ikke har en bestemmelse om ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlægsarbejde udføre“.
Derimod var udbuddet omfattet af traktatens principper om ikke-diskrimination og gennemsigtighed.
Besigtigelse som krav ved udbud
Styrelsen modtog en klage over et udbud på Danmarks Forvaltningshøjskole. Sagen vedrørte rengøring, vinduespolering og andre serviceopgaver. Udbyder havde stillet krav om, at tilbudsgiverne skulle deltage i en besigtigelse af skolen. Alle tilbudsgivere fik på forhånd besked om, at hvis de ikke deltog, ville deres tilbud blive kasseret.
Tjenesteydelsesdirektivet åbner mulighed for, at nogle bud kun kan afgives efter besigtigelse. Baggrunden for kravet i sagen var, at tilbudsgiver næppe kunne give et seriøst og troværdigt tilbud uden at have set de lokaler, der skulle gøres rent. Kravet fremgik klart for alle, og samtlige tilbudsgivere havde haft lige muligheder for at deltage i besigtigelsen.
Styrelsen fandt, at kravet var proportionalt. Det var også i overensstemmelse med traktatens almindelige principper. Styrelsen vurderede, at udbyder i den konkrete sag havde ret til at se bort fra tilbud fra tilbudsgivere, der ikke havde deltaget i besigtigelsen.
Vejledende udtalelser
Kommuners hjemtagelse af opgaver
Spørgsmålet vedrørte en virksomheds mulighed for at afgive tilbud på en opgave, når en kommune vælger at tage varetagelsen af opgaven tilbage i kommunalt regi.
Styrelsen udtalte, at anvendelsen af udbudsdirektiverne afhænger af, om der er tale om en gensidigt bebyrdende aftale. Hvis der ikke foreligger en sådan, vil der være tale om in-house produktion, som ikke er omfattet af direktiverne.
Det samme gælder, hvis en kommune ønsker at hjemtage løsningen af en opgave, som ellers har været udbudt. Også dette kan kommunen gøre uden at foretage udbud.
Dog bemærkede styrelsen, at det efter Indenrigsministeriets lovgivning er muligt for en virksomhed at udfordre en kommune ved at afgive et konkret tilbud på en opgave, som ellers varetages internt i kommunen.
Nye deltagere i eksisterende aftale
Tre kommuner ville sammen – eller hver for sig – tilslutte sig en anden kommunes prisaftale om køb af briller under en tilskudsordning.
Styrelsen udtalte, at det vil stride mod ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, hvis en kommune tilslutter sig en allerede indgået aftale. En forøgelse af antallet af parter i et etableret kontraktforhold vil være en væsentlig ændring af forudsætningerne for den oprindelige kontrakt. Der vil derfor være tale om en ny aftale, der ikke er omfattet af det oprindelige udbud.
Spørgsmålet bliver udtrykkeligt reguleret i de nye udbudsdirektiver, hvorefter en rammeaftale kun kan gælde mellem de oprindelige parter. Der kan ikke efterfølgende indtræde nye parter – hverken udbydere eller leverandører.
Kontrakter under tærskelværdien
Billund Kommune ville indgå prisaftaler med en eller flere leverandører om køb af briller til pensionister. Kommunen forventede ikke at overskride tærskelværdien i vareindkøbsdirektivet og havde overvejet kun at kontakte lokale leverandører.
Styrelsen udtalte, at anskaffelse af varer – også under tærskelværdien – er omfattet af traktatens principper navnlig om ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet og varernes frie bevægelighed.
Kommunen kunne forlange, at leverandøren havde forretningssted i nærhed af brugerne. Men af hensyn til de nævnte principper kunne kommunen ikke udelukke interesserede leverandører, der ikke var fra lokalområdet, fra at byde på opgaven.
Køb af IT-ydelser
Styrelsen modtog en henvendelse om, at kommunerne generelt har problemer med at efterleve tjenesteydelsesdirektivet, når de anskaffer IT-løsninger. På denne baggrund gjorde styrelsen opmærksom på de generelle regler på området.
Offentlige myndigheder skal ved anskaffelse af IT-ydelser skelne mellem forskellige situationer. Der kan være tale om indgåelse af en ny kontrakt, ændring af en kontrakt eller fortsættelse af en kontrakt.
Ved indgåelse af nye kontrakter skal der som udgangspunkt altid foretages udbud. Det samme gælder, når der foretages væsentlige ændringer i en eksisterende kontrakt.
Forlængelse af en kontrakt uden nyt udbud kan kun ske, hvis kontrakten giver en sådan mulighed, og hvis det har været nævnt i det oprindelige udbud.
Til et spørgsmål om kontrakters varighed antog styrelsen, at der kan være belæg for kontrakter på mere end fire år fx for at modvirke høje omkostninger ved et leverandørskift eller i tilfælde af høje omkostninger til udvikling. Det kan dog ikke udelukkes, at kontrakter uden udløbstidspunkt – eller af lang varighed – kan være i strid med EU-retten, fordi sådanne kontrakter kan modvirke udbudsreglernes generelle formål. EF-Domstolen har ikke udtalt sig på området.
Tilbudsgiverhabilitet
Sagen vedrørte en leverandør, der havde fået erfaringer på grundlag af en kontrakt, der var tildelt i strid med udbudsreglerne.
En kommune spurgte, om en sådan leverandør skal udelukkes fra at give tilbud ved et nyt udbud. Styrelsen svarede, at det er udbyderen, som er forpligtet af udbudsreglerne, og ikke leverandøren. Der forelå derfor ikke en grund til udelukkelse.
Kommunen spurgte også, om inhabilitet hos en hidtidig leverandør påvirker muligheden for, at et selskab, der kontrollerer aktiemajoriteten i denne leverandør, kan afgive bud.
Klagenævnet har i en lignende sag udtalt, at hvis én medarbejder er inhabil i forbindelse med udbud, vil hele selskabet være afskåret fra at give tilbud.
I lyset heraf svarede styrelsen, at inhabiliteten udstrækkes til alle, der har instruktionsbeføjelse i forhold til den pågældende fysiske eller juridiske person. Det gælder også i forholdet mellem koncernforbundne selskaber.
Anvendelse af GPA-aftalen
Styrelsen blev spurgt, om amters og kommuners indkøb er omfattet af GPA-aftalen.
Området for GPA-aftalen fremgår af en række bilag til selve aftalen, der bl.a viser, hvad EU har aftalt med andre parter i WTO. EU's aftale dækker lokale og regionale myndigheder samt offentligretlige organer i EU. Tærskelværdierne for varer og tjenesteydelser er 200.000 SDR. For bygge- og anlægsarbejder er den 5 mio. SDR. Særlige bilag viser hvilke typer af tjenesteydelser og byggeog anlægsopgaver, der for øjeblikket er dækket.
GPA-aftalen er ikke selvstændigt gennemført i dansk ret. Men når kommuner og amter følger procedurerne i EU's udbudsregler, har de også overholdt forpligtelserne efter GPA-aftalen. 13.7 KENDELSER FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUDI 2003 har Klagenævnet afsagt 27 kendelser og afvist fire sager. I 21 sager fandt nævnet, at udbudsreglerne var overtrådt. I tre sager fik klageren ikke medhold. De resterende tre sager vedrørte alene spørgsmål om erstatning.
Der har i 2003 ikke været eksempler på, at en klage har fået opsættende virkning. Det vil sige, at udbyder har kunnet gå videre med sit udbud, selvom der er klaget.
Alle Klagenævnets kendelser med resuméer findes på hjemmesiden http://www.klfu.dk/. Nedenfor er udvalgte kendelser gengivet.
Dansk Taxi Forbund mod Vestsjællands Amt.
Kendelse af 8. april 2003
Et amt havde indgået aftale med et redningskorps om udførelse af akut ambulancekørsel, liggende patienttransport og siddende patienttransport.
Senere blev der indgået en ny aftale. Dansk Taxi Forbund klagede over aftalen, fordi man mente, at den siddende patienttransport skulle have været udbudt efter tjenesteydelsesdirektivet.
Amtet mente, at den siddende patienttransport skulle udbydes, hvis der alene skulle indgås kontrakt herom. Amtet mente dog, at der var en sammenhæng mellem de tre ydelser, og at det derfor var berettiget at indgå en samlet aftale. Ydelserne om akut kørsel og liggende transport var efter amtets opfattelse ikke udbudspligtige. Værdien af disse ydelser oversteg værdien af den siddende transport. Amtet kunne derfor anvende direktivets regel om blandede aftaler og undlade at udbyde den nye samlede aftale.
Afgørende for udbudspligten er, om en ydelse er omfattet af direktivets bilag A eller bilag B. De to bilag henviser til forskellige poster i CPC. Klagenævnet fandt, at sagen skulle bedømmes efter den version af CPC, der gjaldt ved direktivets udstedelse.
Klagenævnet bedømte hvert af de tre elementer i ydelsen. Akut ambulancekørsel består af to ydelser. Dels af landtransport, der hører under bilag A, dels af behandling, der hører under bilag B. Værdien af transporten var højere end værdien af behandlingen. Derfor var akut kørsel udbudspligtig. Det samme gjaldt liggende transport, mens siddende transport i det hele taget er omfattet af bilag A.
Nævnet fandt, at amtet kunne udbyde alle tre ydelser samlet.
Bilhuset Ringsted ApS mfl. mod Ringsted Kommune.
Kendelse af 28. maj 2003
Ringsted Kommune udbød indkøb af biler til hjemmeplejen og sundhedsplejen. I udbudsbetingelserne var tildelingskriteriet fastsat som en helhedsbetragtning ud fra forskellige uprioriterede forhold fx pris, egenskaber og egnethed. Ifølge udbudsmaterialet skulle tilbudsgiverne præsentere de tilbudte biler ved en testkørsel. Denne test blev dog ikke gennemført.
Klagenævnet udtalte, at udbyderen havde overtrådt direktivet ved at oplyse et forkert tildelingskriterium i udbudsmaterialet, men mente dog, at udbyderen havde ment det økonomisk mest fordelagtige tilbud“ og faktisk anvendt dette kriterium.
Nævnet fandt videre, at udbyder havde overtrådt direktivet og gennemsigtighedsprincippet ved at undlade at gennemføre testkørslen. Dette havde dog efter nævnets vurdering ikke haft betydning for tildelingen af kontrakten.
Georg Berg A/S mod Køge Kommune.
Kendelse af 5. august 2003
Køge Kommune udbød forskellige fagentrepriser ved opførelse af et skolebyggeri. Sagen angik tømrerentreprisen.
I udbudsmaterialet var angivet, at visse tage skulle isoleres med isolering som“ et nærmere angivet referenceprodukt. Den tilbudsgiver, som fik kontrakten om entreprisen, anvendte isolering af et andet fabrikat og en anden type end referenceproduktet. På grund af uenighed om hvilken isolering, der skulle anvendes, valgte tilbudsgiveren at gå til Klagenævnet.
Om gennemførelsen af udbuddet udtalte nævnet, at kommunen havde overtrådt bygge- og anlægsdirektivet. Det skyldtes, at kommunen havde brugt formuleringen som“ og ikke eller dermed ligestillet“. Dertil kom, at det ønskede isoleringsmateriale kunne beskrives ved nøjagtige og forståelige specifikationer uden henvisning til et referenceprodukt. Når dette er muligt, skal denne type af beskrivelse anvendes.
Selve tvisten om kontraktforholdet faldt uden for nævnets kompetence.
Kruse & Mørk A/S mod Jetsmark Energiværk A.m.b.a.
Kendelse af 11. august 2003
Et kraftvarmeværk indhentede tilbud på levering og montering af et styringsanlæg. Anlægget bestod af hardware og software. Da værket indgik kontrakt, klagede en forbigået tilbudsgiver over, at værket ikke havde fulgt tilbudsloven.
Klagenævnet udtalte, at værket ikke var et offentligretligt organ efter bygge- og anlægsdirektivet. Derimod var værket at betragte som ordregiver i forsyningsvirksomhedsdirektivet. Tilbudsloven henviser imidlertid ikke til forsyningsvirksomhedsdirektivet, og værket var derfor ikke omfattet af udbudspligten efter tilbudsloven.
En udbyder, der ikke er omfattet af tilbudsloven, kan anvende loven frivilligt. Men en tilkendegivelse herom skal være udtrykkelig og utvetydig. Værket havde ikke afgivet en sådan tilkendegivelse.
Sagen er indbragt for domstolene.
Skanska Danmark A/S mod Vejle Kommune.
Kendelse af 12. august 2003
Vejle Kommune udbød en ombygning i totalentreprise efter tilbudsloven med laveste pris som tildelingskriterium. Den lavestbydende tilbudsgiver havde taget nogle forbehold, som afveg fra licitationsbetingelserne. Udbyderen prissatte forbeholdene, og også efter prissætningen var tilbuddet lavest. Da udbyderen indgik kontrakt med den lavestbydende, klagede den næstbilligste tilbudsgiver.
Klagenævnet udtalte, at prissætning af forbehold ikke må føre til, at den tilbudsgiver, der har taget forbehold, stilles bedre end andre tilbudsgivere. Det følger af tilbudslovens forbud mod forskelsbehandling. En prissætning skal derfor foretages sådan, at det arbejde, som forbeholdet angår, med sikkerhed kan udføres for det prissatte beløb. Hvis en sikker prissætning ikke er mulig, skal udbyderen undlade at tage det pågældende tilbud i betragtning. Grundlaget skal være beskrivelsen af opgaven i licitationsbetingelserne. Udbyder må således ikke udnytte en viden om, at arbejdet reelt vil få mindre omfang.
Nævnet fandt, at udbyder havde overtrådt disse principper. Da en sikker prissætning i den konkrete sag ikke var mulig, måtte udbyder se bort fra tilbuddet.
Tilsynsrådet Statsamtet Storstrøm mod Rønnede Kommune.
Kendelse af 5. november 2003
Rønnede Kommune indgik en kontrakt med en entreprenør om vedligeholdelse af kommunens vejnet. Kontrakten gjaldt i 14 år med mulighed for tre års forlængelse. Kontraktsummen lå under bygge- og anlægsdirektivets tærskelværdi. Tilsynsrådet ønskede Klagenævnets vurdering af, om en kontrakt af den pågældende art og varighed var i overensstemmelse med de generelle principper i udbudsdirektiverne og traktaten.
Nævnet udtalte, at direktiverne ikke indeholder tidsmæssige begrænsninger for varigheden af kontrakter om løbende ydelser. Men hensynene bag direktiverne fører til, at udbydere kun kan indgå kontrakter om bygge- og anlægsarbejder for en længere årrække, når dette er begrundet i teknisk-økonomiske forhold vedrørende arbejdet.
I den konkrete sag fandt nævnet ikke, at der forelå en overtrædelse af direktiverne eller traktaten. Det skyldtes, at udbyder bl.a. havde lagt vægt på bedst mulig udnyttelse af ressourcerne, opnåelse af indsigt i opgavens løsning, anlæggets afskrivningsperiode og forventede levetid.
Helsingør Kommune mod Ejendomsselskabet Stengade 56 ApS.
Kendelse af 17. november 2003
Helsingør Kommune gav et anpartsselskab tilsagn om støtte til et byfornyelsesprojekt. Det var et vilkår, at ejendomsselskabet skulle holde licitation efter tilbudsloven. Selskabet holdt en begrænset licitation. Den virksomhed, som fik kontrakten, var ejet af de samme to personer, som ejede udbyderen. Kommunen klagede herefter til Klagenævnet.
Nævnet udtalte, at kommunen havde retlig interesse i klagen. Det var i strid med tilbudslovens regel om ligebehandling, at udbyder havde taget tilbudet i betragtning. Virksomheden besad som følge af personsammenfaldet en særlig viden om udbyders ønsker og behov. Nævnet annullerede derfor udbyders beslutning om at indgå kontrakt.
Papir Kompagniet Ole Holst ApS mod Hillerød Handelsskole.
Kendelse af 20. november 2003
Hillerød Handelsskole holdt en licitation om levering og opsætning af inventar i lejede lokaler. Fem virksomheder gav tilbud, men udbyderen annullerede licitationen, fordi tilbuddene ikke var sammenlignelige.
En tilbudsgiver mente, at udbyderen havde overtrådt tilbudsloven ved at annullere licitationen.
Klagenævnet afviste klagen, da opgaven ikke var omfattet af tilbudsloven. Inventaret ville ikke indgå som en fast bestanddel af den bygning, som udbyderen havde lejet til sin virksomhed.
Bilhuset Randers A/S mfl. mod Sønderhald Kommune.
Kendelse af 16. december 2003
Sønderhald Kommune indgik en treårig aftale med en autoforhandler om leasing af 14 biler. Der blev ikke afholdt EU-udbud. Kommunen havde forud forhandlet med fire autoforhandlere om pris og vilkår i øvrigt. Nogle af forhandlerne klagede.
Klagenævnet udtalte, at leasing er omfattet af indkøbsdirektivet og udbyderen skal derfor foretage en saglig forhåndsvurdering af kontraktens værdi. Da kommunens udgangspunkt var at lease mindst 15 biler, skulle forhåndsvurderingen have været baseret på markedets generelle prisniveau for 15 biler af den relevante klasse.
Nævnet slog fast, at leasingens værdi oversteg direktivets tærskelværdi. Kommunen havde således ikke foretaget en saglig vurdering. Nævnet annullerede derfor kommunens beslutning og pålagde kommunen at foretage EU-udbud, hvis den stadig ønskede ydelsen. 13.8 DANSKE DOMME OG KENDELSER FRA EF-DOMSTOLENI 2003 er én udbudssag blevet afgjort ved de danske domstole. EF-Domstolen har afgjort 15 sager på området. Udvalgte afgørelser er gengivet nedenfor. Klagenævnets hjemmeside indeholder også resuméer af og et emneregister over disse afgørelser.
Østre Landsrets dom af 3. marts 2003 i sag 19. afd. B-3500-97.
Sagen handlede om et begrænset udbud efter tjenesteydelsesdirektivet. Udbuddet vedrørte arkitekt- og ingeniøropgaverne ved projektering og opførelse af en bygning. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige bud med en række uprioriterede delkriterier. PAR klagede til Klagenævnet.
PAR fik medhold i to påstande. For det første havde udbyderen tilsidesat kravene i EU's udbudsregler om en tilstrækkelig og fuldstændig beskrivelse af det udbudte. For det andet havde udbyderen overtrådt forhandlingsforbuddet ved at henvende sig til tilbudsgiverne om deres beregning af honorar.
Nævnet gav ikke PAR medhold i de øvrige påstande. De gik ud på, at udbyderen havde taget tilbud i betragtning, som oversteg en fastsat økonomisk ramme, og at udbyderen ikke havde vurderet tilbuddene præcist efter delkriterierne eller prioriteret disse kriterier.
Sagen blev bragt for Østre Landsret. Retten fandt, at PAR ikke længere havde retlig interesse i at få prøvet lovligheden af udbyderens handlemåde. Dette skyldtes, at byggeprojektet var endeligt opgivet. Landsretten afviste sagen på denne baggrund.
EF-Domstolens sag C-373/00, Adolf Truley. 27. februar 2003
Et kommunalt selskab – ejet af Wien Kommune – udbød en kontrakt om køb af tilbehør til ligkister. En forbigået tilbudsgiver klagede til et østrigsk klageorgan over, at udbuddet ikke skete som et EU-udbud.
Klageorganet var i tvivl om, hvorvidt selskabet var et offentligretligt organ (og dermed ordregiver) i vareindkøbsdirektivets forstand. Selskabet drev begravelsesvirksomhed samt udarbejdede dødsannoncer og dødsattester mv. Selskabet havde desuden en lovbestemt pligt til at sørge for bisættelse, hvis en borger ikke var bisat inden en bestemt tid efter dødsfaldet.
Klageorganet stillede et præjudicielt spørgsmål til EF-Domstolen. Domstolen svarede, at begrebet offentligretligt organ skal forstås bredt. Selskabet var et offentligretligt organ, fordi bedemandsvirksomheden opfyldte almenhedens behov og ikke udelukkende blev udøvet erhvervsmæssigt. Herudover var selskabet kontrolleret af det offentlige.
Det var uden betydning, at selskabet ikke var optaget på listen over offentligretlige organer.
EF-Domstolens sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland. 10. april 2003
En tysk kommune indgik kontrakt om bortskaffelse af dagrenovation. Kommunen havde benyttet udbud efter forhandling uden bekendtgørelse.
Dagrenovationen skulle behandles termisk, og kommunen havde af miljømæssige hensyn betinget sig, at behandlingsanlægget skulle ligge i regionen. På grund af denne betingelse mente kommunen, at kun den valgte virksomhed kunne udføre opgaven. Kommunen valgte derfor at benytte den bestemmelse i tjenesteydelsesdirektivet, som giver en udbyder mulighed for at bruge udbud efter forhandling, hvis ydelsen bl.a. af tekniske grunde kun kan udføres af én bestemt virksomhed.
Domstolen udtalte, at der kan tages miljøhensyn ved tildeling af en kontrakt. Det var imidlertid ikke bevist, at termisk affaldsbehandling var en teknisk grund, der gav ret til anvendelse af udbud efter forhandling uden bekendtgørelse. Det var heller ikke bevist, at det af miljømæssige grunde var nødvendigt, at affaldsbehandlingen foregik i nærheden. Tyskland havde derfor overtrådt direktivet.
EF-Domstolens sag C-18/01, Korhonen mfl. 22. maj 2003
Et selskab stod for EU-udbud af et projekt om opførelse af bygninger, som skulle udlejes til en bestemt virksomhed. Selskabet var ejet af en finsk kommune.
En forbigået tilbudsgiver klagede over udbuddet til et finsk klageorgan. Under sagen var der tvivl om, hvorvidt selskabet var et offentligretligt organ og dermed ordregiver i direktivernes forstand. Klageorganet gik videre med spørgsmålet til EF-Domstolen.
Selskabets formål var at købe, sælge, udleje og administrere ejendomme. Selskabets bestyrelse bestod af tre medlemmer, som blev udpeget af kommunen.
Domstolen udtalte, at selskabets aktiviteter imødekom almenhedens behov. De var egnede til at stimulere den økonomiske og sociale udvikling i området. Aktiviteterne havde også gunstige virkninger for kommunen fx i form af flere arbejdspladser, skatteindtægter mv. At opnå fortjeneste var ikke hovedformålet med selskabet. Hertil kom, at det offentlige ydede støtte til projektet.
Domstolen fandt derfor, at selskabets aktiviteter faldt uden for det erhvervsmæssige område. Det var uden betydning, at bygningerne efterfølgende skulle udlejes til en virksomhed. Selskabet blev anset for et offentligretligt organ.
EF-Domstolens sag C-244/02, Kauppatalo Hansel. 16. oktober 2003
En finsk kommune udbød efter indkøbsdirektivet levering af elektricitet i en periode med laveste pris som tildelingskriterium. Efter at tilbuddene var afgivet, opdagede kommunen, at den ikke havde taget højde for visse omkostninger. Kommunen annullerede udbuddet og foretog et nyt.
Den lavestbydende under det første udbud klagede, fordi tilbudsgiveren mente, at det var uberettiget at annullere. Dette gav klageorganet ikke tilbudsgiveren medhold i. Tilbudsgiveren ankede afgørelsen, som af ankeinstansen blev bragt for EF-Domstolen. Spørgsmålet var, om en udbyder kan annullere et udbud på grund af en fejl hos udbyderen selv.
Domstolen udtalte, at udbudsdirektiverne ikke indeholder regler om betingelserne for annullering af et udbud. En ordregivende myndighed er dog forpligtet til at overholde traktatens principper. En annullering må kun ske i undtagelsestilfælde og skal have vægtige grunde.
Domstolen fandt, at det var berettiget at annullere i den konkrete situation under overholdelse af traktatens principper.
EF-Domstolens sag C 448/01, EVN og Wienstrom. 4. december 2003
Østrig udbød efter indkøbsdirektivet levering af elektricitet i offentligt udbud. Efter udbudsbetingelserne skulle elforsyningsvirksomheden forpligte sig til at levere elektricitet fra vedvarende energikilder. Under alle omstændigheder måtte der ikke leveres elektricitet, som virksomheden var bekendt med hidrørte fra atomkraftværker. Der blev ikke stillet krav om at fremlægge bevis for forsyningskilderne. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige bud. Underkriterierne var pris og energi fra vedvarende energikilder, hvor pris havde en vægt på 55 pct. Kriteriet energikilder havde en vægt på 45 pct.
En forbigået tilbudsgiver klagede til et østrigsk klageorgan, som stillede EFDomstolen en række spørgsmål.
Der var tvivl om, hvorvidt kriteriet energi fra vedvarende kilder“ kunne anvendes, og om kriteriet må vægtes så højt som 45 pct.
Domstolen svarede, at udbyder kunne bruge dette kriterium, hvis kriteriet er forbundet med kontraktens genstand. Det må ikke give udbyder et ubetinget frit valg og skal være udtrykkeligt nævnt i udbudsmaterialet. Alle grundlæggende principper i traktaten skal være overholdt. Der var ikke noget til hinder for, at udbyder vægtede kriteriet så højt.
Et andet spørgsmål var, om udbyder kunne bruge kriteriet, hvis opfyldelsen ikke kan kontrolleres. Domstolen svarede, at dette ikke er tilladeligt. En objektiv og gennemsigtig vurdering af de forskellige bud forudsætter, at udbyder faktisk kan vurdere, om tilbuddene opfylder kriterierne for tildeling. Det er i strid med udbudsreglerne at anvende et kriterium uden at stille krav, der gør det muligt effektivt at kontrollere opfyldelsen.
Det sidste spørgsmål var, om en udbyder er forpligtet til at annullere et udbud, når et klageorgan har konstateret, at et af de fastsatte kriterier er ulovligt. Domstolen bekræftede dette. Hvis et klageorgan annullerer en beslutning om brug af et kriterium, kan ordregiver ikke blot se bort fra kriteriet og fortsætte udbuddet. Sagen må i stedet gå om.
| 
