• Konkurrence
• Forbrugerforhold
• Offentlig Konkurrence
• Tilsyn
• Om os

• Cookies
• Presserum
• Job
• Publikationer
• • Publikationer 2012
  • Konkurrence- og forbrugeranalyser
  • Konkurrence- og forbrugerredegørelser
  • Publikationsarkiv
  • Salg af publikationer
• Kontakt

Konkurrenceredegørelse 2000
• Konkurrenceklausuler

Forrige side | Indhold | Næste side

Det kommer som nævnt an på konkurrenceklausulens indhold, om der er tale om en nødvendig begrænsning i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. Det drejer sig for eksempel om varigheden af klausulen og den produktmæssige og geografiske udstrækning.

Konkurrenceklausulens anvendelsesområde skal være begrænset til de produkter og tjenesteydelser, som den solgte virksomhed beskæftigede sig med. Klausulen må ikke gå videre end til at dække det produktområde, som er overdraget til køber.

Et forbud mod, at sælger efter overdragelsen foretager forskning og udvikling inden for det område, hvor købers virksomhed er aktiv, er ikke nødvendig for, at køber kan få det fulde udbytte af sin investering. Det har Kommissionen fastslået i Reuter/BASF.¹⁶ Konkurrenceforbudet kan kun med rimelighed omfatte den forskning og udvikling, der var en del af virksomheden på det tidspunkt, hvor virksomheden blev overdraget.

Domstolen støtter dette synspunkt i Remia.¹⁷ I dommen fastslås det, at en klausul kun kan have en gunstig virkning på konkurrencen, når den er nødvendig for at overdrage virksomheden. På samme måde må gyldighedsperioden og anvendelsesområdet for klausulen ikke gå ud over, hvad der vil være strengt nødvendigt for at kunne overdrage virksomheden.

Hvis formålet med klausulen er at beskytte virksomheden mod, at der kommer endnu en konkurrent på markedet, vil klausulen ikke være nødvendig for virksomhedsoverdragelsen. Den vil derfor skulle vurderes efter artikel 81/§ 6.

Geografisk udstrækning

En konkurrenceklausuls geografiske udstrækning skal være begrænset til det område, hvor sælgeren før virksomhedsoverdragelsen markedsførte sine produkter eller tjenesteydelser.¹⁸ En videre udstrækning er ikke nødvendig. Det centrale er, at køberen skal have mulighed for at indtræde i den position, som virksomheden havde ved overdragelsen. Dette omfatter kun det geografiske marked, hvor den solgte virksomhed var aktiv på før overdragelsen.¹⁹

Udnyttelse af materielle aktiver

Den beskyttelse, som en køber får ved en virksomhedsoverdragelse, skal være begrænset til det, der er nødvendigt for at gøre det muligt for køberen at overtage sælgerens hidtidige position på markedet.

En virksomhedsoverdragelse kan godt udelukkende omfatte materielle aktiver, for eksempel jord, bygninger eller maskiner. I sådan en situation må det være rimeligt, at køberen kan forlange, at virksomheden efter overdragelsen kan anvende aktiverne fuldt ud i overensstemmelse med købsaftalen.

Kommissionen har udtalt,²⁰ at konkurrenceklausuler, der begrænser sælgers fremtidige konkurrencemuligheder, ikke er nødvendige ved en virksomhedsoverdragelse, hvor der kun overdrages materielle aktiver. Den danske konkurrencelov skal fortolkes på samme måde som EU-retten.

Køberen af aktivet er tilstrækkelig beskyttet gennem den almindelige tings- og obligationsret. I kraft heraf kan køber anlægge sag mod sælger, hvis aktivet ikke opfylder de aftalte betingelser. Det har ingen betydning for købers mulighed for at udnytte aktivet fuldt ud, at sælger dagen efter kan starte en tilsvarende virksomhed i konkurrence med køberen. Konkurrenceklausuler, som er pålagt sælger ved en overdragelse, der kun vedrører materielle aktiver, er derfor omfattet af forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.

I forbindelse med overdragelse af materielle aktiver sker det, at sælger pålægger køber en klausul om, at køber ikke må anvende aktivet til bestemte formål. For eksempel at aktivet ikke må bruges til at konkurrere med aktiviteter, som sælger fortsat udøver. Rådighedsindskrænkninger af den type har normalt ikke en sådan indvirkning på markedet, at der er tale om en konkurrencebegrænsning, som er omfattet af lovens § 6. Der er tale om en indskrænkning af selve aktivets anvendelse ikke af parternes konkurrencemuligheder.

Boks 7.4: Materielle aktiver
• Hvis der ved en virksomhedsoverdragelse kun sker overdragelse af materielle aktiver, er en konkurrenceklausul pålagt sælger ikke nødvendig. Aftalen vil være omfattet af forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.

• En konkurrenceklausul pålagt køber, hvor virksomhedsoverdragelsen kun omfatter materielle aktiver, vil tilsvarende være omfattet af forbudet i § 6. Dette modificeres dog, hvis klausulen alene vedrører en rådighedindskrænkning i aktivet, jf. herom ovenfor, boks 7.2 samt ved note 12.

Kundekreds og goodwill

Goodwill udgør en væsentlig del af en virksomheds værdi. Goodwill er groft sagt værdien af en virksomheds omdømme. Goodwill består bl.a. af virksomhedens kundekreds, men består også af "noget mere". Goodwillbegrebet omfatter både den aktuelle kundekreds, virksomhedens generelle omdømme og potentielle kunders kendskab til virksomheden og dens produkter. Regnskabsmæssigt opgøres goodwill normalt som virksomhedens samlede værdi (som den fx kommer til udtryk ved et salg eller ved børsværdien) minus nettoaktiverne.²¹

En virksomheds goodwill er ofte knyttet til personen bag virksomheden. Ved en virksomhedsoverdragelse kan det derfor være nødvendigt, at køberen sikrer sig, at sælgeren ikke straks efter overdragelsen tager sin gamle kundekreds med sig over i en ny virksomhed. På den måde vil en stor del af virksomhedens forretningsgrundlag ellers blive fjernet.

Køberen kan sikre sig ved at pålægge sælger en klausul om, at sælger ikke inden for en vis periode, over for visse kunder og inden for et bestemt geografisk område må kontakte tidligere kunder eller udøve konkurrerende virksomhed.

For sælgeren betyder sådan en konkurrenceklausul kun, at han skal overholde den forpligtelse, han har efter aftalen til at overdrage virksomhedens fulde goodwill. Det betyder dog ikke, at køberen opnår en tidsmæssigt ubegrænset beskyttelse.

Som nævnt har sælgeren, som tidligere indehaver af den solgte virksomhed, i modsætning til andre en særlig viden om den solgte virksomheds produktions- og afsætningsforhold. Det gør sælgeren til en særlig farlig konkurrent sammenlignet med andre virksomheder. Det er den eneste begrundelse for, at køberen skal kunne beskytte sig over for konkurrerende virksomhed fra sælgerens side. Baggrunden for beskyttelsen er kun at give køber tid til, ved en aktiv indsats, at opnå samme position på markedet, som sælger havde, da virksomheden blev overdraget.²² Det er ikke meningen, at køber skal kunne beskytte sig mod konkurrence i al almindelighed.

Knowhow

Knowhow kan forstås bredt som enhver teknisk eller kommerciel viden, der kan gøres til genstand for udnyttelse eller overdragelse - uden at have karakter af immaterielle enerettigheder.²³ I EU-retten²⁴ defineres knowhow som teknisk viden, som er hemmelig, væsentlig og identificeret i hensigtsmæssig form (for eksempel nedskrevet i en manual eller lignende).²⁵

At den tekniske viden er hemmelig betyder, at den ikke må være almindeligt kendt eller let tilgængelig. Det betyder ikke, at den skal være helt ukendt eller umulig at få adgang til. Men der skal dog være tale om noget mere end en almindelig kendt forretningsmæssig viden.

Ved en virksomhedsoverdragelse kan sælger vælge at overdrage sin knowhow fuldt ud til køberen. Men sælger vil fortsat kunne sidde inde med en faktisk viden om den solgte knowhow, da han ikke er i stand til at skille sig af med sin viden om denne.²⁶ Det kan derfor være rimeligt at tillade, at køber kan beskytte sig i forhold til sælger i en bestemt periode. Derved bliver erhververen i stand til ubeskåret at træde ind i den solgte virksomheds konkurrenceposition. Men beskyttelsen af køber må ikke gælde i længere tid, end det skønsmæssigt ville have taget ham selv at udvikle den pågældende knowhow. Knowhow er ikke en retligt beskyttet eneret.²⁷

En af grundene til at anerkende, at knowhow er beskyttelsesværdig i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse, er, at den er med til at sikre, at der sker nytænkning i virksomhederne til gavn for alle. I vidt omfang består virksomheders værdi af knowhow. Det er ofte en del af det, der bliver solgt ved en virksomhedsoverdragelse.

Muligheden for at udnytte knowhow, som er "hemmelig", giver et forspring i forhold til konkurrenterne. Konkurrenterne må udvikle egen knowhow for at kunne følge med i konkurrencen. Derved sker der innovation og udvikling til gavn for virksomhederne og for samfundet. De nytænkende virksomheder belønnes via forspringet i forhold til konkurrenterne.

Hvis det ikke er muligt at beskytte solgt knowhow mod sælgers viden ved hjælp af konkurrenceklausuler, vil det være vanskeligt at værdiansætte virksomheden. Dette skaber usikkerhed hos en eventuel køber. Overdragelsens værdi vil blive udhulet, hvis en sælger kan anvende knowhow’en med det samme i en ny virksomhed. Køber vil i så fald have købt en værdiløs virksomhed.

Knowhow er ikke beskyttet på samme måde som immaterialrettigheder, hvor krænkelser umiddelbart kan håndhæves ved domstolene.

Ved en virksomhedsoverdragelse behøver der ikke at ske en fuldstændig overdragelse af knowhow. I stedet kan virksomhederne indgå en aftale om, at køberen får licens på at udnytte knowhow’en. Efter Kommissionens retningslinjer²⁸ kan man indgå den type aftaler for knowhow’ens normale økonomiske levetid. Da der - i modsætning til hvad der gælder for patenter - ikke er nogen lovhjemlet gyldighedsperiode for knowhow, er der ikke nogen fast tidsgrænse for, hvor længe aftalen må løbe. Hvis de aftalte begrænsninger går længere end knowhow’ens normale, økonomiske levetid, eller der i øvrigt er tilknyttet unødvendige betingelser, er bestemmelserne ikke nødvendige for at aftalen kan gennemføres. Den vil derfor skulle vurderes efter § 6 (og eventuelt gruppefritagelsen på området).

Immaterialrettigheder

Kommissionen sidestiller²⁹ overdragelse af eksklusive industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder med overdragelse af materielle aktiver. En konkurrenceklausul er normalt ikke nødvendig, når der sker overdragelse af enerettigheder, da køberen med det samme kan anlægge sag mod sælgeren, hvis denne krænker rettighederne. Hvis sælger ved en virksomhedsoverdragelse, hvor der kun er overdraget immaterielle rettigheder og for eksempel bygninger og maskiner, pålægges en konkurrenceklausul, vil klausulen være omfattet af lovens § 6.

I stedet for at overdrage enerettigheder, kan rettighedsindehaveren (sælgeren af virksomheden) vælge at indgå en licensaftale med køberen om, at virksomheden kan benytte immaterialrettighederne i den fremtidige drift. Hvis der er knyttet begrænsninger til licensaftalerne, der går videre end nødvendigt, vil det være konkurrencebegrænsende og omfattet af konkurrenceloven § 6.

Tidsmæssig udstrækning

Det er ikke muligt at regne præcist ud, hvor lang tid en konkurrenceklausul kan løbe, for at den er nødvendig for en given virksomhedsoverdragelse. For at fjerne den usikkerhed, kan det være en fordel med faste rammer for periodens længde. Hvis reglerne er klare, vil to parter kunne aftale en konkurrenceklausul uden at behøve at indblande konkurrencemyndigheden. Desuden kan parterne være sikre på, at aftalen er i overensstemmelse med konkurrenceloven.

Reglerne skal blot ikke være så rigide, at der ikke er plads til individuel tilpasning i særlige situationer.

Kommissionens udgangspunkt er, at en konkurrenceklausul i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse kan have en varighed på op til 5 år, hvis der både er overdraget goodwill og knowhow. Hvis der kun er overdraget goodwill, kan varigheden være op til 2 år. Under særlige omstændigheder kan en længere periode accepteres, hvis kundekredsens loyalitet over for overdrager vil bestå i mere end 2 år, eller hvis produkternes normale økonomiske levetid er længere end 5 år.³⁰

Kommissionen har vurderet, at 2 år normalt vil være tilstrækkeligt, når der overdraget goodwill.³¹ I løbet af en periode på 2 år vil køber normalt kunne nå at etablere et tilsvarende forhold til og omdømme i kundegruppen, som sælger havde. Men hvis virksomheden kan påvise, at der i den konkrete situation er et helt særligt loyalitetsforhold eller lignende mellem sælger og kundegruppen, kan perioden i særlige tilfælde være længere end 2 år.

Tilsvarende vil en periode på 5 år normalt være nok til at sikre køber den fulde værdi af virksomheden, hvis der ved salget er overdraget både goodwill og knowhow. Kommissionen har vurderet, at køberen typisk i løbet af en 5-års periode vil være i stand til indtræde fuldt i og videreudvikle den erhvervede knowhow. Men hvis virksomheden kan redegøre for, at den pågældende knowhow er af en så speciel karakter, at den teknologiske udvikling ikke vil overhale den i løbet af 5 år, kan perioden udvides.³²

Boks 7.5: Varighed
Klausuler med en varighed på op til:

• 5 år ved overdragelse af både goodwill og knowhow eller

• 2 år ved overdragelse af goodwill accepteres som nødvendige, og er ikke omfattet af forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1. Under særlige omstændigheder kan en længere periode accepteres.

Kommissionen er som nævnt i gang med at foretage en revision af meddelelsen. I det foreløbige udkast er det foreslået, at konkurrenceklausuler, der både vedrører kunder og knowhow, fremover kun kan have en varighed på op til 3 år. 2 år vil stadig være udgangspunktet, når der kun overdrages goodwill.³³ Kommissionen har ikke begrundet nedsættelsen fra 5 til 3 år. Men det må alt andet lige antages, at de sidste 10 års praksis har vist Kommissionen, at det kun er nødvendigt med en beskyttet periode på 3 år. Parterne vil dog kunne påvise et behov for en længere beskyttelsesperiode på samme måde som under den gældende meddelelse.

Top af side | Næste side

Konkurrenceredegørelse 2000
Version 1.0

Konkurrencestyrelsen © maj 2000
Erhvervsministeriet
Nørregade 49
1165 København K
Tlf. 33 17 70 00
Fax 33 32 61 44
e-mail: ks@remove-this.ks.dk