5.6. Konkurrenceretlige konklusioner
Konkurrenceredegørelse 2000
• Softwarelicenser
Forrige side | Indhold | Næste side
Konkurrenceretligt er den vidtgående ophavsretlige beskyttelse af software problematisk. De konkurrencebegrænsende virkninger af ophavsret bliver forstærket, fordi der er tale om et netværksmarked, hvor der også opstår de facto-standarder. Indehavere af en eneret kan blive dominerende. Fordelene ved standarder overstiger ofte ulemperne. Men ulemperne ville unægtelig være noget mindre, hvis ikke der langt ud i fremtiden vil kunne håndhæves ophavsrettigheder.
Fremkomsten af hele "open-source-bevægelsen" 41, kan ses som en reaktion på de restriktioner, enerettighederne medfører.42
Som nævnt kan man betragte den ophavsretlige beskyttelse som en væsentlig årsag til nogle af problemerne på markedet. Det er derfor påfaldende, at reaktionerne på konkurrencebegrænsningerne ikke har medført noget særligt pres på den ophavsretlige beskyttelse af software. Forklaringen herpå kan være, at det internationale samarbejde om ophavsrettigheder gør det stadig vanskeligere for et enkelt land at reagere ensidigt mod den ophavsretlige beskyttelse af software.
Vilkårene på softwaremarkedet er så varierede og individuelle, at det er vanskeligt at fremsætte almengyldige betragtninger og konklusioner. Konkurrenceproblemerne skal som hovedregel løses konkret.
I det følgende gennemgås en række licens- og andre vilkår, og der foretages en vurdering af vilkårene i forhold til konkurrenceloven.
Licensvilkår
Hverken EF-Domstolen eller EU-Kommissionen har taget stilling til vilkår i slutbrugerlicenser. Det er heller ikke muligt at parallelisere fra gruppefritagelsen for teknologioverførsel (240/96) til IT-ydelser, da denne gruppefritagelse vedrører "ægte licensaftaler". Derfor må det antages, at de betragtninger, der ligger til grund for at tillade en række begrænsninger i fx patentlicensaftaler, ikke uden videre gælder slutbrugerlicenser på softwareområdet. En analyse af, hvilke licensvilkår, der falder inden for "(ophavs)rettens særlige genstand" må tage udgangspunkt i den danske ophavsretslov og edb-direktivet43.
Eneretten til software omfatter retten til at hindre uautoriseret kopiering og uautoriseret brug af programmet og retten til at modtage betaling for brugen af programmet. Det kan være vanskeligt at angive generelt, hvor langt eneretten rækker. Det må vurderes konkret.
Forbud mod videreoverdragelse
Et forbud mod at videreoverdrage et produkt, man lovligt har erhvervet, begrænser konkurrencen. Erhververen afskæres fra at afhænde brugt programmel. Samtidig hindrer sælger, at der kommer "brugte" produkter i omsætning. Desuden er potentielle kunder nødsaget til at købe nyt. Sælger vil kunne fastsætte forskellige vilkår og priser for hver enkelt køber. Dermed bliver de stillet forskelligt i deres videre konkurrencemuligheder.
Når softwaren er solgt ved en eksemplaroverdragelse, vil en klausul i købsaftalen, der forbyder køber at videreoverdrage eksemplaret, være i strid med konkurrenceloven44 (på samme måde, som hvis der var tale om en bog).
Har brugeren erhvervet nogle nærmere definerede rettigheder til programmet, finder reglerne i ophavsretslovens § 56 anvendelse. Her fremgår det udtrykkeligt, at enerettigheder ikke kan videreoverdrages, medmindre det er sædvanligt eller åbenbart forudsat.45
Heraf følger dog ikke, at rettighedshaver vil kunne diskriminere køberne vilkårligt i forskellige overdragelsessituationer.
Det bemærkes, jf. afsnit 5.3, at forbud mod videreoverdragelse ikke fremtræder som et væsentligt praktisk problem.
Maskinlicens eller platformlicens
En bestemmelse om, at softwaren kun må installeres på en bestemt maskine kan være omfattet af forbudet i konkurrencelovens §§ 6 og 11, hvis der er tale om en eksemplaroverdragelse46.
Det samme gælder formentlig også for en rettighedsoverdragelse. Leverandøren kan måske bestemme, at man kun får lov til at udnytte værket på en bestemt måde (§ 53, stk. 3). Men at binde kunden til bestemt hardware vil gå for vidt.
Regulering af datamængde
Derimod kan leverandøren i stedet vælge at begrænse licensen til en bestemt datamængde på den pågældende hardware. Licenser, hvor betalingen er afhængig af processorkapacitet eller indtastet datamængde, er efter konkurrenceloven normalt ikke konkurrencebegrænsende.
På den ene side vil en sådan bestemmelse ganske vist afskære den enkelte bruger fra at effektivisere ressourceanvendelsen. På den anden side gør et sådant vilkår det muligt for den enkelte leverandør at sælge det samme system i flere "størrelser". Herved vil også små og mellemstore virksomheder få råd til de noget større systemer. Det kan medføre en mere effektiv udnyttelse af ressourcerne, hvilket er det overordnede formål med konkurrenceloven.
Tilsvarende kan anføres om betaling, der er baseret på antallet af brugere. Det forudsætter dog, at leverandøren ikke nægter virksomheden at øge datamængden eller antallet af brugere (mod højere betaling).
Seatlicenser og sitelicenser
Både seat- og sitelicenser kan indeholde et element af "rigtig licensaftale". Det er tilfældet, hvor kunden får lov til at fremstille et vist antal eksemplarer. Der kan være bestemmelser om, hvorledes de fremstillede eksemplarer må benyttes i virksomheden. Enten er der tale om navngivne brugere. Eller det er fastsat, at antallet af samtidige brugere ikke må overstige et bestemt antal. Det kan også være bestemt, at programmet installeres på et antal nærmere definerede maskiner.
Denne type licenser falder næppe ind under konkurrencelovens forbudsbestemmelser. Det er dog en forudsætning, at licenserne ikke er udformet således, at virksomheden fx forhindres i at udskifte navngivne brugere eller i øvrigt forhindres i at "flytte" software og medarbejdere.
Forbud mod outsourcing
Licensvilkår, som hindrer outsourcing af driften, begrænser konkurrencen. Det samme vil gælde, hvis en leverandør, der i licensvilkårene ikke har taget stilling til spørgsmålet, efterfølgende forhindrer sin kunde i at outsource driften.
Konkurrencestyrelsen har fået oplysninger om en softwareleverandør, som kun vil tillade outsourcing mod en forhøjelse af licensbetalingen. Også et sådant vilkår vil være konkurrencebegrænsende, medmindre den forhøjede licensbetaling er begrundet i en øget datamængde - og der i øvrigt er tale om en licens, hvor betalingen er koblet sammen med datamængden.
Forbud mod outsourcing vil hindre brugerne i at effektivisere ressourceanvendelsen ved at få andel i de åbenlyse stordriftsfordele, der ligger i outsourcing. Desuden vil et sådan forbud også virke konkurrencebegrænsende for facility management47 udbydere.
Forbud mod outsourcing af driften må falde uden for ophavsrettens "særlige genstand". Der kan næppe være tale om uautoriseret brug efter ophavsretslovens bestemmelser48. Det betyder næppe noget for udnyttelsen af programmet, om virksomheden selv står for driften eller lader en anden virksomhed foretage driftsafviklingen, evt. på samme anlæg og adresse.
Det kan heller ikke betragtes som en overdragelse af programmel. Udgangspunktet må derfor være, at licensvilkår, som hindrer outsourcing af driften, kan være forbudte i henhold til konkurrenceloven. Det kan dog ikke udelukkes, at der i konkrete tilfælde kan være særlige forhold, som kan retfærdiggøre et sådan forbud. Det kan fx være tilfældet ved servicebureau løsninger. Ved disse løsninger køber brugerne en ydelse i form af adgang til leverandørens systemer.
Andre vilkår
Der er også en række aftalevilkår, som kan være i strid med konkurrencelovens regler, da de med sikkerhed falder uden for ophavsrettens "særlige genstand".
Det gælder så afgjort prisdiskriminering og diskriminering med andre vilkår. Hvis fx en databaseleverandør i nogle tilfælde kun vil levere powerunit-licenser, mens den samme database leveres uafhængigt af maskinkraften til andre kunder.
Der vil efter omstændighederne også kunne være tale om overtrædelse af konkurrenceloven, hvis en dominerende softwareudbyder nægter at levere software.
Bundling
Bundling er en klassisk overtrædelse af konkurrencereglerne og er forbudt efter konkurrenceloven.
Bundling er en kontraktlig forpligtigelse til at købe varer og tjenesteydelser, som efter sin natur eller efter sin brug ikke er sammenhængende. Det kræver altså to forskellige produkter, og software kan derfor bundles på flere måder. Med andet software, med hardware eller med konsulentydelser. De konkurrencebegrænsende virkninger består i, at konkurrenter til de leverandører, der foretager bundling, hindres adgang til markedet. Samtidig tvinges køber til at købe varer, som han ikke har brug for. Virksomheden bruger dermed ikke sine ressourcer effektivt.
Forskellige varer, der sælges sammen, fordi det teknisk er nødvendigt, er ikke bundling. Et eksempel er software, der er indbygget i dankort-terminalerne.
Samlerabatter i forbindelse med salg af "pakker" bestående af forskellige ydelser som hardware, software og warmware er som udgangspunkt heller ikke bundling. Men hvis rabatterne i pakkeløsninger er så store, at incitamentet til at købe produkterne hver for sig - evt. fra konkurrenter - elimineres, er virkningen på markedet identisk med bundlingsituationen.
Bundling, der omfatter forskellige kombinationer af ydelser af fx software og hardware, er forbudt efter konkurrenceloven. Denne bundling har ikke noget at gøre med eneretten. Har leverandøren en dominerende markedsstilling, vil der tillige være tale om et misbrug. Det samme gælder for bundling i andre kombinationer.
Der kan dog være bevæggrunde for alligevel at tillade koblingen mellem de forskellige varer eller ydelser. Hvis der er tale om ydelser, som er tilpasset hinanden på en sådan måde, at de ikke kan erstattes med andre produkter. Eller hvis adskillelse vil ændre eller ødelægge egenskaberne ved det samlede system. Det vil imidlertid kræve væsentlige argumenter.
Manglende interoperabilitet
Styrelsens undersøgelse viser, at der er visse problemer med manglende interoperabilitet. Den manglende interoperabilitet er et udslag af, at forskellige systemer har forskellige grænseflader. I langt de fleste af de problematiske tilfælde er der ikke tale om, at leverandøren forsøger at hindre interoperabiliteten med ophavsretten.
Der henvises kun i få tilfælde til ophavsretten som blokerende faktor for interoperabilitet. Det er derfor nærliggende at konkludere, at § 37, som netop skal sikre interoperabilitet, virker efter sit formål.
Boks 5.2: Ophavsretslovens § 37
Ophavsretslovens § 37 skal sikre, at der kan skabes interoperabilitet mellem programmer fra forskellige leverandører. Bestemmelsen tillader licenshavere og andre, der har ret til at udnytte et eksemplar af programmet at dekompilere programmet. Denne dekompilering må kun rette sig mod de koder i programmet, der er nødvendige for at opnå interoperabilitet, dvs. mod grænsefladespecifikationerne. Dekompileringen må ikke foretages, hvis grænsefladespecifikationerne er let og hurtigt tilgængelige.
Nogle brugere har problemer med interoperabilitet i forhold til servicebureau løsninger. Den dekompilering, som er tilladt i henhold til ophavsretslovens § 37, giver ikke mening i forhold til servicebureau løsninger. Ved disse systemer har brugeren ikke adgang til programmellet, der ligger på servicebureauets mainframe. Brugeren har således ikke noget eksemplar at dekompilere. Bestemmelsen er heller ikke klar m.h.t. om grænseflader skal stilles gratis til rådighed.
Eksempelvis leverer Kommunedata grænseflademoduler til sine systemer, men brugerne er ofte utilfredse med priserne. Brugerne har selv lagt en række af de data ind i Kommunedatas systemer, men skal efterfølgende betale for at få dem ud.
Hvis priser for sådanne data når et urimeligt højt niveau, kan der være tale om overtrædelse af konkurrencelovens forbud mod misbrug af dominerende stilling.
Konsulentydelser
Konkurrencestyrelsens undersøgelse viser, at der er en udtalt utilfredshed med prisen på konsulentydelser.
Ofte er der tale om højt specialiserede ydelser. En del af konsulentbistanden vil knytte sig til installation af systemet - og senere opgradering af systemet. Når kunden forlanger kvalitet og garanti for, at systemet er driftssikkert, vil det ofte have en fordyrende effekt.
Ofte knytter leverandøren en garanti sammen med en betingelse om, at kunden benytter leverandørens konsulenter - eller konsulenter, som leverandøren har autoriseret til at arbejde med softwaren. Det kan i nogle tilfælde være nødvendigt for leverandøren at sikre sig den nødvendige ekspertise for at kunne afgive garantier. Men generelt er Konkurrencestyrelsen overordentlig kritisk over for sådanne bindinger. En parallel hertil kan findes i krav om bindinger til bestemte autoværksteder.
Det skal således kunne begrundes, hvis garantien er knyttet sammen med vilkår om at benytte leverandørens egne konsulenter. Der vil endvidere kunne være tale om misbrug af dominerende stilling, hvis priser og vilkår er urimelige eller diskriminerende.
41 Open Source er et relativt nyt begreb (januar 1998), som dækker over software, hvor alle har adgang til kildekoden. Desuden er licensbetingelserne således udformet, at al efterfølgende kildekode baseret på et Open Source produkt frigives under samme licensbetingelser. | |
| 42 Fra politisk hold har der bl.a. i Frankrig og Danmark været fremsat ideer om at presse Microsoft ud som leverandør til det offentlige ved at satse på en open source-politik. |
| 43 Se note 17 |
| 44 Og formentlig også i strid med ophavsretsloven, idet der efterhånden er tilslutning til den tankegang, at ophavsretslovens § 19 er præceptiv, og man kan derfor ikke gyldigt indgå en aftale om, at konsumptionsbestemmelsen kan fraviges. |
| 45 Der er en formodning for, at der ved virksomhedsoverdragelser er adgang til at videreoverdrage rettigheder. |
| 46 Og formentlig også i strid med ophavsretslovens § 19, se note 44. |
| 47 Eksterne leverandørers drift af IT-system. |
| 48 § 36, stk. 1, nr. 1, giver den, der har ret til at benytte et edb-program, lov til at fremstille de eksemplarer, som er nødvendige for driften. Styrelsen vurderer, at bestemmelsen er bred nok til også at omfatte outsourcing. § 36, stk. 1, nr. 1, kan fraviges ved aftale, men en sådan aftale (om at man fx ikke må installere et program), kan bedømmes af konkurrencemyndighederne. § 53, stk. 3 bestemmer, at når ophavsmanden har overdraget retten til at udnytte værket på en bestemt måde, har man ikke ret til at udnytte værket på andre måder. Driftsafvikling ved en facility management udbyder udgør næppe en ny udnyttelse af værket. |
Top af side | Næste side
Konkurrenceredegørelse 2000
Version 1.0
Konkurrencestyrelsen © maj 2000
Erhvervsministeriet
Nørregade 49
1165 København K
Tlf. 33 17 70 00
Fax 33 32 61 44
e-mail: ks@ks.dk