Konkurrenceredegørelse 2004 - KAPITEL 10 Bøder og erstatninger

Forside - Indhold - Forrige/Næste

"Konkurrenceredegørelse 2004"

KAPITEL 10
Bøder og erstatninger

10.1 RESUMÉ OG KONKLUSIONER

Det er nødvendigt med effektive sanktioner, når en virksomhed overtræder konkurrencereglerne. Ved den seneste lovændring blev rammerne skabt for, at det danske bødeniveau for overtrædelse af konkurrencereglerne kan komme op på europæisk niveau. De hidtil afgjorte bødesager er fra før lovændringen, dvs. lovændringen kan ikke endnu aflæses i praksis. Når domstolene fremover behandler overtrædelser af konkurrencereglerne, bliver bøderne sandsynligvis større. Det skal i denne sammenhæng blive interessant at se, i hvilket omfang domstolene vil tage hensyn til den skønnede faktiske eller tilsigtede gevinst.

En andet middel, der både kan virke præventivt og forbedre opklaringen af særligt karteller, er et såkaldt leniency programme (herefter bøderabat), som det kendes i udlandet. Dér har konkurrencemyndighederne mulighed for at stille bødefritagelse eller bødenedsættelse i udsigt til en virksomhed, som samarbejder med myndighederne om opklaringen af et kartel. I Danmark kan der ved fastsættelsen af en bøde tages hensyn til virksomhedernes samarbejde med myndighederne. Som lovgivningen er i dag, er det imidlertid ikke muligt for Konkurrencestyrelsen at komme med eksakte tilkendegivelser; det er domstolene – eller ved bødeforlæg anklagemyndigheden – som står herfor.

Hvorvidt erstatningsretten – ud over at genoprette skadelidtes tab – også skal fungere som afskrækkende element, kan diskuteres. Ud fra antallet af hidtidige erstatningssager kan det dog udledes, at den private håndhævelses rolle som afskrækkende faktor på potentielle overtrædere af konkurrenceloven er begrænset. Indtil videre omfatter praksis på dette område kun to erstatningssager. Dette kan til en vis grad skyldes, at forbudsprincippet først blev indført i dansk konkurrenceret i 1998, dvs. at retsgrundlaget stadig er relativt nyt. Men der kan også være andre faktorer, der spiller ind.

• En væsentlig hindring for at en skadelidt anlægger en erstatningssag, er de krav, som domstolene opstiller til bevis for, at der foreligger en overtrædelse af konkurrencelovgivningen. I UK skal domstolene lægge konkurrencemyndighedernes afgørelser uprøvet til grund, når domstolene skal tage stilling til et erstatningskrav. I Tyskland er der fremsat lovforslag om lignende bestemmelser. En tilsvarende lovhjemmel i Danmark kunne forøge skadelidtes incitament til at anlægge erstatningssager. Af hensyn til retssikkerheden bør et sådant system dog forudsætte, at den indklagede var part i konkurrencemyndighedernes afgørelse. Derved sikres det, at denne har haft mulighed for kontradiktion, anke mv.
• En anden hindring er de krav, som opstilles til skadelidte om at bevise sit tab. Kan tabet ikke bevises fuldt ud, medfører det efter praksis en betydelig nedsættelse i erstatningssummen. Ydermere kan det være et problem, hvis domstolene i for høj grad lægger vægt på et argument fra skadevolderen om, at skadelidte har overvæltet tabet på sine kunder i form af højere priser. USA har med kravet om „antitrust standing“ gjort op med dette problem og fastslået, at tabsoverførsel ikke medfører nedsættelse af erstatningsbeløbet. Tilsvarende overvejer Tyskland at indføre regler, der gør op med tabsoverførselsargumentet.

Derved vil den skadevoldende virksomhed altid komme til at betale for lovovertrædelsens umiddelbare virkninger på skadelidte. Dette uanset om skadelidte har overført en del af fx den ulovligt høje pris på sine egne kunder og dermed fået en omsætningsnedgang. Systemet medfører ganske vist risiko for, at kartelofre overkompenseres. Men samtidig indeholder systemet en væsentlig stærkere præventiv effekt.

• Amerikansk ret adskiller sig på mange måder fra det europæiske rets- system, idet det har en mere aggressiv tilgang til erstatningssager. Efter amerikansk ret er det således muligt, at en person eller et offentligt organ kan optræde som part i en erstatningssag på vegne af en gruppe af skadelidte (class action). Endvidere kan en advokat i USA tilbyde, at han kun får salær, hvis han vinder sagen for klienten, idet advokaten dermed får del i erstatningsbeløbet (no cure no pay). Det vil omvendt sige, at taberen af sagen ikke skal betale advokatsalær (hverken til egen eller modpartens advokat), hvilket nedsætter den økonomiske risiko ved at indlede sagen. Endelig indeholder amerikansk erstatningsret mulighed for, at en skadelidt kan få tilkendt en erstatning, der udgør det tredobbelte af skadelidtes tab (treble damages). Dette for at tillægge erstatningssystemet præventiv effekt.

Selv om virksomheder fortsat overtræder amerikansk antitrustlovgivning, må disse tre instrumenter dog siges at have en betydelig præventiv effekt og forøge den private håndhævelse af konkurrencereglerne i en grad, som ikke kendes i Danmark.

Da dansk retstradition er meget anderledes end det amerikanske system, bør man ikke ukritisk implementere disse instrumenter i dansk ret. Danmark kan dog lade sig inspirere af udlandet, og for så vidt angår USA kan vi lære noget af deres brug af søgsmålsformen class action. Man kan dermed sikre sig, at erstatningssystemet også kan virke effektivt i sager, hvor konkurrencebegrænsninger har påført en bred kreds af virksomheder tab, som individuelt er så små, at det ikke kan betale sig at forfølge dem. I den forbindelse er det interessant, at et land som Norge, med en i øvrigt nærliggende retstradition til den danske, har overvejelser om at indføre class action. Såfremt class action skal indføres på konkurrenceområdet i Danmark, skal det i givet fald nøje overvejes hvordan. Retsplejerådet er for øjeblikket ved at overveje de generelle fordele og ulemper ved søgsmålsformen.

No cure no pay salærsystemet er også et interessant instrument til begrænsning af skadelidtes økonomiske risici ved sagsanlæg i konkurrencesager. Da tabs- opgørelsen i konkurrencesager er meget vanskelig, er sagsudfaldet tilsvarende usikkert. Ved at gøre advokatens salær afhængig af sagens udfald, og eventuelt en mindre del af erstatningsbeløbets størrelse, vil incitamentet til at anlægge erstatningssag være større ved anvendelsen af no cure no pay systemet. Igen er det værd at bemærke, at Norge allerede har åbnet mulighed for no cure no pay. En generel indførelse af no cure no pay på alle retsområder kan dog være betænkelig, fordi den – modsat situationen i dag – kan lede til et urimeligt stort antal søgsmål. Indførelsen af no cure no pay på konkurrenceområdet – ud over de muligheder der allerede i dag er for, at en advokat afstår fra at kræve salær i sager, som ikke vindes, eller omvendt at kræve et lidt højere salær, hvis sagen vindes – kunne derimod overvejes.

• Endelig udgør de danske retsafgifter en barriere for erstatningssager. Retsafgifter er en nødvendig del af finansieringen af de danske domstole. De danske afgifter på 2 pct. tager dog ikke, som det fx er tilfældet i Norge, hensyn til domstolenes faktiske omkostninger ved at behandle en sag. De højere danske retsafgifter indebærer, at skadelidte i Danmark skal være mere sikre på at kunne løfte bevisbyrden for, at betingelserne for erstatning er til stede. For tabes en sag, kommer skadelidte selv til at hæfte for retsafgiften, hvortil kommer sagsomkostninger til den sagsøgte. En generel nedsættelse af retsafgifterne kunne være et middel til at forøge den private håndhævelse – også af konkurrencereglerne – i Danmark.

Problemstillingen omkring den manglende private håndhævelse af konkurrencereglerne er også kendt fra en lang række andre europæiske lande. Europa-Kommissionen har nedsat en arbejdsgruppe, der skal undersøge den private håndhævelse af konkurrencereglerne inden for EU. Det er hensigten, at arbejdsgruppen skal offentliggøre en rapport (ved udgangen af juni 2004) som skal være udgangspunktet for en grønbog. Grønbogen forventes først færdig i 2005.

10.2 BØDER

Dansk praksis

Forbudsprincippet blev indført i den danske konkurrenceregulering med konkurrenceloven fra 1998. Overtrædelser af en række af konkurrencelovens regler kan straffes med bøde.¹ Det er et krav, at virksomheden har handlet forsætligt eller groft uagtsomt („virksomheden vidste eller burde have vidst“).

I forbindelse med dette skifte i reguleringsform gav lovgiver udtryk for, at bødeniveauet i Danmark skulle være på et væsentligt højere niveau end efter den tidligere lovgivning (hvor højeste bøde var på 15.000 kr.). Niveauet skulle dog ikke svare til det, der gjaldt, når en virksomhed overtrådte EU-konkurrencereglerne; det ville ikke være i overensstemmelse „med dansk strafferetlig tradition“.²

Da konkurrenceloven blev ændret i 2000, skete det bl.a. for at gøre loven klar til, at Danmark effektivt kunne deltage i den kommende decentrale anvendelse af traktatens art. 81 og 82. Ved lovforslagets fremsættelse udtrykte den daværende erhvervsminister ønske om, at sanktionerne skulle være „effektive“. Det var nævnt i bemærkningerne, at loftet for størrelsen af en bøde, ligesom efter Kommissionens praksis, ikke kunne overstige 10 pct. af en virksomheds verdensomspændende omsætning. Under behandlingen i Folketinget blev dette ændret til, at bødeniveauet skulle følge „danske retstraditioner for over- trædelser af erhvervslovgivning i øvrigt“.³

I praksis viste det sig – særligt med de såkaldte el-kartelsager – at bødeniveauet var lavere end det niveau, der anvendes i andre europæiske lande, og meget lavere end det bødeniveau, der anvendes af Kommissionen. På denne baggrund blev det i 2002 vedtaget at ændre konkurrenceloven således, at der blev indført et højere bødeniveau, der skal virke præventivt og sikre, at sank- tionerne står mål med den mulige fortjeneste, som en virksomhed opnår, når den overtræder loven.

Der er i dag tre faktorer, som der tages udgangspunkt i, når man skal bestemme størrelsen af en bøde: overtrædelsens grovhed, overtrædelsens varighed og virksomhedens omsætning.

Overtrædelsens grovhed kan opdeles i: mindre alvorlig, alvorlig og meget alvorlig. For hver kategori er der fastsat et grundbeløb, jf. tabel 10.1.

Herefter skal der ses på overtrædelsens varighed, der kan opdeles i: kortere varighed, mellemlang varighed og lang varighed. I tabel 10.1 er angivet de bødetillæg, som varigheden af en overtrædelse kan medføre i det grundbeløb, som man når frem til, når man har vurderet grovheden af en overtrædelse.

Tabel 10.1: Principper for udmåling af bøder

Virksomhedens omsætning kan medføre, at størrelsen på den bøde, som man er nået frem til ved at undersøge grovhed og varighed, kan reguleres i opadeller nedadgående retning. I visse tilfælde kan en virksomhed med en lille omsætning således få reduceret grundbeløbet, mens grundbeløbet omvendt kan forhøjes, hvis der er tale om en virksomhed med en stor omsætning.

Bødestørrelserne kan også reguleres i opad- eller nedadgående retning som følge af: skærpende omstændigheder (fx gentagne overtrædelser), formildende omstændigheder (fx har virksomheden kun spillet en passiv rolle), virksomhedens betalingsevne og virksomhedens samarbejde med myndighederne om at opklare en overtrædelse.

Hvad angår muligheden for, at en virksomhed kan få nedsat en bøde på grund af, at den har samarbejdet med myndighederne, taler man om et bøderabat- system. Herved menes, at myndighederne har udarbejdet retningslinjer for, hvornår en virksomhed kan regne med en bødenedsættelse eller helt bortfald af en bøde, hvis virksomheden samarbejder med myndigheden om opklaringen af en overtrædelse af konkurrencereglerne. Bøderabat er relevant ved overtrædelser konkurrencelovens § 6, hhv. art. 81.

I dansk ret blev der principielt mulighed for at give bøderabat med ændringen af konkurrenceloven i 2002. I bemærkningerne til konkurrenceloven er det præciseret, at de momenter, der kan være relevante at inddrage i overvejelserne om bødenedsættelse, er:

• om virksomheden har givet oplysninger, som sætter myndighederne i stand til at gennemføre en kontrolundersøgelse
• om virksomheden har givet oplysninger, som er af afgørende betydning for påvisning af lovovertrædelsen
• om virksomheden har givet oplysninger, som i væsentlig grad medvirker til at fastslå lovovertrædelsens tidsmæssige, produktmæssige og geogra- fiske udstrækning
• om virksomheden har givet oplysninger om, hvem der deltager i lovovertrædelsen
• om virksomheden har givet alle de oplysninger, som den råder over
• om virksomheden har opretholdt samarbejdet med myndighederne under hele undersøgelsen
• om virksomheden er den, der først indleder et samarbejde med myndighederne
• om virksomheden har aflagt fuld tilståelse samtidig med, at den har bidraget til opklaringen

Det fremgår også af bemærkningerne, at selv om der har været et samarbejde om opklaringen, kan der være tilfælde, hvor en virksomhed ikke bør få nedsat bøden, eller hvor bøden ikke bør nedsættes i samme omfang, som den ellers ville blive. De forhold, der kan tale imod bødenedsættelse, kan fx være, hvis virksomheden:

• har tvunget andre til at være med i lovovertrædelsen s har været initiativtager til eller spillet en fremtrædende rolle i forbindelse med lovovertrædelsen
• har fortsat med ulovligheden efter samarbejdet med myndighederne er begyndt eller
• har afgivet urigtige eller vildledende oplysninger om andre lovovertrædere

Retningslinjerne svarer i det væsentlige til Kommissionens retningslinjer.⁴ Modsat Kommissionen og visse konkurrencemyndigheder i de andre lande (jf. afsnittet om bøder i andre lande nedenfor) kan Konkurrencestyrelsen alene oplyse om disse muligheder for, at en virksomhed eventuelt kan få nedsat en bøde. Konkurrencestyrelsen kan derimod ikke love en bestemt bøderabat til en virksomhed, som er villig til at samarbejde med styrelsen.

Rigsadvokaten har udstedt en meddelelse,⁵ hvorefter anklagemyndigheden kan tilkendegive over for en sigtet, at anklagemyndigheden i retten vil fremhæve den sigtedes bistand ved forklaringer om medgerningsmænd som en faktor, der kan medføre strafnedsættelse. Endvidere har Justitsministeriet fremsat lovforslag om ændring af straffeloven,⁶ der indebærer, at tiltalte gerningsmænd kan opnå strafnedsættelse og -bortfald. Straffrihed forudsætter, at gerningsmanden har givet oplysninger, der er afgørende for opklaringen af strafbare handlinger begået af andre.⁷

Det er således stadig op til domstolene – eller ved bødeforelæg anklagemyndigheden – at fastsætte, hvor stor en bødenedsættelse skal være. Da Konkurrencestyrelsen er den myndighed, som virksomhederne har kontakt til i opklaringsarbejdet, kan der argumenteres for det uhensigtsmæssige i, at styrelsen ikke har beføjelser til at love virksomhederne bødenedsættelse. Det forhold, at virksomhederne ikke føler, at de opnår en tilstrækkelig garanti for bødenedsættelse- eller fritagelse, kan føre til færre afsløringer. Dette kan mindske opklaringen af fx karteller, hvilket kan betyde en tilsvarende svækkelse af sanktionssystemet. Taget i betragtning, at netop bøderabatsystemer i bl.a. USA og UK betragtes som de mest effektive instrumenter til opklaring af fx karteller, er det bekymrende, at Danmark stadig har et system, der ikke fungerer tilfredsstillende.

Tabel 10.2 nedenfor indeholder en oversigt over hidtil pålagte bøder for over- trædelser af konkurrenceloven. De tre øverste rækker i tabellen vedrører alle el-kartellet, og indeholder en angivelse af de fire eneste sager, hvor der til dato er vedtaget bøde indenretligt. I alle øvrige sager er der vedtaget bøder udenretligt. Samlet er der hidtil vedtaget i alt 205 bøder i forbindelse med el-kartellet (den største vedtagne bøde var på knapt 3,2 mio. kr.). Derudover verse- rer der stadig 38 sager hos SØK (Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet).

Tabel 10.2: Oversigt over pålagte bøder i Danmark

De pålagte bøder er for overtrædelser, der fandt sted før lovændringen i 2002. Det højere bødeniveau har således endnu ikke slået igennem.

I el-kartelsagerne havde SØK lavet et notat om bødeudmålingen. Med bemærkning om, at der var tale om alvorlige overtrædelser, og at der burde reageres med følelige bøder med passende afskrækkende virkning, anvendte domstolene principperne fra notatet i de fire sager.

Ved vurderingen af grovheden tog man ved bødeberegningen udgangspunkt i den samlede værdi af de licitationer, som den enkelte virksomhed havde været med til at koordinere. For samtidig at sikre en forholdsmæssig skærpelse af bøden for de mest aktive el-istallationsvirksomheder, blev der anvendt et stigende beregningstal, idet der blev sat en bundgrænse på 20.000 kr., jf. tabel
10.3.

Tabel 10.3: Beregning af grovheden i el-kartelsagerne

Da varigheden af overtrædelserne havde været under et år, blev der ikke anvendt et bødetillæg.

Hvad angik fortjenesten ved tilbudskoordineringerne, viste Konkurrencestyrelsens undersøgelser, at el-kartellet havde ført til merpriser på koordinerede licitationer af størrelsesordenen 20 pct. Samlet havde el-kartellet alene i 1998 påført kunderne (både andre virksomheder og kunder) meromkostninger på knap 2 mia. kr. svarende til ca. 12 pct. af branchens samlede omsætning.⁸

Det var imidlertid ikke muligt at opgøre den økonomiske fordel for den enkelte el-installationsvirksomhed, og derfor indgik der ikke et særligt tillæg herfor i bødeberegningen.

Til gengæld indgik det som en skærpende omstændighed, hvis en virksomhed havde „vundet“ en licitation. Der blev anvendt et bødetillæg på baggrund af værdien af den enkelte licitation, som en virksomhed havde „vundet“. For den første „vundne“ 1 mio. kr. blev der tillagt 10.000 kr. Herefter blev der beregnet
10.000 kr. for hver påbegyndt 5 mio. kr.

Det indgik også som en skærpende omstændighed, hvis en el-installationsvirksomhed havde deltaget mere end én gang i tilbudskoordineringen. Bødebeløbet blev således forhøjet med 1.000 kr. pr. gang, den enkelte virksomhed havde deltaget.

Som formildende omstændigheder indgik, om en virksomhed havde samarbejdet med Konkurrencestyrelsen om opklaringen af el-kartellet. I SØK's notat blev angivet, at man kunne give et nedslag i bøderne på 10 pct., 15 pct. eller 20 pct. af den ellers udregnede bøde.

I den sidste sag i tabel 10.2 (Scandlines Danmark A/S) kunne bøden opdeles i 450.000 kr. for grovheden, 50.000 kr. for varigheden og 1.200.000 kr. for den skønnede økonomiske fordel ved overtrædelsen.

Hvad angik den skønnede gevinst ved overtrædelsen, fandt SØK efter nær- mere drøftelse med Konkurrencestyrelsen, at den havde været på 1,2 mio. kr. som følge af rederiets ulovlige aftaler med busvognmændene. Den vurdering baserede sig på beregninger over passagernes indkøb af toldfrie varer.

Generelt kan man opdele fortjenesten i såvel en direkte som en indirekte økonomisk gevinst.

I nogle tilfælde kan man umiddelbart opgøre den direkte økonomiske fortjeneste. Det vil fx være tilfældet, hvor en dominerende virksomhed har taget urimeligt høje priser. Her kan man opgøre den direkte økonomiske fortjeneste ved at gange overprisen med den afsatte mængde.

Den indirekte økonomiske fortjeneste er betydeligt sværere at beregne, og der vil ofte være tale om skønsmæssige vurderinger. Det vil fx være tilfældet, når man skal beregne det højere prisniveau, som en virksomhed på lang sigt kan opnå ved at nægte at levere til discountbutikker. Her kunne man opgøre den økonomiske gevinst ud fra et skøn over virksomhedens overnormale fortjeneste på de pågældende produkter.

En opgørelse af, hvad en virksomheds økonomiske gevinst har været ved at overtræde konkurrenceloven, forudsætter, at man har oplysninger om priser og afsatte mængder på tidspunkter uden og med konkurrencebegrænsningen. Det er imidlertid langt fra altid tilfældet, at man har disse oplysninger. Derfor kan man basere en vurdering af den økonomiske fortjeneste ved en over- trædelse på informationer om:

• Overtrædelsens økonomiske omfang – baseret på antallet og værdien af de varer eller tjenesteydelser, som overtrædelsen omfatter, og antallet og størrelsen af de involverede virksomheder.
• Priser på andre tilsvarende markeder med effektiv konkurrence. Det kan fx være tilfældet, hvis en virksomhed på ét geografisk marked tager priser, som er betydeligt højere end dem, der anvendes på andre geografiske markeder. Her kan man, når man skal fastlægge fortjenstmargenen, foretage sammenligninger mellem priserne på de forskellige geografiske markeder.

I forbindelse med ændringen af konkurrenceloven i 2002 blev det i bemærkningerne anført, at det i en del sager vil være muligt at foretage et begrundet skøn over størrelsen af den gevinst, som en virksomhed har opnået ved at overtræde loven. Ved fastsættelsen af bøden vil både den skønnede faktiske eller tilsigtede gevinst og det tab, som lovovertrædelsen skønnes at have påført andre, kunne indgå.

I praksis forudsætter dette dog, at domstolene i større udstrækning er indstillet på at lade økonomiske analyser indgå, når de skal fastsætte en bøde – alt med henblik på, at „sanktionerne står bedre mål med den mulige fortjeneste ved at overtræde loven“.⁹

Bøder i andre lande

Alle EU-lande har regler for beregning af bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne, jf. tabel 10.4. I de fleste lande kan der tages hensyn til virksomhedens samarbejde med myndighederne. Det er dog endnu kun et mindretal af myndighederne (Tyskland, Frankrig, Holland, Østrig, Sverige og UK), der har et formaliseret bøderabatsystem.

Tabel 10.4: Sanktioner i andre EU-lande1

Note1: I alle de nævnte EU-lande kan konkurrencemyndighederne give virksomhederne bøder uden anklagemyndigehernes medvirkning, men selvsagt med mulighed for anke til domstolene.

Den bøde, som Kommissionen kan pålægge en virksomhed for overtrædelse af EU-konkurrencereglerne, kan ikke overstige 10 pct. af virksomhedens samlede omsætning i det foregående regnskabsår.

En virksomhed, der overtræder de amerikanske konkurrenceregler, kan blive pålagt en bøde på op til 10 mio. US $ eller det dobbelte af den fortjeneste, som virksomheden har haft ved overtrædelsen eller det dobbelte af det tab, som de skadelidte har haft ved overtrædelsen.

USA fik sit første bøderabatsystem i 1993, hvilket medførte en bølge af henvendelser fra karteldeltagere, der ønskede bødefritagelse. Inden indførelsen af bøderabat modtog DoJ (Department of Justice) i gennemsnit én anmeldelse af et kartel om året. Efter 1993 steg antallet til mere end en anmeldelse om måneden.

Ifølge det amerikanske system får den første virksomhed, der afslører et kartel, 100 pct. bødenedsættelse – dvs. bødefritagelse. Dette under forudsætning af, at virksomheden ikke har været initiativtager til eller leder af kartellet, og at DoJ ikke i forvejen var bekendt med kartellet. Den næste, der tilbyder et samarbejde med myndighederne, får 50 – 80 pct. bødenedsættelse. Ligeledes kan den tredje og den fjerde karteldeltager, der tilbyder at samarbejde med myndighederne, forvente en ikke ubetydelig bødenedsættelse. I princippet kan alle karteldeltagere, undtagen den sidste, der melder sig, opnå bødenedsættelse ved samarbejde med DoJ.

Et sådant system bidrager selvsagt til en øget opklaring af kartelsager, da virksomhederne har incitament til at afsløre et kartel for myndighederne. Ligeledes har det en forebyggende effekt, da systemet i sig selv skaber mistillid mellem karteldeltagerne. USA opfatter bøderabat som det mest effektive værktøj til opklaring af kartelsager.

Som anført i kapitel 9 i Konkurrenceredegørelse 2003 viser en sammenligning af bødeniveauet for karteller ved overtrædelse af EU-konkurrencereglerne og amerikansk ret i øvrigt, at de samlede bøder er nogenlunde lige store. Det særlige ved amerikansk ret er muligheden for, at private, der har lidt skade ved en virksomheds overtrædelse af konkurrencereglerne, kan få såkaldt treble damages samt muligheden for såkaldt class action, jf. nedenfor i afsnit 10.5.

Konklusionen må herefter være, at det danske bødeniveau endnu ikke er på linie med bødeniveauet i andre lande. Dette skyldes til dels det faktum, at det ændrede bødeniveau, der er lagt op til med ændringen af konkurrenceloven i 2002, endnu ikke er slået igennem i praksis. Samtidig er muligheden for at give bøderabat til virksomheder, der samarbejder om opklaringen af fx en kartelsag, i praksis mindre operativt end de systemer, som findes i fx Kommissionen og USA. Det er uhensigtsmæssigt, at Konkurrencestyrelsen ikke har mulighed for at stille en bøderabat eller -fritagelse i udsigt i forbindelse med opklaringen af et kartel.

10.3 DANSK ERSTATNINGSRET

Erstatningsrettens hovedformål er at genoprette det tab, en eller flere skadevoldere har påført skadelidte. Udviklingen af erstatningsretten har ført til en deling af to systemer for ansvarsgrundlaget: det objektive ansvar og culpa- ansvaret.

Det objektive ansvar er det strengeste af de to ansvarsgrundlag. Har en person objektivt ansvar, ligger erstatningsansvaret automatisk hos skadevolderen. Som eksempel kan nævnes færdselsloven, hvor der gælder et objektivt ansvar for den skade, som en bil forvolder ved færdselsuheld, eksplosion eller brand. Et andet eksempel er mark- og vejfredsloven, hvor en ejer af et husdyr er erstatningsansvarlig for de skader, som husdyret forvolder.

Inden for konkurrenceretten vil et erstatningsansvar altid blive fastlagt på baggrund af den anden type ansvarsgrundlag – culpa-ansvaret. Konkurrenceloven nævner ikke direkte muligheden for at søge erstatning for tab som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne. Af bemærkningerne til loven fremgår det imidlertid, at „I det omfang en konkurrencebegrænsning i strid med loven påfører en fysisk eller juridisk person et tab, vil der typisk være tale om en retsstridig handling, som kan gøre det muligt for den skadelidte at søge erstatning gennem et civilt søgsmål“.¹⁰ Erstatningsansvar for påførelse af tab ved overtrædelse af konkurrenceloven, herunder EU-konkurrencereglerne, skal således afgøres efter dansk rets almindelige regler om erstatning i eller uden for kontraktforhold.

Culpa-ansvaret er hovedreglen inden for dansk erstatningsret. En person ifalder ansvar, hvis skadelidte kan påvise, at skadevolderen har handlet culpøst, at der var en årsagsforbindelse mellem skadevolderens handling og skaden, og at skaden var en påregnelig følge af skadevolderens handling. Endvidere er der et generelt krav om, at der rent faktisk har været et tab.

Hvad vil det sige at handle culpøst? En skadevolder kan – når han forvolder den pågældende skade – have udvist fire typer adfærd. Heraf kan de tre betegnes som culpøse og dermed føre til culpa-ansvar for den pågældende. Det gælder når en handling udføres med forsæt, eller når den er uagtsom, jf. tabel
10.5.

Tabel 10.5: Typer af adfærd

Der er tale om forsæt, når skaden var tilsigtet, eller når skadevolder har indset, at skaden ville blive en konsekvens af hans handlinger. Dette kunne fx være en virksomhed med en markedsandel på indkøbsmarkedet, der over- stiger 30 pct., som pålægger en leverandør ikke at levere til virksomhedens konkurrenter. Denne virksomhed ved, at dens konkurrenter kan henvende sig til andre leverandører. Men virksomheden burde også være vidende om, at en nærliggende konsekvens af den eksklusive leveringsforpligtelse kunne være en konkurrencefordrejning med tab til følge for konkurrenterne.

Østre Landsret har i en sådan sag¹¹ udtalt, at virksomheden handlede forsætligt, hvis virksomheden var bevidst om, at konkurrenterne ønskede at benytte den givne leverandør. Landsretten bemærkede i samme sag, at så længe virksomheden ikke havde kendskab til, at konkurrenterne ønskede at benytte leverandøren, ville adfærden i hvert fald kunne tilregnes virksomheden som groft uagtsom.

Uagtsomhed er mindre end forsæt og foreligger, når skadevolder uden over- læg forvolder en skade, som han burde have forudset som en konsekvens af hans handlinger.

Af den beskedne praksis, der er på området (se afsnit 10.4 nedenfor), kan man ikke læse, om der har været tale om en culpøs handling af den ene eller den anden type. Dommene nævner blot, at den konkurrencestridige handling var ansvarspådragende.

Den anden betingelse for, at en skadevolder kan ifalde erstatningsansvar er, at der er en årsagsforbindelse mellem skadevolderens handling og skaden. Skadelidte (A) skal fx kunne bevise, at en dominerende virksomheds leveringsnægtelse over for A og A's økonomiske tab i form af fx nedgang i omsætningen netop skyldes leveringsnægtelsen. Kan skadelidte ikke vise dette, er betingelsen om årsagsforbindelse ikke opfyldt.

Den tredje betingelse for, at en virksomhed kan ifalde erstatningsansvar, er, at skaden skal være en påregnelig følge af den ansvarspådragende handling. Medfører et priskartel fx, at en skadelidt virksomhed mister overskud, vil det være en påregnelig følge. Men at ejeren pga. de økonomiske problemer bliver forladt af sin kone, vil ikke være påregneligt.

Tabsopgørelsen er generelt det aspekt, der opstår størst uenighed om i praksis. Erstatningen skal svare til det lidte tab, således at skadelidte får genoprettet det tab, som skadevolder har påført denne. Skadelidte har ikke krav på mere end det dokumenterede tab.

Ved tabsopgørelsen skal der tages hensyn til den skadelidtes egen andel i tabet. Skadelidtes forsømmelse af pligten til at begrænse sit tab eller skadelidtes egen skyld kan således nedsætte skadevolders erstatningsforpligtelse. Det er særligt relevant, når en skadelidt har været part i den konkurrencestridige aftale. I sådanne situationer må der foretages en vurdering af, om skadelidte befandt sig i et udpræget underordnelsesforhold i forhold til skadevolderen. Denne undersøgelse foretager man for at vurdere skadelidtes frihed til at forhandle om bestemmelserne i aftalen, samt skadelidtes muligheder for at undgå skaden eller begrænse dens omfang.¹²

Krav om erstatning for overtrædelse rejses for de almindelige domstole og kan ikke gøres gældende i forbindelse med, at sagen behandles af Konkurrencerådet. Konkurrencerådet har ikke kompetence til at rejse erstatningskrav på vegne af en eller flere skadelidte parter. Konkurrenceloven indeholder ikke hjemmel til at rejse såkaldte gruppesøgsmål eller class action.

I nogle situationer kunne det være fordelagtigt, om fx Konkurrencerådet eller en anden person eller myndighed kunne rejse tiltale på vegne af en gruppe skadelidte virksomheder. Dette kunne fx være tilfældet, når overtrædelsen medfører et bredt fordelt tab, hvor fx 200 virksomheder alle har tabt mellem
5.000 og 15.000 kr. hver. Her kan de skadevoldende virksomheder, som reglerne er i dag, forvente, at det kun er et fåtal af de skadelidte virksomheder, der vil anlægge erstatningssag. Erstatningssystemet har således ikke tilstrækkelig afskrækkende effekt i den situation.

Regler om gruppesøgsmål kendes bl.a. fra markedsføringsloven, hvorefter Forbrugerombudsmanden har adgang til på vegne af forbrugere med ensartede erstatningskrav at anlægge gruppesøgsmål efter lovens § 20, jf. boks
10.1.

Boks 10.1: Markedsføringslovens § 20

Formelt betyder dette, at Forbrugerombudsmanden kan optræde på vegne af forbrugere, som begærer det – den såkaldte „opt in model“. Hver forbruger skal nedlægge selvstændig påstand om erstatning, og hvert krav skal dokumenteres særskilt under sagen. Markedsføringslovens § 20 har endnu ikke været anvendt. Dette skyldes dels, at hvert enkelt krav skal dokumenteres særskilt, dels at „opt in modellen“ kræver, at der bruges mange ressourcer på at samle kravene og få samtykke fra hver forbruger. Modellen efterlader dermed et misforhold mellem de ressourcer, der bruges til at føre sagen, og selve formålet med at have gruppesøgsmål. Det kunne være et argument for, at „opt out modellen“ er en mere effektiv løsning. „Opt out modellen“ er især kendt fra amerikansk rets regler om class action. Efter denne model føres sagen på vegne af alle skadelidte – uanset om hver enkelt skadelidt har kendskab til sagen. Hver enkelt tab skal ikke dokumenteres individuelt, og sagens udfald får retskraft for alle skadelidte. Denne model er dermed et mere effektivt instrument i tilfælde, hvor en skadevolder har påført en bred kreds individuelle tab af begrænset størrelse.

I Danmark er der ikke mulighed for no cure no pay i den form, som kendes fra USA (se nedenfor), hvor advokaten kun får salær og del af erstatningsbeløbet, hvis han/hun vinder sagen for klienten.

I det følgende gennemgås dansk erstatningspraksis for overtrædelse af konkurrencereglerne.

10.4 DANSK ERSTATNINGSPRAKSIS

I Danmark har der siden forbudslovgivningen trådte i kraft i 1998 været afsagt to domme om erstatning for overtrædelse af konkurrencereglerne.¹³ Begge sager er fra 2002 og er p.t. under ankebehandling. Den ene sag drejer sig om en overtrædelse af EU-konkurrencereglerne. Den anden sag vedrører en over- trædelse af de danske konkurrenceregler. De to sager gennemgås nedenfor.¹⁴

GT-Linien A/S mod DSB¹⁵

Den 21. september 1996 anlagde GT-Linien A/S under konkurs erstatningssag mod DSB og DSB Rederi A/S for uberettiget opkrævede havneafgifter for varer importeret fra andre medlemslande i perioden januar 1985 til februar 1987.¹⁶ Det var sagsøgerens påstand, at havneafgifternes størrelse udgjorde et misbrug af dominerende stilling i strid med art. 82 i EF-traktaten. Sagsøger krævede en erstatning på knap 25 mio. kr.

Sagen drejede sig om færgefarten mellem Gedser og Travemünde, hvor GTLinien A/S drev virksomhed. Overfarten mellem Rødby og Puttgarten var eneste konkurrent til denne overfart. Sagsøgte, DSB, drev færgefart på over- farten Rødby-Puttgarten og var tillige ejer af Gedser Havn og Rødby Havn. Sagsøgte var således både leverandør og konkurrent til sagsøger.

Sagsøgerens påstand om misbrug af dominerende stilling tog udgangspunkt i en sammenligning af de havneafgifter, som sagsøgte opkrævede af sagsøgeren set i forhold til de afgifter, som sagsøgerens konkurrenter skulle betale. Sagsøger mente, at der var tale om prisdiskrimination.

Østre Landsret fandt, at DSB havde misbrugt sin dominerende stilling på færgefart over Østersøen mellem Danmark og Tyskland ved at have anvendt ulige vilkår for ydelser af samme værdi. Landsretten fastslog, at GT-Linien A/S havde krav på tilbagebetaling af de uberettiget opkrævede afgifter, i det omfang det ikke var godtgjort, at der var sket en overvæltning af afgifterne på kunderne. GT-Linien A/S kunne dog kun få erstatning for den del af afgiften, der var blevet pålagt varer fra andre medlemslande, da det var disse varer, der blev pålagt den yderligere afgift. Tabsopgørelsen var forholdsvis uklar, da det var usikkert, hvorvidt havneafgifterne helt eller delvist var blevet overvæltet på kunderne, og da der ikke fandtes dokumentation for, hvilke dele af havneafgifterne, der vedrørte varer fra andre medlemslande.

Retten var derfor nødsaget til at foretage en skønsmæssig vurdering af disse forhold og fandt, at sagsøger var berettiget til en erstatning på 6 mio. kr.

Denne sag er et eksempel på, at domstolene kan udvise en vis grad af fleksibilitet i forbindelse med tabsopgørelsen. Hvorvidt det er rimeligt, at det tilkendte erstatningsbeløb kun udgjorde knap 1/4 af det beløb, som GT-Linien A/S havde krævet, er svært at sige noget om. Beviset for tabet var ikke blevet ført fuldt ud. Sagen viser dog, at domstolene er villige til at tilkende erstatning på baggrund af et skøn over tabet.

Ekko A/S mod GRAM A/S¹⁷

Den 16. marts 1998 klagede Ekko (forhandler af hårde hvidevarer) til Konkurrencerådet over, at virksomhedens leverandører af hårde hvidevarer forskelsbehandlede deres kunder bl.a. til gene for Ekko. Diskriminationen fandt sted ved, at leverandørerne, der alle var medlemmer af FEHA (Foreningen af Fabrikanter og Importører af Elektriske Husholdningsapparater), opkrævede et omkostningstillæg på 100 kr. pr. leveret enhed af kunder, der ikke var medlem af et kædesamarbejde. Dette tillæg blev ikke opkrævet af kunder, der var medlem af et kædesamarbejde. Konkurrencerådet gav Ekko medhold i, at der var tale om en ulovlig samordnet praksis blandt FEHA's medlemmer, der udgjorde en ulovlig diskrimination over for kunder, der ikke var medlem af samarbejdet. Rådet begrundede dette med, at de kunder, der skulle betale 100 kr. i omkostningstillæg, dermed blev stillet ringere i konkurrencen. På den baggrund påbød Konkurrencerådet omgående den samordnede praksis ophævet, ligesom den cirkulæreskrivelse, hvoraf omkostningstillægget fremgik, skulle tilbagekaldes.

Ekko sagsøgte efterfølgende tre leverandører af hvidevarer (Blomberg A/S, Asko Vølund Hvidevarer A/S og Gram A/S), der alle havde deltaget i den samordnede praksis om forskelsbehandling. Ekko krævede det betalte omkostningstillæg tilbage.

Retten lagde vægt på, at de tre sagsøgte under bevisførelsen ikke havde godtgjort, at tillægget til kunder uden for kædesamarbejdet var omkostningsbegrundet. Da tillægget på 100 kr. var ubestridt, og ifølge bevisfølelsen ikke var overvæltet på Ekko's kunder, lagde retten Ekko's tabsopgørelse til grund. Retten pålagde herefter de tre leverandører at erstatte Ekko's tab som følge af det uretmæssige tillæg og at betale Ekko's sagsomkostninger. Ekko fik tilkendt lige præcis det beløb, som man havde krævet, nemlig 235.735 kr.

Tabsopgørelsen var enkel i denne sag. Omkostningstillægget var anført på fakturaerne og var ubestridt af de sagsøgte. Spørgsmålet om, hvorvidt tillægget var overvæltet på Ekko's kunder, kunne besvares ved at sammenligne Ekko's prislister fra perioder med og uden tillægget. Dette viste, at Ekko's salgspriser var uændrede.

Tabsopgørelsen

Som anført ovenfor, er tabsopgørelsen den vanskeligste af de fire erstatningsbetingelser. I det følgende opstilles tre scenarier til illustration af, hvilke over- vejelser der kan være relevante i forbindelse med tabsopgørelsen i en erstatningssag som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne.

Prisdumping
Prisdumping kan defineres som den situation, hvor en dominerende virksomhed tvinger en mindre virksomhed ud af markedet ved at prissætte under sine gennemsnitlige omkostninger. Den dominerende virksomheds motivation er muligheden for – efter at den mindre virksomhed har forladt markedet – at genindvinde den mistede fortjeneste ved at forhøje priserne til over de normale markedspriser. Prisdumping er i strid med konkurrencelovens § 11.

Vi forestiller os en situation, hvor den mindre virksomhed (M) anlægger erstatningssag mod den dominerende virksomhed (D) for det tab, M har lidt som følge af D's prisdumping.

M skal påvise sit tab som følge af D's misbrug. Har M fastholdt sine priser i misbrugsperioden, skal M føre bevis for nedgangen i den afsatte mængde. Tabet vil herefter udgøre mængdenedgang gange avancen pr. enhed.

Har M, i stedet for at fastholde sine priser, reageret på prisdumpingen ved selv at nedsætte sine priser, skal M i stedet bevise, hvilken avance pr. enhed M har mistet. Forudsættes det, at M ved prisnedsættelsen har formået at fastholde sin mængde, vil tabet herefter udgøre den afsatte mængde ganget med mistet avance pr. enhed.

Under begge ovennævnte scenarier skal M fremvise sammenlignelige omsætningstal fra perioden før og efter misbruget fandt sted. Dette kan i nogle situationer være vanskeligt, især hvis misbruget har stået på over længere tid. Tabsopgørelsen skal derfor ofte fastlægges på baggrund af et skøn. Dansk erstatningsret har endnu ikke behandlet sager om prisdumping. En indikation af, hvorledes tabsopgørelsen skal håndteres, kan hentes fra en erstatningssag inden for immaterialretten, hvor Højesteret i 1994¹⁸ skønnede tabet som følge af, at en virksomhed havde efterlignet de stole, som en anden virksomhed producerede.

Sagen drejede sig om virksomhed B, der havde overtrådt markedsføringslovens § 1 ved at have plagieret en stol designet af virksomhed A. For at møde B's priskonkurrence på stolen havde A set sig nødsaget til at nedsætte sine priser væsentligt og havde derved bevaret sit salgsvolumen. A's tab var således lig med den mistede avance pr. solgt stol. Hertil havde A haft annonceomkostninger. A's påståede tab beløb sig til i alt 962.000 kr.

Retten udtalte, at alle erstatningsbetingelserne var til stede, men at tabs- opgørelsen „ikke uden videre [kan] lægges til grund, da der stedse vil være forbundet usikkerhed med opnåelige omsætningstal og med omfanget af en nødvendig prisnedsættelse“. Retten kom ikke med en uddybning af, hvori usikkerheden mere præcist bestod. Tabet blev ansat skønsmæssigt til 600.000 kr. Ved udmålingen af dette beløb havde retten taget hensyn til, at B havde opnået en betydelig fortjeneste, og at skadevirkningen af handlingen ville vare i et vist omfang i en periode efter, at markedsføringen af stolen var ophørt.

Juridisk litteratur¹⁹ anfører, at hvis en virksomhed som følge af skadevolders handling tvinges til at ophøre, vil det „være rimeligt, at skadelidte i et vist omfang selv bærer risikoen for, at en skade bevirker totalt ophør af hans virksomhed“. I ovennævnte tilfælde ville dette kunne indebære, at hvis D's adfærd havde ført til M's totale ophør, skulle M i et vist omfang selv bære risikoen herfor.

Dette er i øvrigt på linje med en udtalelse, som en engelsk domstol fremkom med i forbindelse med en erstatningssag, som en virksomhed havde anlagt som følge af en påstået overtrædelse af traktatens art. 82.²⁰ Overtrædelsen lå ifølge skadelidte (et shippingselskab) i, at medlemmerne af to liniekonferencer misbrugte deres dominerende stilling ved at prisdumpe på de ruter, hvor skadelidte sejlede. Domstolen mente ikke, at prisnedsættelserne udgjorde prisdumping og dermed et misbrug af dominerende stilling.

Domstolen fortsatte herefter med en hypotetisk vurdering af, hvorledes årsagssammenhængen ville have spillet ind, hvis der havde været en overtrædelse af traktatens art. 82. Domstolen konkluderede bl.a., at hovedårsagen til sagsøgers tab var sagsøgers manglende tilbagetrækning fra markedet i tide. Domstolen mente, at sagsøgers adfærd havde været „selvmorderisk“ og så „irrationel, at den ikke kunne retfærdiggøres“. Der kunne derfor ikke konstateres en årsagssammenhæng mellem overtrædelsen af art. 82 og det lidte tab.

Eksklusive købsaftaler
En eksklusiv købsaftale er en aftale, hvor en køber forpligter sig til kun at købe bestemte varer fra én bestemt leverandør. Aftalen begrænser køberens mulighed for at købe varerne hos andre leverandører, ligesom den afskærer andre leverandører fra konkurrencen om den pågældende kunde. I praksis sikrer en virksomhed ofte, at en eksklusiv købsaftale overholdes ved at tilknytte en loyalitetsbonus, hvorefter kunden bliver straffet eller belønnet afhængigt af, om kunden køber varer fra konkurrerende leverandører eller ej.²¹

Der er to grupper, der kan lide et tab som følge af den eksklusive købsaftale: køberen og de udelukkede konkurrerende leverandører.

Køberens erstatningskrav vil eksistere på trods af, at køberen selv har indgået den aftale, som fører til tabet. En part er berettiget til at søge erstatning, hvis parten befinder sig i et udpræget underordnelsesforhold i forhold til skadevolderen og derved ikke har frihed til at forhandle om bestemmelserne i aftalen eller mulighed for at undgå skaden eller begrænse dens omfang. Da eksklusive købsaftaler umiddelbart kun er i strid med konkurrencereglerne, hvis leverandøren i aftalen har en dominerende stilling i forhold til køberen, vil der som udgangspunkt kun i dette tilfælde være tale om et sådant under- ordnelsesforhold.

For så vidt angår de udelukkede konkurrerende leverandører, vil de have meget svært ved at bevise deres tab. Der er tale om en gruppe af konkurrenter, der alle er potentielle leverandører til køberen. Hver af disse kan ikke sandsynliggøre, hvem af dem, der – i tilfælde af, at kontrakten ikke havde eksisteret – ville have været leverandør til køberen. Det vil også være vanskeligt at bevise, i hvilket omfang den misbrugende leverandør ikke ville have været leverandør til den pågældende køber under alle omstændigheder.

Alt afhænger dog af den eksklusive købsaftales nærmere indhold. I visse situationer kan den eksklusive købsaftale have en mere direkte og målelig effekt på konkurrerende leverandører. Det kan fx være tilfældet, hvis aftalen indeholder en såkaldt engelsk klausul. Dvs. køberen kan anmode leverandøren om at til- passe sine priser til konkurrentens tilbud, hvis denne fra en konkurrerende leverandør får tilbudt mere fordelagtige priser. Imødekommer leverandøren ikke anmodningen, kan køberen uanset sin eksklusive købsforpligtelse fore- tage indkøb hos konkurrenten uden at miste sin loyalitetsbonus.

Kan en konkurrerende leverandør bevise, at denne har afgivet et mere fordelagtigt tilbud, men har mistet ordren som følge af den eksklusive leveringsaf- tales engelske klausul, vil der være grundlag for et erstatningskrav, svarende til den fortjeneste, som den konkurrerende leverandør ville have opnået, hvis denne havde fået ordren.

Karteller
Hvis en række markedsdeltagere på samme horisontale niveau aftaler at sælge deres varer til ens priser, eller deler de markedet mellem sig, er der tale om et kartel. Kartellets umiddelbare formål er at sikre, at deltagerne kan opnå en overnormal indtjening. Det mest kendte danske kartel er nok el-kartellet, der drejede sig om tilbudskoordinering, jf. også afsnit 10.2 ovenfor.

Til illustration af, hvordan man opgør tabet, tages udgangspunkt i et kartel på et hidtil konkurrenceudsat marked. Kartellet dannes, og det beslutter at hæve prisen, P(k), til en pris, der ligger over det prisniveau, som et konkurrenceudsat marked ellers ville nå frem til. Den nye pris er normalt lig den pris, som en monopolist ville fastsætte.²² Den nye pris kaldes monopolprisen P(m). Prisstigningen medfører, at kartellets kunder skal betale et ekstra beløb pr. enhed, der svarer til afstanden mellem P(k) og P(m) i figur 10.1.

Figur 10.1: Tab som følge af et priskartel

Prisstigningen medfører en faldende efterspørgsel af det givne produkt, da en del af kunderne på markedet søger alternative produkter til at dække deres behov. Den efterspurgte mængde falder således fra M(k) til M(m). Kartellets øgede fortjeneste kan illustreres med feltet A i figur 10.1. Feltet A er samtidig kundernes tab ved at skulle betale overpris. Ydermere bærer kunderne et dødvægtstab, som illustreret med feltet B.

Dødvægtstabet er det tab, som kunderne lider ved, at kartellets priser har tvunget nogle til at fravælge de pågældende produkter. Disse kunder må i stedet købe alternative varer, der ikke opfylder kundernes behov lige så godt som karteldeltagernes produkter. Ligeledes kan et kartel, der eksisterer over lang tid, føre til mindre produktudvikling, da karteldeltagerne ikke vil være tvunget til at „holde trit“ med deres konkurrenter på samme måde som på et konkurrenceudsat marked. Dødvægtstabet er dog vanskeligt at føre bevis for, da det er svært for en kunde at bevise, at han ville have købt de pågældende varer, hvis de ikke havde været så dyre. Dette vil især gøre sig gældende i tilfælde, hvor det er længe siden, at der har været en virksom konkurrence på det pågældende marked. Endvidere er tab for manglende produktudvikling næppe noget, der kan kvantificeres.

Endvidere er der karteldeltagernes leverandører, der mister en del af deres salg til karteldeltagerne. Monopolprisen, der har fået mængden til at falde, må jo nødvendigvis medføre, at der skal bruges mindre input til at producere de givne produkter. Det er naturligvis svært for leverandørerne at bevise, at de ville have haft et øget salg til karteldeltagerne, hvis mængden havde været M(k). De kan jo ikke bevise, at lige netop deres virksomhed – og ikke konkurrerende virksomheder – ville have været leverandør til deltagerne. Netop derfor kan det ikke forventes, at leverandørerne til et kartel i denne situation kan opnå erstatning.

Tabsopgørelsen i en erstatningssag må således basere sig på tabet i feltet A. I nogle tilfælde vil kartellets kunder dog kanalisere merpriserne (deres umiddelbare tab) i feltet A – eller dele heraf – videre til deres egne kunder i form af fx højere priser. Dermed bærer kartellets kunder ikke selv hele tabet, hvilket i praksis har medført en nedsættelse af erstatningsbeløbet, jf. GT-Linien A/S mod DSB.

Endelig kan man konstatere, at karteldeltagerne selv også lider et dødvægtstab, idet de mister den marginale fortjeneste, der ville have været ved at sælge til P(k). Dette kan illustreres ved trekanten C i figur 10.1.

Det kan således konkluderes, at skadelidte kunder til et kartel vil få svært ved at sandsynliggøre et tab, der overstiger den købte mængde gange differencen mellem priserne på et konkurrenceudsat marked og de priser, som kunderne har betalt efter kartellets etablering – altså feltet A i figur 10.1. Dødvægtstabet, som illustreret ved feltet B i figur 10.1, er således ikke et tab, som skadelidte kan forvente godtgjort. Opgøres tab og gevinst ved et kartel samfundsøkonomisk, vil tabet overstige gevinsten. Feltet A vil – alt andet lige – gå lige op som tab for kunderne og gevinst for karteldeltagerne. Men derudover vil felterne B og C begge udgøre tab, som ingen af parterne får gevinst af.

10.5 UDENLANDSK RET OG PRAKSIS

I dette afsnit beskrives udvalgte landes håndtering af erstatning for tab som følge af en materiel overtrædelse af konkurrencereglerne. Der vil være fokus på de områder, hvor disse landes håndtering adskiller sig fra dansk ret.

USA

USA har siden 1890 haft udtrykkelige erstatningsregler. Sherman Acts section 7 fastslår, at en person eller virksomhed, der lider et tab som følge af en over- trædelse af konkurrencereglerne, har krav på erstatning.

I perioden 1945 til 1949 blev det for alvor svært at være karteldeltager i USA. I denne periode havde USA en rigsadvokat²³, der gjorde det til sin højeste prioritet at bekæmpe mellemkrigstidens karteller. En lang række karteller blev således optrævlet i denne periode. Dette menes at have bidraget til en generel begrænsning af karteller i Nordamerika i de ca. 40 efterfølgende år. Ligeledes må det antages, at det skærpede bødeniveau, der har kunnet observeres gennem de seneste 10 år, har haft en afskrækkende effekt.

I stedet for et system, der som det danske kun bygger på godtgørelse af det tab, der er dokumenteret, er det amerikanske erstatningssystem tillige rettet mod at udgøre en afskrækkelsesmekanisme. Dvs. her er erstatning ikke kun et værktøj til at kompensere skadelidte for den skadegørende virksomheds handlinger. Det handler i lige så høj grad om den præventive effekt af risikoen for høje erstatningskrav. Konkret bliver erstatningen udmålt efter treble damages systemet, hvor en skadelidt kan kræve et beløb svarende til det tredobbelte af det lidte tab.²⁴

Hjemmelen findes i dag i Clayton Acts section 4, hvoraf det fremgår, at enhver person, der lider skade som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne – hos de civile domstole – kan rejse et erstatningskrav, der udgør det tredobbelte af det lidte tab samt sagsomkostninger og et rimeligt advokatsalær. Der er således tale om en bestemmelse, der direkte opfordrer skadelidte til at rejse et erstatningskrav.²⁵

For at kunne kræve erstatning skal skadelidte kunne bevise at have lidt et tab som følge af den konkurrencestridige handling. Derudover skal skadelidte have en „antitrust standing“.

„Antitrust standing“ vil sige, at skadelidte – for at have søgsmålskompetence – skal have lidt et direkte tab som følge af handlingen. En kunde til en for- handler, hvor forhandleren har købt for dyre varer af en kartel-virksomhed og efterfølgende overvæltet merprisen på sine egne kunder (skadelidte), vil ikke have „antitrust standing“ og vil således ikke være berettiget til erstatning. Derimod vil forhandleren kunne kræve fuld erstatning af kartellet, uanset om forhandleren har overvæltet hele eller dele af tabet på sine egne kunder.²⁶ Har en kunde til et kartel kanaliseret merpriserne videre til sine egne kunder, vil dette ikke medføre en nedsættelse i den erstatning, han er berettiget til. Fordelen ved det system er, at tabsopgørelsen gøres lettere. Der vil ikke længere være tvivlsspørgsmål om, hvorvidt hele eller dele af tabet er overført til skadelidtes egne kunder. Som illustreret i afsnit 10.4 ovenfor om dansk erstatningspraksis, vil tvivl om tabsoverførsel føre til usikkerhed omkring tabs- opgørelsen. Og dette leder automatisk til en nedsættelse af erstatningssummen. En afskaffelse af tabsoverførselsargumentet er således et instrument til at simplificere tabsopgørelsen.

Class action er et aspekt af amerikansk erstatningsret, som også er interessant at nævne i denne sammenhæng. Class action indebærer, at en person eller eventuelt et offentligt organ uden særskilt bemyndigelse optræder som part i en retssag som repræsentant for en række gruppemedlemmer. Dette på betingelse af, at gruppemedlemmerne har en fælles interesse i sagens udfald og helt eller i væsentligt omfang er berørt på samme måde. Sagens udfald får retskraft for alle gruppemedlemmer, uanset om medlemmerne har kendskab til sagen eller ej. Vil et gruppemedlem fritages for retskraften af sagens udfald, skal medlemmet melde sig ud – eller rettere sagt „opt out“. Dette kan gøres med henblik på fx indgåelse af individuelle forlig med sagsøgte. Generelt vil „opt out“ princippet føre til et større incitament til at afslutte erstatningssager ved forlig.

Fordelen ved denne søgsmålsform er dels, at skadelidte har bedre mulighed for at kræve erstatning, dels at skadevolder ved – med mindre der er gruppemedlemmer, der har meldt sig ud – at de retlige slagsmål som følge af skadevolders konkurrencebegrænsende handling vil være overstået med erstatningssagens afslutning.

I mange tilfælde vil den erstatningssøgende gruppe have internt divergerende interesser. Det kan fx være tilfældet, hvor en konkurrencebegrænsende adfærd har påført gruppemedlemmerne forskellige tab. I sådanne tilfælde kan class action søgsmålet begrænses til en afgørelse af, hvorvidt der påhviler skadevolder en erstatningspligt, hvorefter selve udmålingen af de individuelle tab afgøres i forhold til det enkelte gruppemedlem. Man kan også vælge at udmåle erstatningsbeløbet til gruppen som en helhed, hvorefter fordelingen sker efter skematiske principper, som kun delvist reflekterer det enkelte gruppemedlems tab.

Et andet interessant aspekt fra amerikansk ret er det kendte system med no cure no pay. Systemet går kort fortalt ud på, at en advokat kun opkræver salær, hvis advokaten vinder sagen. Til gengæld får advokaten så mellem en tredjedel og en fjerdedel af erstatningsbeløbet. Dette beløb skal advokatens egen klient betale, hvilket omvendt betyder, at taberen af sagen kun skal dække sine egne advokatomkostninger.

Eksempler på det amerikanske erstatningsniveau kan bl.a. hentes fra de tre mest veldokumenterede globale kartelsager. I disse sager accepterede de sagsøgte virksomheder rekordhøje erstatninger, jf. tabel 10.6 nedenfor.

Tabel 10.6: Erstatninger i globale kartelsager

Note: Intervallerne skyldes, at der ikke findes præcis information om tallene. Nogle af de største skadelidte virksomheder sprang fra class action sagsanlægget og indgik forlig med parterne. Det højeste af tallene er et generøst estimat.
Kilde: John Connor, „Competition Policy in International Markets“, Toulouse, 17/18. October 2003, IN 47907-1145.

Som tabellen viser, har de skadelidte i disse sager modtaget ca. 35 pct. af treble damages beløbet, dvs. at de skadelidte omtrent har fået godtgjort deres påståede tab.

Tyskland

I den tyske konkurrencelov – Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) – er privates ret til at søge erstatning for tab som følge af overtrædelse af GWB direkte formuleret i § 87, stk. 1. Den tyske konkurrencemyndighed (Bundeskartellamt) har ikke kompetence til at tildele erstatning. Denne kompetence ligger hos de civile domstole. Der er dog fremsat forslag til ændring af GWB, hvorefter Bundeskartellamts afgørelser i konkurrencesager skal være bindende for domstolene i forbindelse med behandling af civile erstatningssager. Erstatningssøgsmål vil derved kunne føres på et mere sikkert grundlag, idet skyldsspørgsmålet allerede er afklaret. Tilbage vil kun stå tabsopgørelsen og bevisførelsen herfor.

I Tyskland foregår selve tabsopgørelsen på en måde, der generelt ligner den danske, dvs. der gives erstatning for det tab, som skadelidte kan dokumentere. Kan skadelidte ikke bevise det præcise tab, har domstolene dog mulighed for at estimere et skønnet tab, ligesom der i visse sager foreligger omvendt bevisbyrde.²⁷ Tabsopgørelsen foregår derved mere fleksibelt i Tyskland end i Danmark.

Et interessant aspekt er dog, at det fremsatte forslag til ændring af GWB også indeholder et forslag om at gøre op med princippet om, at tab, som er over- ført til sagsøgers kunder, ikke kan godtgøres. Sagsøgte vil efter forslaget således ikke have mulighed for at gøre „tabsoverførsels-argumentet“ gældende.

Hverken class action eller no cure no pay er muligt efter tysk ret.

UK

Til dato findes der ingen domme i UK, hvor skadelidte har fået tilkendt erstatning som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne. I UK har man derfor i de seneste år arbejdet på at forbedre mulighederne for den private håndhævelse af konkurrencereglerne. Fokus har både været på hensynet til de skadelidte parter, der bør opnå erstatning for deres tab, og på den præventive effekt, som erstatningssystemet kan have.

Bl.a. derfor har UK vedtaget „Enterprise Act 2002“, der har medført en omstrukturering af de kompetencer, som „Competition Appeal Tribunal“ (CAT) har. CAT er også appelmyndighed for de afgørelser, som Office of Fair Trading (OFT)²⁸ træffer i konkurrencesager.

Med lovændringen har CAT fået kompetence til at behandle erstatningssøgsmål i forlængelse af sager, som er afgjort af OFT. Den engelske regering mener, at der dermed stilles et hurtigere og billigere alternativ til rådighed for skadelidte. Endvidere er det ønsket, at de forholdsvis komplicerede konkurrencesager behandles for en specialiseret domstol.

En anden væsentlig ændring er, at „Enterprise Act 2002“ fastslår, at hvis OFT, EU-Kommissionen eller CAT (for det tilfælde, at OFT's afgørelse er blevet anket til CAT) træffer beslutning om, at en handling har været i strid med de engelske konkurrenceregler, er denne beslutning bindende for enhver domstol i forbindelse med behandlingen af en erstatningssag. Dette betyder, at såfremt OFT eller CAT har truffet beslutning om en konkurrencestridig handling, vil en skadelidt, som overvejer at anlægge erstatningssag, ikke løbe risikoen for, at retten dømmer anderledes end OFT/CAT.

Resultatet af en erstatningssag bliver dermed, alt andet lige, lettere at forudsige, hvilket væsentligt minimerer skadelidtes risiko ved sagsanlæg. Dette bør lede til flere erstatningssager og er således et initiativ til fremme af den private håndhævelse af konkurrencereglerne.²⁹

Endvidere vil class action søgsmål være mulige under den nye „Enterprise Act 2002“. Class action søgsmål kan dog kun føres for CAT på vegne af forbrugere og er ikke anvendelig for det tilfælde, at fx 200 små og mellemstore virksomheder har lidt det samme tab. Også her vil CAT skulle lægge tidligere afgørelser fra OFT eller EU-Kommissionen uprøvet til grund.

Endelig giver lovændringen mulighed for, at de almindelige domstole kan henvise dele af en erstatningssag til CAT, hvis der er tale om særlige konkurrenceretlige spørgsmål, eller hvis sagen har tilknytning til en afgørelse, som OFT eller CAT har afsagt. Dette er også med til at sikre, at komplicerede spørgsmål behandles for en specialiseret domstol med kompetence og erfaring til at håndtere disse spørgsmål.

En andet parameter, der har indflydelse på skadelidtes gennemførelse af et erstatningssøgsmål, er retsafgifter. I England og Wales udgør retsafgiften for sagsanlæg ved High Court et fast beløb afhængigt af sagsværdien, dvs. det krævede erstatningsbeløb. Retsafgifterne varierer mellem 400 og 800 £, jf. tabel 10.7 nedenfor.

Tabel 10.7: Retsafgifter i England og Wales

Der er således tale om noget lavere retsafgifter, end dem vi kender fra det danske retssystem. De danske domstole opkræver retsafgift på 2 pct.³⁰ af sagsværdien, når den overstiger en nedre grænse på 6.000 kr.

I UK er salær-aftaler om no cure no pay muligt i alle typer civile sager.³¹

Norge

I Norge skal en erstatningssag for tab ved en overtrædelse af konkurrencereglerne anlægges ved de almindelige domstole. Der findes dog til dato ingen offentliggjort praksis på området, eftersom den eneste sag, der er blevet rejst for de norske domstole, blev forligt. Sagen drejede sig om tilbudskoordinering og markedsdeling.

I et udkast til lov om tvistløsning foreslås det at indføre class action som muligt søgsmålssystem i Norge. Som beskrevet ovenfor er det kendte amerikanske class action søgsmålssystem baseret på, at en defineret gruppe automatisk er omfattet af class action søgsmålet, med mindre de melder sig ud – „opt out“. Norge overvejer dog, om dette er det rette udgangspunkt, eller om det ville være mere i overensstemmelse med den nordiske retstradition kun at tillægge en dom retskraft for så vidt angår gruppemedlemmer, der eksplicit har tilmeldt sig søgsmålet – „opt in“.³² Derved undgår man problematikken omkring gruppemedlemmer, der uden at være vidende om det, er blevet parter i en sag.

Indtil videre ser det ud til, at „opt in modellen“ vinder størst tilslutning, og at denne model vil være udgangspunktet ved anvendelsen af class action proceduren.

Retsafgifterne i Norge er uafhængige af sagsværdien. Det er sagens varighed i retten, der afgør afgifterne, jf. tabel 10.8.

Tabel 10.8: Retsafgifter i Norge

Grundet den hidtil manglende praksis på området er det svært at sige noget om, hvor lang tid det kan forventes, at en retssag tager. Men ved en sammenligning med en dansk erstatningssags varighed og retsafgifter kan man danne sig et billede af de norske retsafgifters størrelse. Den nominelle størrelsesforskel kan illustreres som følger:

I sagen GT-Linien A/S mod DSB var sagsværdien (det rejste erstatningskrav)
24.871.822,37 kr. Under den nugældende retsafgiftslov ville dette svare til 497.820 kr. i retsafgift. Til sammenligning skulle GT-Linien A/S kun have betalt en retsafgift på 9.907 kr., hvis sagen havde været ført i Norge. Dette som følge af, at sagens behandling i retten varede 31/2 dag.

Norsk ret pålægger skadelidte at godtgøre, at han har haft et tab og tabets størrelse. En domstol har mulighed for at opgøre et skønnet tab, såfremt det nøjagtige tab ikke kan opgøres. Som nævnt er der endnu ingen praksis på området.

Efter norsk ret er no cure no pay muligt, men sjældent anvendt.

Fodnoter

1 En virksomhed kunne dog først fra den 1. juli 2002 straffes med en bøde, første gang den overtrådte forbuddet mod misbrug af dominerende stilling.

2 FT 1996/97, tillæg A, s. 3677.

3 FT 1999/2000, tillæg B, s. 1297.

4 Jf. Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, EFT 2002 C 45/3.

5 Rigsadvokatens meddelelse nr. 11/1998 af 21. oktober 1998.

6 L 99: Forslag til lov om ændring af straffeloven og retsplejeloven. (Ændring af strafferammer og bestemmelser om straffastsættelse mv.). Fremsat den 26. november 2003.

7 Første behandling af lovforslaget fandt sted den 19. december 2003. Retsudvalget afgav den 19. februar 2004 betænkning til lovforslaget.

8 Jf. baggrundsnotat af 9. november 2001 til kapitel 3 i Konkurrenceredegørelse 2001, som kan findes på http://www.ks.dk/. Notatet er udarbejdet af Konkurrencestyrelsen og indeholder en beskrivelse af el-kartellets virkning på el-branchens avancer og omkostninger og på licitationerne. Det præsenterer endvidere bygherrernes vurdering af den umiddel- bare virkning af el-kartellets ophør. Endelig foretages en vurdering af el-kartellets samlede priseffekt.

9 FT 2001/2002, tillæg A, s. 4452.

10 FT 1999/2000, tillæg B, s. 1298.

11 Anklagemyndigheden mod Dansk Tipstjeneste A/S. UfR 2003.483 Ø.

12 Jf. EF-Domstolens dom i Courage og Crehan, sag C-453/99, Saml. 2001-I, s. 6297, præmis 31–33.

13 Det kan ikke udelukkes, at der siden 1998 har været andre erstatningssager, som er blevet forligt uden offentlighedens kendskab.

14 Begge sager er også omtalt af Erik Bertelsen i „Erstatning for overtrædelse af konkurrencereglerne“ i „Hyldestskrift til Jørgen Nørgaard“, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003.

15 Østre Landsrets utrykte dom af 28. juni 2002, 14. afd., nr. B-3431-96. Dommen er efter det oplyste anket til Højesteret.

16 Sagsøger og sagsøgte havde indgået aftale om suspension af forældelsesfristen i perioden januar 1990 til december 1996.

17 Sø- & Handelsrettens utrykte dom af 3. oktober 2002, sagsnr. V-15-01, V-16-01 og V-17-01. Dommen blev anket til Højesteret, men anken blev senere hævet.

18 UfR 1994.671 H.

19 Se Vinding Kruse, Erstatningsretten, 5. udgave, 1989, s. 352.

20 Dom af 10. april 2003, Arkin v Borchard Lines Ltd, EWHC 687.

21 Se fx Hoffmann-La Roche, sag C-85/76, Saml. 1979, s. 461.

22 Vi forudsætter, at der er tale om et kartel, der dækker hele markedet, hvorved kartellet som helhed kan agere på samme vilkår som en monopolist.

23 Attorney General, Thomas Campbell Clark.

24 Bevisbyrden for omfanget af tabet påhviler skadelidte. De amerikanske domstole har dog traditionelt krævet mere bevis for, at der faktisk er lidt et tab end omfanget heraf.

25 Det bemærkes, at der den 29. oktober 2003 er fremsat forslag (nr. s 1797) om at skærpe bøde- og fængselsstraffen for overtrædelse af de amerikanske konkurrenceregler. Samtidig vil man styrke bøderabatsystemet ved at reducere erstatningsansvaret til single damages, hvis skadevolder har samarbejdet med myndighederne om opklaring af en sag. Forslaget behandles nu i Senatets Juridiske Komité.

26 Jf. US Supreme Courts dom i sagen Hannover Shoe Inc. V. United Shoe Machinery Corp., 392 US 481 (1968).

27 Omvendt bevisbyrde kan blive aktuelt i sager, hvor der mangler bevis for det præcise tab som følge af, at skadevolder har slettet eller gjort beviserne utilgængelige. Her har domstolene mulighed for at skønne et tab på baggrund af skadelidtes oplysninger. Det er herefter op til skadevolder at fremlægge bevis for, at tabet ikke var så omfattende som anført af skadelidte.

28 Office of Fair Trading (OFT) er Konkurrencestyrelsens engelske søstermyndighed.

29 Væsentligheden heraf fremgår bl.a. af sagen Crehan v Inntrepreneur Pub Co [2003] EWHC 1510a, hvor en engelsk skadelidt virksomhed tabte en erstatningssag netop som følge af, at domstolen ikke mente, at der var tale om en konkurrencestridig handling. Der var tale om en erstatningssag anlagt af Mr. Crehan mod et engelsk bryggeri Courage. Mr. Crehan var forpagter af en pub og havde indgået aftale med Courage om kun at købe øl fra Courage, dvs. der var tale om en eksklusiv købspligt. Crehan krævede erstatning, fordi han mente, at han havde lidt et tab som følge af, at bryggeriet havde solgt øl til uafhængige pubejere til priser væsentligt lavere end dem, som han kunne købe til. Da den engelske domstol skulle dømme i sagen efter EF-Domstolens udtalelse (i sagen Courage og Crehan, sag C- 453/99, Saml. 2001-I, s. 6297), fandt man, at Mr. Crehan ikke havde udvist egen skyld, idet han var blevet påtvunget standardaftalen af bryggeriet, som var i en stærkere forhandlingssituation, at der var bevis for årsagssammenhæng mellem købspligten og Mr. Crehans tab, og at der var bevis for et lidt tab. Ikke desto mindre fik Mr. Crehan ikke erstatning, fordi han ikke kunne bevise, at der forelå en overtrædelse af EU-konkurrencereglerne. Kommissionen havde ellers i begyndelsen af 1990'erne fundet, at der i tilsvarende sager forelå en overtrædelse af art. 81. Og Kommissionen havde rent faktisk haft indsigelser til bryggeriet Courage's aftaler, men havde ikke truffet nogen formel beslutning herom, idet anmeldelsen af aftalen forinden var blevet trukket tilbage. Netop derfor ville Enterprise Act 2002 ikke have haft direkte betydning i denne sag. Sagen viser dog de risici, som skadelidte virksomheder kan løbe, når de anlægger en erstatningssag.

30 Retsafgiften blev i 2000 fordoblet fra 1 pct. til 2 pct. af sagsværdien. Retsplejerådet har i betænkning nr. 1401/2001 om reform af den civile retspleje (I) udtalt, at rådet „…finder det beklageligt, at lovgivningsmagten i forbindelse med finansloven 2000 fordoblede retsafgiften uden nærmere overvejelse af konsekvenser og hensynene bag retsafgifterne. I betænkning nr. 1436/2004 om reform af den civile retspleje (III) har Retsplejerådet foreslået det danske retsafgiftssystem ændret, herunder at der fastsættes en maksimum grænse for retsafgiftens størrelse“.

31 Dog ikke i sager om familieretlige spørgsmål.

32 I dansk ret kendes „opt in modellen“ bl.a. fra den danske markedsføringslovs § 20, jf. afsnit 10.3 ovenfor.

Version 1.0 Juni 2004 • © Konkurrencestyrelsen. Udgivet af Konkurrencestyrelsen, http://www.ks.dk/
Elektronisk publikation fremstillet efter Statens standard for elektronisk publicering