Klage over Nordvestsjællands Renovationsselskab I/S (Noveren)
Journal nr. 4/0120-0100-0044/ISA/SA, ULS
Rådsmødet den 21. juni 2006
Resumé
1. Konkurrencestyrelsen modtog i oktober 2005 en klage over Nordvestsjællands Renovationsselskab I/S (herefter ’Noveren’). For det første klages der over, at Noverens priser for modtagelse af genanvendeligt jern og metal fra affaldsproducenterne er urimeligt høje. For det andet klages der over, at klager har pligt til at udlevere følsomme oplysninger om sin virksomhed til Noveren.
2. Noveren er et kommunalt fællesskab, jf. kommunestyrelseslovens § 60[1], med deltagelse af ni kommuner: Bjergsted, Dragsholm, Holbæk, Nykøbing-Rørvig, Kalundborg, Svinninge, Tornved, Trundholm og Tølløse. Noveren modtager, behandler, deponerer, sorterer og videresender affald fra de ni deltagerkommuner. Noveren modtager også genanvendeligt materiale fra private og offentlige virksomheder. Årligt modtager Noveren cirka 5.000 tons genanvendeligt jern og metal.
3. Herudover varetager Noveren registrering af virksomheder, der erhvervsmæssigt transporterer affald produceret i otte af de ni deltagerkommuner. Noveren modtager hvert år indberetninger om de registrerede virksomheders transporterede mængder, affaldstyper, affaldsproducenter m.v., jf. §§ 12-14 i affaldsbekendtgørelsen[2]. Noveren videresender indberetningerne til deltagerkommunerne.
4. Klager er en privat virksomhed, som i konkurrence med Noveren driver forretning med køb og salg af genanvendeligt jern og metal. Klager har adresse i én af de kommuner, der ejer Noveren og som har overladt opgaverne efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 til Noveren.
5. Klagen består af to led: For det første klages der over Noverens priser for modtagelse af genanvendeligt jern og metal. Klager finder, at Noveren betaler mere end markedsprisen, og at dette forvrider konkurrencen. For det andet klages der over Noverens beføjelser efter affaldsbekendtgørelsen til at modtage oplysninger om transporter af affald i kommunerne. Klager finder, at han hermed tvinges til at udlevere følsomme oplysninger om sin virksomhed til en konkurrent.
6. På baggrund af klagen har Konkurrencestyrelsen modtaget nærmere oplysninger om Noverens indkøbspriser og prispolitik, for så vidt angår genanvendeligt jern og metal. Det er styrelsens opfattelse, at Noverens prissætning ikke udgør et misbrug efter konkurrencelovens § 11. Noverens indkøbspris beregnes som markedsprisen fratrukket dels Noverens omkostninger til håndtering m.v., dels omkostninger til formidling i forbindelse med videresalg. Der er derfor ikke grundlag for at skride ind over for denne del af klagen.
7. For så vidt angår spørgsmålet om registrering af virksomheder og håndtering af årlige indberetninger, finder Konkurrencestyrelsen, at der principielt bør der være en klar adskillelse mellem driften af en konkurrenceudsat virksomhed på den ene side og opgaver med varetagelse af konkurrentoplysninger på den anden side. Der er risiko for konkurrenceforvridning, når en deltager på et marked har adgang til oplysninger om konkurrenter, som under normale omstændigheder ikke er tilgængelige. Den nuværende ordning er ikke tillidsskabende.
8. Efter en nærmere undersøgelse finder Konkurrencestyrelsen imidlertid, at der ikke kan skrides ind med hjemmel i konkurrenceloven. Konkurrencestyrelsen vurderer, at Noverens varetagelse af opgaverne efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 ud fra en helhedsbetragtning ikke har en sådan sammenhæng med økonomisk aktivitet på et marked, at der er tale om udøvelse af erhvervsvirksomhed, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 1.
9. Når konkurrenceloven ikke finder anvendelse, har Konkurrencerådet hverken hjemmel til at anvende konkurrencelovens forbudsbestemmelser eller rette en henvendelse til miljøministeren efter konkurrencelovens § 2, stk. 5. På grund af risikoen for konkurrenceforvridning finder rådet dog anledning til at sende en udtalelse til miljøministeren, hvori ministeren opfordres til inden for sit ansvarsområde at sikre, at aktører, der er i konkurrence på et marked, ikke kan tillægges forvaltningsopgaver, der aktuelt eller potentielt giver dem adgang til følsomme konkurrentoplysninger, der kan forvride konkurrencen eller påvirke den negativt.
10. Sammenfattende er den ene del af klagen ikke omfattet af konkurrenceloven allerede fordi, der ikke foreligger et misbrug, jf. lovens § 11. Og konkurrenceloven finder ikke anvendelse, for så vidt angår den anden del af klagen. Derfor er der ikke foretaget en nærmere afgrænsning af det relevante marked. Spørgsmålet om samhandelspåvirkning er heller ikke undersøgt.
Afgørelse
11. Det besluttes, at Noverens priser for indkøb af genanvendeligt jern og metal ikke udgør et misbrug omfattet af konkurrencelovens § 11.
12. Det besluttes videre, at Noverens varetagelse af opgaver efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 ikke er erhvervsvirksomhed, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 1, og at konkurrenceloven derfor ikke kan finde anvendelse på denne del af klagen.
13. Det besluttes endeligt, at Konkurrencerådet i sin egenskab af myndighed på konkurrenceområdet sender den som bilag 1 vedlagte udtalelse til miljøministeren over Noverens varetagelse af opgaver efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14, og at udtalelsen offentliggøres.
Sagsfremstilling
14. Sagsfremstillingen er disponeret således: Først redegøres der for klagen over Noverens indkøbspriser for genanvendeligt jern og metal samt Noverens modargumenter. Dernæst redegøres der for klagen over Noverens varetagelse af opgaver efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14, og i forlængelse heraf beskrives den relevante miljølovgivning i korte træk. Herefter følger først en beskrivelse af Noveren, herunder Noverens varetagelse af opgaverne efter affaldsbekendtgørelsen, og derpå af klagers virksomhed. Sagsfremstillingen afsluttes med en beskrivelse af markedet for genanvendeligt jern og metal samt en gennemgang af de indkomne høringssvar.
15. Klager har over for Konkurrencestyrelsen oplyst, at han har meddelt den kommune, hvorfra han driver sin virksomhed, at han står bag klagen til styrelsen. Klagers identitet er således ikke fortrolig i forhold til Noveren og deltagerkommunerne.
Klage over Noverens priser
16. Med brev af 6. oktober 2005 henvendte klager sig til Konkurrencestyrelsen angående Noverens indkøbspriser og indkøbspolitik, som klager fandt meget aggressiv. I brevet anfører klager, at Noveren gennem et stykke tid på sin hjemmeside har annonceret med en indkøbspris på kr. 771,00 per ton genanvendeligt jern og metal. Ifølge klager kan han og øvrige jernhandlere kun tilbyde en væsentlig lavere pris, hvilket efter klagers opfattelse medfører, at flere kunder vælger at sælge til Noveren. Hvilken pris, klager kan tilbyde, er ikke præciseret i klagen.
17. Klager har endvidere telefonisk oplyst, at [x].
18. Klagers brev af 6. oktober har været i høring hos Noveren. Med breve af 3. november 2005, 25. november 2005 og 7. december 2005 har Noverens advokat afvist, at Noverens prispolitik er i strid med konkurrenceloven. Der har endvidere den 2. maj 2006 været afholdt et møde med repræsentanter for Noveren, herom nedenfor.
19. Sammenfattende har Noveren blandt andet oplyst, at omkostninger til mandskab og maskiner, som arbejder med behandling (sortering) af genanvendeligt jern og metal, udgør kr. 65 pr. ton. I forhold til Noverens samlede årlige modtagelse af affald anslås det videre, at der hertil skal lægges kr. 56 pr. ton til dækning af administrationsomkostninger. Noverens omkostninger til håndtering af ét ton genanvendeligt jern og metal udgør således kr. 121.
20. Videre har Noveren oplyst, at genanvendeligt jern og metal indkøbes til en pris, der svarer til den pris, som Noveren kan opnå ved videresalg, fratrukket Noverens håndteringsomkostninger (kr. 121 pr. ton). Genanvendeligt jern og metal formidles via Danbørs A/S, som beregner sig formidlingsomkostninger. Også Danbørs A/S’ formidlingsomkostninger fratrækkes i den pris, som Noveren vil betale for genanvendeligt jern og metal.
21. Ifølge Noveren udmelder Danbørs A/S med jævne mellemrum de priser, som Danbørs A/S kan videreformidle Noverens genanvendelige jern og metal til. Disse priser er gældende, indtil nye priser bliver udmeldt af Danbørs A/S. Konkurrencestyrelsen har modtaget en oversigt over sådanne priser for en del af 2005: Det fremgår, at udmeldte priser eksklusiv Danbørs A/S’ formidlingsomkostninger svinger fra kr. 509 pr. ton til kr. 990 pr. ton. Videre fremgår det, at fratrækkes Noverens håndteringsomkostninger på kr. 121 pr. ton, fremkommer Noverens indkøbspris, som er genstand for klagen. I perioden medtaget i oversigten svinger Noverens indkøbspris således fra kr. 388 pr. ton (kr. 509 fratrukket kr. 121) til kr. 869 pr. ton (kr. 990 fratrukket kr. 121).
22. Konkurrencestyrelsen bemærker, at den af klageren anførte pris på kr. 771 pr. ton, se punkt 16 ovenfor, var gældende i perioden 15. juni 2005 til 22. august 2005.
23. Danbørs A/S har overfor Konkurrencestyrelsen bekræftet en procedure som beskrevet ovenfor. Danbørs A/S videreformidler genanvendeligt jern og metal via løbende, individuelle forhandlinger med potentielle aftagere. Priserne fastsættes derfor af markedet, og der kan være forskel på de priser, som Danbørs A/S kan tilbyde nogle leverandører, for eksempel Noveren, og de priser som Danbørs A/S kan tilbyde andre leverandører. Forskellene kan ifølge Danbørs A/S blandt andet afhænge af den leverede mængde, kvaliteten af det genanvendelige jern og metal samt leverandørens geografiske placering, heri spiller transportomkostninger en rolle.
24. Danbørs A/S har yderligere oplyst, at normalt betaler aftagerne Danbørs A/S. Herefter afregner Danbørs A/S med leverandøren fratrukket Danbørs A/S’ formidlingsomkostninger.
25. Noveren har videre anført, at Noveren økonomisk skal hvile i sig selv og ikke må indregne profit i priserne. Som konsekvens af at priserne følger markedet, vil Noveren, hvis markedsprisen ændrer sig, også kunne kræve betaling for at modtage genanvendeligt jern og metal.
26. Endeligt har Noveren fremlagt oplysninger, der tyder på, at genanvendeligt jern og metal primo december 2005 blev handlet for cirka kr. 1.100 pr. ton. Oplysningerne stammer fra en artikel i Erhvervsbladet fra den 6. december 2005.
Klage over Noverens opgaver efter affaldsbekendtgørelsen
27. Ligeledes med brevet af 6. oktober 2005 anfægter klager, at han skal udlevere oplysninger til Noveren om transporter m.v. af genanvendeligt jern og metal, jf. affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14. Bestemmelserne i affaldsbekendtgørelsen har følgende ordlyd:
”§ 12. Virksomheder, der erhvervsmæssigt transporterer affald produceret i kommunen, skal lade sig registrere hos kommunalbestyrelsen.
§ 13. Virksomheder, der er registreringspligtige efter § 12 og transporterer ikke farligt affald, skal føre register over transporterede mængder, affaldsfraktion og -type, affaldets producent og afleveringssted. Registerets oplysninger og dokumentation for disse oplysninger skal opbevares i 5 år.
Stk. 2. Virksomhederne skal efter anmodning fra kommunalbestyrelsen afgive oplysninger fra registeret og dokumentation for disse oplysninger.
Stk. 3. Virksomheder, offentlige eller private institutioner, der frembringer affald og som benytter de i § 12 nævnte virksomheder, er forpligtet til at afgive de i stk. 1 nævnte oplysninger til transportøren. Oplysninger om mængder kan angives efter skøn.
§ 14. Virksomheder, der er registreringspligtige efter § 12 og transporterer farligt affald, skal føre register over transporteret mængde og art af farligt affald (affaldskatalogkoden), det farlige affalds producent og afleveringssted. Registerets oplysninger og dokumentation for disse oplysninger skal opbevares i 5 år.
Stk. 2. Virksomhederne skal efter anmodning fra kommunalbestyrelsen afgive oplysninger fra registeret og dokumentation for disse oplysninger.
Stk. 3. Virksomheder, offentlige eller private institutioner, der frembringer farligt affald og som benytter de i § 12 nævnte virksomheder, er forpligtet til at afgive de i stk. 1 nævnte oplysninger til transportøren”.
28. Klager finder, at han hermed tvinges til at udlevere følsomme oplysninger til en konkurrent. Klager anfører ikke, at Noveren misbruger oplysningerne.
29. Klager har telefonisk uddybet, at han har nægtet at udlevere oplysningerne nævnt i affaldsbekendtgørelsens §§ 13-14 til Noveren. I første omgang førte det blandt andet til bødekrav fra den kommune, hvori klagers virksomhed er beliggende. Endvidere har en sagsbehandler fra kommunen i en række tilfælde i forbindelse med virksomhedsbesøg m.v. oplyst klagers kunder om, at klager ikke længere var berettiget til at hente affald hos dem. Klager har herefter - og efter indsendelse af klagen til Konkurrencestyrelsen - deltaget i et møde med den pågældende kommunes borgmester og kommunaldirektør, hvor klager nærmere har kunnet begrunde sin modstand mod at indberette oplysninger til Noveren.
30. Mødet med borgmesteren og kommunaldirektøren har ifølge klager ført til, at han fortsat ikke indberetter oplysninger til Noveren, men at kommunen selv vil indhente de fornødne oplysninger - klager har dog ikke mulighed for nærmere at redegøre for, hvordan kommunen vil løse opgaven. Herudover har kommunen ifølge klager trukket bødekravet tilbage, og kommunen har skriftligt over for klagers kunder berigtiget, at klager fortsat må afhente affald.
31. Konkurrencestyrelsen har ved klagens modtagelse umiddelbart fundet, at det ikke kan udelukkes, at Noverens varetagelse af opgaver efter affaldsbekendtgørelsen er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. I givet fald finder konkurrencelovens kapitel 2 og 3 ikke anvendelse på denne del af klagen, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 2. Inden konkurrencestyrelsen nærmere undersøgte klagen over Noverens opgaver efter affaldsbekendtgørelsen, har styrelsen bedt miljøministeren vurdere dette spørgsmål, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 4.
32. Som det fremgår nedenfor, traf miljøministeren den 4. april 2006 afgørelse om, at overdragelse af beføjelser efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 til Noveren ikke er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Afgørelsen støttes på, at affaldslovgivningen ikke nærmere regulerer, hvordan kommunalbestyrelsen vælger at organisere sine beføjelser efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14. Afgørelsen er truffet efter høring af Noveren.
Offentlig regulering
33. Kommunernes rettigheder og pligter i forbindelse med affaldshåndteringen er fastlagt i miljøbeskyttelsesloven[3] og tilhørende bekendtgørelser, særligt affaldsbekendtgørelsen. En række pligter og rettigheder skal ses i sammenhæng med affaldsrammedirektivet, der fastsætter overordnede mål for medlemsstaternes affaldshåndtering[4].
34. En kommune er ansvarlig for, at affald, der produceres inden for kommunegrænsen, bliver bortskaffet. Der er dels affaldsopgaver, som kommunerne selv skal tage sig af, dels opgaver som kommunerne skal sørge for, at andre tager sig af.
35. Ifølge miljøbeskyttelseslovens § 47, stk. 1, indsamler og registrerer kommunalbestyrelsen blandt andet oplysninger om eksisterende affaldsmængder fordelt på type og materialer. Disse oplysninger anvendes i affaldsplanlægningen, som kommunalbestyrelsen har pligt til at udarbejde, jf. § 47, stk. 2, og artikel 7 i affaldsrammedirektivet.
36. Ifølge miljøbeskyttelseslovens § 48 kan affaldsgebyrer skaffe dækning til affaldsordninger, indsamling af affald, drift af virksomheder og anlæg for oparbejdning af affald og affaldsbortskaffelse m.v. Kommunernes renovationsvæsen er således underlagt et hvile-i-sig-selv princip. Det betyder i praksis, at omkostninger og indtjening over en årrække skal balancere økonomisk.
37. Affaldsbekendtgørelsen bestemmer, at virksomheder, der erhvervsmæssigt transporterer affald produceret i en kommune, skal lade sig registrere hos kommunalbestyrelsen, jf. § 12. Klager er registreret i henhold til denne bestemmelse. Formålet med registreringspligten, der implementerer affaldsrammedirektivets artikel 12, er at sikre, at myndighederne kender alle led i affaldsbortskaffelsen. Registreringspligten gælder i den kommune, hvor affaldet er produceret. Transitkommuner eller modtagerkommuner er ikke omfattet. Der stilles ikke formkrav til registreringen[5].
38. Endvidere bestemmer affaldsbekendtgørelsens § 13 (om ikke farligt affald) og § 14 (om farligt affald), at de registreringspligtige virksomheder skal føre register over transporterede mængder, affaldsfraktion og -type eller art, affaldets producent og afleveringssted. Virksomhederne skal efter anmodning fra kommunalbestyrelsen afgive oplysninger fra registeret og dokumentation for disse oplysninger.
39. Tilvejebringelsen af oplysninger om affaldsmængder fordelt på typer, materialer, kilder m.v. hjælper som anført kommunerne i kortlægningen og håndteringen af affald. Kortlægningen er et instrument, som kommunerne anvender i den langsigtede planlægning af affaldsanlæg m.m. Uden de indberettede oplysninger vanskeliggøres offentlig kontrol.
40. Miljøministeren lægger i sin afgørelse af 4. april 2006 til grund, at det er administrationen med den direkte registrering af virksomhedernes data efter affaldsbekendtgørelsens § 12, der er overdraget til Noveren. Dette er ifølge miljøministeren en opgave i form af faktisk forvaltningsvirksomhed, som kan overdrages til et kommunalt fællesskab uden lovhjemmel. Derimod er tilsyn og håndhævelse af reglen et udtryk for myndighedsudøvelse. Ministeren lægger til grund, at tilsyn og håndhævelse ikke varetages af Noveren.
41. For så vidt angår bestemmelserne i affaldsbekendtgørelsens §§ 13-14 lægger miljøministeren til grund, at Noveren alene rutinemæssigt modtager og videresender oplysningerne. Heller ikke dette er efter miljøministerens opfattelse myndighedsudøvelse, men faktisk forvaltningsvirksomhed hvori der ikke indgår et skøn.
42. Efter modtagelse af miljøministerens afgørelse har Konkurrencestyrelsen genoptaget sagen. Styrelsen har indhentet yderligere oplysninger fra klager og Noveren, og der blev den 2. maj 2006 holdt et møde med Noveren. Formålet med mødet var blandt andet at få yderligere faktuelle oplysninger om Noverens varetagelse af opgaver efter affaldsbekendtgørelsen. Mødet er nærmere omtalt nedenfor.
Noveren og Noverens håndtering af oplysninger
43. Noverens formål ifølge selskabets vedtægter er
”at etablere og drive anlæg til behandling og deponering af fast affald fra de tilsluttede kommuner samt udføre anden affaldssortering under hensyn til genanvendelse samt gennemføre planlægning og koordinering af affaldshåndteringen i de tilsluttede kommuner”.
44. Tilsynsrådet for Vestsjællands Amt har den 3. april 1986 og 24. januar 1990 godkendt vedtægterne i henhold til kommunestyrelseslovens § 60. Formålsbestemmelsen er efter Konkurrencestyrelsens oplysninger ikke ændret, siden vedtægternes oprindelige vedtagelse.
45. Deltagerkommunerne er ifølge vedtægternes § 4, stk. 1, forpligtet til at levere, og Noveren har pligt til at modtage, dagrenovation samt storskrald og haveaffald i deltagerkommunerne. Herudover har deltagerkommunerne ret til at levere spildevandsslam og fyld, og Noverens bestyrelse kan beslutte, at Noveren også kan modtage andet affald, i den udstrækning lovgivningen tillader det.
46. Ifølge vedtægternes § 4, stk. 2, udarbejder Noveren udkast til affaldsregulativer til vedtagelse i de tilsluttede kommuner. Noveren har ret og pligt til at behandle affaldstyper, der er omhandlet i affaldsregulativerne.
47. Noverens øverste myndighed er bestyrelsen, hvis medlemmer og suppleanter vælges blandt kommunalbestyrelsesmedlemmerne i deltagerkommunerne, således at alle ni kommuner er repræsenteret, jf. vedtægternes § 7. Herudover har Noveren et forretningsudvalg, jf. vedtægternes § 8, og en daglig ledelse, der er ansvarlig for driften, jf. vedtægternes § 9.
48. Kalundborg kommunes erhvervsaffaldsregulativ er et illustrativt eksempel på overdragelse af opgaver efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 til Noveren. Det fremgår af regulativet, at transportører, der erhvervsmæssigt indsamler affald, skal lade sig registrere hos Noveren. Også årlige indberetninger om transporterede affaldsmængder skal indsendes til Noveren.
49. Noveren har fire affaldsbehandlingsanlæg: Anlægget i Audebo modtager jern og metal og fungerer også som deponi- og komposteringsanlæg m.m. Kalundborg Omlastestation modtager jern og metal samt brændbart affald. Anlægget i Holbæk modtager genanvendelige materialer i form af aviser, pap, papir m.v. Vig Havekomposteringsanlæg modtager have- og parkaffald. Fra anlæggene sælger Noveren bioflis, brænde, knust beton og kompost.
50. Privat husholdningsaffald indsamles på de enkelte kommuners foranledning, og der er i kommunerne opstillet containere til glas, aviser og ugeblade. Kommunerne har endvidere etableret containerpladser til aflevering af storskrald, farligt affald m.v.
51. Producenter af erhvervsaffald skal lade deres affald fjerne af registrerede virksomheder, jf. affaldsbekendtgørelsens § 12, og affaldet skal afleveres til godkendte modtageanlæg. En liste over registrerede virksomheder efter affaldsbekendtgørelsens § 12 og godkendte modtageanlæg er tilgængelig på Noverens hjemmeside[6].
52. Listen på Noverens hjemmeside over de registrerede virksomheder efter affaldsbekendtgørelsens § 12 omfatter virksomheder/transportfirmaer fra flere egne af landet. I alt er 126 virksomheder medtaget på listen. Heraf har 59 registrerede virksomheder, blandt andet klager, adresse i en af Noverens deltagerkommuner. Der er ikke registreret virksomheder med adresse i udlandet.
53. Tre private virksomheder er opført på listen over anlæg, der kan modtage jern- og metalskrot. Én af disse virksomheder er beliggende i en af Noverens deltagerkommuner. De øvrige to virksomheder har adresser på Sjælland, men uden for Noverens område.
54. I 2003 modtog Noveren i alt cirka 128.000 tons affald fordelt med cirka 75 pct. husholdningsaffald og 25 pct. erhvervsaffald. Samlet kom cirka 33 pct. af affaldet fra deltagerkommunernes containerpladser. Næsten halvdelen af affaldet var forbrændingsegnet, men Noveren har ikke eget forbrændingsanlæg. Forbrændingsegnet affald sendes derfor videre til de forskellige anlæg, som Noveren har aftaler med - først og fremmest I/S Kavos anlæg i Slagelse. Cirka 12 pct. af affaldet blev slutdeponeret på anlægget i Audebo[7].
55. I 2004 og 2005 behandlede Noveren i alt henholdsvis 137.574 og 145.172 tons affald. I 2005 var 5.366 tons heraf jern og metal til genanvendelse. Nettoomsætningen i 2004 og 2005 var henholdsvis kr. 48,9 mio. og kr. 47,8 mio., og resultatet af den primære drift i de to år viste et underskud på henholdsvis kr. 0,4 mio. og kr. 2,3 mio. Noverens resultat i 2004 og 2005 var henholdsvis et overskud på 64.000 kr. og et underskud på kr. 1,8 mio. efter finansielle poster netto[8].
56. Noveren offentliggør priser for modtagelse af genanvendeligt affald, herunder jern og metal, på selskabets hjemmeside. Et besøg på hjemmesiden den 8. maj 2006 viser, at Noveren fra den 24. april 2006 betaler kr. 1.006 pr. ton jern og metal inklusiv moms.
57. På et møde med Konkurrencestyrelsen den 2. maj 2006 har Noveren oplyst, at det meste af det genanvendelige jern og metal, som Noveren modtager, stammer fra de kommunale containerpladser. Noveren har efter mødet fremsendt et skøn over sin andel af de samlede mængder genanvendeligt jern og metal, der stammer fra affaldsproducenter i de ni deltagerkommuner. Noverens skøn er baseret på affaldskortlægningen foretaget i perioden 2000 til 2002 og anslår andelen i disse år til at ligge mellem 24 og 32 pct.
58. Noveren oplyser, at statistik over affaldsmængder senere end 2002 er udarbejdet efter andre principper (det såkaldte ISAG-system) end affaldskortlægningen. Ifølge Noveren kan ISAG ikke anvendes til at anslå Noverens andel af de samlede mængder genanvendeligt jern og metal, der stammer fra affaldsproducenter i de ni deltagerkommuner, men Noveren vurderer, at andelen fortsat ligger mellem 24 og 32 pct.
59. Indførelsen af producentansvaret for elektriske og elektroniske produkter (WEEE-ordningen) fra den 1. april 2006 betyder, at en række traditionelle jern- og metalfraktioner, for eksempel hårde hvidevarer, i første omgang omfattes af de særlige regler for elektronikskrot. Noveren skønner derfor, at en række tunge fraktioner umiddelbart forsvinder fra det traditionelle genanvendelige jern- og metalaffald og dermed fra de mængder, som Noveren modtager. Når elektriske og elektroniske dele er fjernet fra fraktionerne, vil de resterende affaldsmængder typisk tilgå fraktionen genanvendeligt jern og metal. De udtagne elektriske og elektroniske enheder har ifølge Noveren en beskeden vægt, hvorfor den samlede mængde af modtaget genanvendeligt jern og metal næppe vil falde.
60. I den foreliggende sag har Konkurrencestyrelsen ikke fundet anledning til at bestride Noverens oplysninger om de anførte andele af de samlede mængder genanvendeligt jern og metal, der stammer fra affaldsproducenter i de ni deltagerkommuner.
61. Om håndtering af de opgaver, som Noveren varetager efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14, har Noveren på mødet den 2. maj 2006 oplyst, at man efter aftale mellem kommunerne overtog opgaverne omkring 2000. Baggrunden var beklagelse fra nogle af de berørte virksomheder over, at de skulle indberette deres oplysninger til flere forskellige modtagere (dvs. de enkelte kommuner). En del af baggrunden var også, at flere af deltagerkommunerne er relativt små, og det kunne være en byrde for dem at løfte opgaven med registreringer og indberetninger.
62. Registrering af virksomhederne efter affaldsbekendtgørelsens § 12 sker ved hjælp af et skema. Primo januar hvert år anmoder Noveren de registrerede virksomheder om at indberette affaldsmængder m.v. for det foregående år fordelt på affaldsfraktion m.v. og opsamlingssted givet ved affaldsproducenternes CVR-nummer, jf. affaldsbekendtgørelsens §§ 13-14. Det, som kommunerne modtager fra Noveren, er med andre ord data udspecificeret på de enkelte affaldsproducenter. Der indberettes ikke priser.
63. I praksis foregår det meste af de årlige indberetninger elektronisk via disketter eller cd-rom, som Noveren indlæser i en database. Databasen er placeret hos Noveren, og Noveren har udviklet systemet sammen med blandt andet affaldsselskaberne KAVO I/S og I/S FASAN. Indberetninger via papir finder også sted, og data skal i givet fald indtastes i databasen af en medarbejder hos Noveren.
64. Databasens it-system sorterer og videregiver automatisk de indtastede/indlæste oplysninger til de respektive kommuner, som oplysningerne er relevante for. En enkelt af Noverens ni deltagerkommuner (Nykøbing-Rørvig) deltager ikke i indberetningssamarbejdet via databasen og it-systemet hos Noveren, men har valgt selv at varetage opgaverne.
65. Når indberetningerne er indlæst eller indtastet, finder databasens sortering og videresendelse af indberetninger sted uden Noverens indblanding. Noveren har i princippet ingen mulighed for at kontrollere, at oplysningerne er korrekte. I de tilfælde, hvor indberetningerne ser åbenbart forkerte ud, kan Noveren kontakte transportøren. Ud af Noverens 26 ansatte, heraf 10 i administrationen, har to medarbejdere samt en it-administrator adgang til de indberettede oplysninger i databasen. De to pågældende medarbejdere er også beskæftiget med andre opgaver hos Noveren end registreringer og indberetninger af oplysninger.
66. Konkurrencestyrelsen bemærker i forlængelse heraf, at Noverens administration af indberetningerne efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 ikke er et isoleret tilfælde. Det er ikke ualmindeligt, at kommunale affaldsselskaber er overladt bemyndigelse til at varetage registreringer m.v. i henhold til affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14. Ifølge oplysninger på de respektive affaldsselskabers hjemmeside drejer det sig blandt andet om Bornholms Bofa I/S, I/S Fasan, der dækker Sydøstsjælland og Møn, KARA I/S, der dækker Roskilde- og Køgeområdet, Nomi I/S, der blandt andet omfatter Holstebro kommune, samt Renosyd I/S i Skanderborgområdet.
67. Noverens ni deltagerkommuner varierer i størrelse og indbyggerantal. Størst er Holbæk med godt 35.000 indbyggere, og mindst er Svinninge med knap 7.000 indbyggere. Det samlede indbyggertal i de ni kommuner er cirka 123.000. Med kommunalreformen bliver Dragsholm, Nykøbing-Rørvig og Trundholm kommuner til Odsherred kommune. Svinninge, Tornved og Tølløse kommuner indgår sammen med blandt andet Holbæk i den nye Holbæk kommune. Bjergsted og Kalundborg kommuner fortsætter sammen med andre kommuner i den nye Kalundborg kommune.
68. De tre nye kommuner, hvori Noverens nuværende deltagerkommuner kommer til at indgå, får hver et indbyggerantal mellem cirka 32.000 og 67.000. Det er på nuværende tidspunkt uvist, hvilke konsekvenser kommunalreformen vil få for Noveren.
Klagers virksomhed
69. Om sin virksomhed har klager oplyst, at han driver en enkeltmandsvirksomhed med køb og videresalg af genanvendeligt jern og metal. Klager har mange års erfaring i branchen, og årligt køber han cirka [x] tons genanvendeligt jern og metal. Størsteparten afhenter han hos affaldsproducenterne, for eksempel [x]. [C]irka [x] pct. leveres til klager. [x].
70. Klager kender ikke sin markedsandel i de ni deltagerkommuner, men skønner at den er [x]. Der er forholdsvis mange virksomheder af hans slags i området.
71. Mellem [x] pct. af det genanvendelige jern og metal, som klager afhenter, stammer fra affaldsproducenter i Noverens deltagerkommuner. [x]. Klager videresælger blandet andet til [x]. Klagers årlige omsætning er cirka [x] kr., men det afhænger især af metalpriserne, der kan svinge meget.
72. Klager har oplyst, at [x].
Markedsbeskrivelse[9]
73. Genanvendeligt jern og metal passerer gennem flere led. Første led er husholdninger og erhverv (affaldsproducenterne), der er de oprindelige ejere af det genanvendelige jern og metal. Andet led er private skrothandlere og WEEE-operatører, jf. nedenfor, samt kommunale affaldsselskaber, der modtager/opkøber det genanvendelige jern og metal. Tredje led er autoophuggere og virksomheder med shredderanlæg, der har kapacitet og materiel til bearbejdning af det genanvendelige jern og metal med henblik på efterfølgende salg til smelteværker, der hovedsageligt ligger i udlandet.
74. I 2004 udgjorde den samlede indenlandske mængde genanvendeligt jern og metal cirka 600.000 tons. Heraf stammer mere end to tredjedele fra erhvervsvirksomheder.
75. Husholdningernes genanvendelige jern og metal kan opdeles i tre kategorier: (i) udtjente biler, (ii) udtjent elektronisk og elektrisk udstyr samt (iii) øvrigt genanvendeligt jern og metal. Udtjente biler skal afleveres til autoophuggere m.v., der er certificeret til at miljøbehandle bilerne, mens udtjent elektronisk og elektrisk udstyr samt øvrigt genanvendeligt jern og metal skal afleveres til det affaldsselskab, som kommunen anviser til.
76. Udtjent elektronisk og elektrisk udstyr varetages gennem WEEE-ordningen, der er et producentansvar for producenter og importører af elektronisk og elektrisk udstyr. WEEE-ordningen trådte i kraft den 1. april 2006. Den egentlige behandling af det udtjente elektroniske og elektriske udstyr udbydes dog til den eksisterende affaldsbranche, som i forvejen har varetaget opgaven.
77. Genanvendeligt jern og metal fra virksomheder omfatter, foruden de tre kategorier nævnt ovenfor, også større mængder ensartet jern og metal, der kan sælges direkte til en skrothandler og bruges i smelteværker uden videre forarbejdning. Endvidere er virksomheder ikke bundet af kommunal anvisning, for så vidt angår genanvendelige materialer. Virksomheder kan således aflevere genanvendeligt jern og metal til det affaldsselskab, som kommunen anviser til, eller til en anden godkendt modtager efter virksomhedens valg.
78. I Danmark findes cirka 200 miljøgodkendte autoophuggere samt en række skrothandlere. Mange virksomheder fungerer både som autoophuggere og skrothandlere. Antallet af kommunale affaldsselskaber er betydeligt mindre, idet sådanne selskaber ofte ejes af flere kommuner i fællesskab. Noveren skønner, at der findes cirka 40 kommunale affaldsselskaber i Danmark.
79. Private skrothandlere, WEEE-operatører samt kommunale affaldsselskaber udgør opkøberne/modtagerne af det genanvendelige jern og metal fra de oprindelige ejere. Men bearbejdningen af det genanvendelige jern og metal er yderst begrænset i dette led, og den består hovedsagelig af overordnet sortering. I stedet består værdiskabelsen af at samle og videresælge store mængder genanvendeligt jern og metal fra mange mindre kilder. Autoophuggerne er ligeledes opkøbere/modtagere. Men deres bearbejdning er mere omfattende, inden det genanvendelige jern og metal videresælges.
80. Autoophuggere, skrothandlerne og de kommunale affaldsselskaber sælger størstedelen af det genanvendelige jern og metal til virksomheder med såkaldte ’shredderanlæg’. Disse anlæg kan findele og sortere materialet. I Danmark findes tre virksomheder, der råder over shredderanlæg. Det drejer sig om Stena Jern & Metal A/S med anlæg i København og Roskilde, H. J. Hansen Genvindingsindustri A/S med anlæg i Odense og Hadsund samt Uniscrap A/S med anlæg i Kolding.
81. Salget af genanvendeligt jern og metal fra de kommunale affaldsselskaber til for eksempel de ovennævnte virksomheder foregår blandt andet gennem selskabet Danbørs A/S. Danbørs A/S’ ejerkreds består af kommunale affaldsselskaber og private genbrugsvirksomheder. Danbørs A/S køber ikke det genanvendelige jern og metal af de kommunale affaldsselskaber, men formidler blot salget mod et formidlingsgebyr.
82. Efter endt bearbejdning i shredderanlæggene sælges det genanvendelige jern og metal til smelteværker. Dette sker i konkurrence med udenlandske virksomheder, der ligeledes sælger genanvendeligt jern og metal, samt producenter af jernmalm. Indtil 2002 aftog Det Danske Stålvalseværk i Frederiksværk en stor del af det forarbejdede genanvendelige jern og metal fra virksomhederne med shredderanlæg, men i dag eksporteres langt størstedelen.
83. Nedenstående figur viser de forskellige led:
Høringssvar
84. Udkast til dette notat har været i høring hos klager, Noveren og Noverens deltagerkommuner. Konkurrencestyrelsen har modtaget brev af 2. juni 2006 fra Noverens og deltagerkommunernes advokat. Brevet indeholdt faktuelle rettelser, tilføjelser m.v. af relevans for sagsfremstillingen, som er indføjet direkte i notatet.
85. Den 7. juni 2006 har Konkurrencestyrelsen telefonisk kontaktet klager. Klager er ikke repræsenteret ved advokat, og formålet med styrelsens henvendelse var at høre klager, om der var spørgsmål til det fremsendte materiale. Klagers kommentarer er indarbejdet i notatet.
Vurdering
86. Efter konkurrencelovens § 6 og EF-traktatens artikel 81 er det forbudt for virksomheder m.v. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Forbuddet gælder også for vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder.
87. Ligeledes er det efter konkurrencelovens § 11 og EF-traktatens artikel 82 forbudt for en eller flere virksomheder m.v. at misbruge en dominerende stilling.
88. EF-traktatens konkurrenceregler finder anvendelse på aftaler og adfærd, der er egnet til at påvirke handelen mellem medlemsstaterne mærkbart.
Klage over Noverens priser
89. Den første del af klagen vedrører som anført Noverens priser for indkøb af genanvendeligt jern og metal. Som anført ovenfor gør klager gældende, at han kun kan tilbyde en væsentlig lavere pris end Noveren, hvilket ifølge klager medfører, at flere kunder vælger at sælge til Noveren.
90. Ifølge Konkurrencestyrelsens opfattelse skal prissætning tage udgangspunkt i de priser, som markedet til enhver tid er villig til at betale. Konkurrenceudsatte aktiviteter må ikke udføres tabsgivende. En ensidig fastsat pris, der fraviger disse principper, kan danne grundlag for en nærmere undersøgelse for overtrædelse af konkurrencelovens § 11 (misbrug af dominerende stilling).
91. Imidlertid har Noveren efter Konkurrencestyrelsens opfattelse kunnet sandsynliggøre, at man ikke betaler mere ved modtagelse af genanvendeligt jern og metal, end Noveren kan opnå ved videresalg gennem Danbørs A/S fratrukket Danbørs A/S’ formidlingsomkostninger og Noverens egne omkostninger. Som følge af hvile-i-sig-selv princippets anvendelse på Noverens virksomhed, må Noveren ikke indregne profit.
92. Konkurrencestyrelsen har modtaget de ovenfor i punkt 18-26 beskrevne oplysninger om procedurer, omkostninger, videresalgspriser m.v. Konkurrencestyrelsen har ikke holdepunkter for at antage, at Noverens opgjorte omkostninger ikke svarer til de faktiske omkostninger, som afholdes til håndtering af det modtagne genanvendelige jern og metal. Konkurrencestyrelsen har endvidere som nævnt modtaget oplysninger, der viser, at markedsprisen for genanvendeligt jern og metal primo december 2005 lå i nærheden af det prisleje, som Noveren opererer i.
93. Konkurrencestyrelsen vurderer på baggrund af ovenstående, at Noverens prissætning følger markedet, og at alle omkostninger dækkes ind i overensstemmelse med det hvile-i-sig-selv princip, som Noveren er underlagt. Konkurrencestyrelsen finder derfor, at Noverens prissætning ikke er i strid med konkurrenceloven, allerede fordi adfærden ikke udgør et misbrug efter konkurrencelovens § 11.
94. Der er herefter ikke grundlag for at afgrænse det relevante marked, foretage en nærmere vurdering af Noverens markedsandele eller undersøge, om der er samhandelspåvirkning.
95. De resterende afsnit i nærværende notat relaterer sig til den del af klagen, der vedrører Noverens varetagelse af opgaver efter affaldsbekendtgørelsen.
Klage over Noverens opgaver efter affaldsbekendtgørelsen
96. Den anden del af klagen vedrører som anført Noverens håndtering af opgaverne med modtagelse af årlige indberetninger fra registrerede virksomheder, jf. affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14. Miljøministeren har konkluderet, at Noverens opgavevaretagelse efter affaldsbekendtgørelsen ikke er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 4, jf. stk. 2.
97. Konkurrencestyrelsen finder, at deltagerkommunernes beslutning om at henlægge opgaverne efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 hos Noveren kan føre til risiko for konkurrenceforvridning. Der kan være forhold i ordningen, der påvirker konkurrenceforholdene negativt, og som bør justeres.
98. Konkurrenceloven, herunder forbuddene i §§ 6 og 11, finder kun anvendelse over for erhvervsvirksomhed, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 1. Artikel 81 og 82 i EF-traktaten finder efter ordlyden kun anvendelse på virksomheder.
99. Eftersom klagen over Noverens modtagelse af indberetninger efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 involverer kommunale aktiviteter, kan det være nærliggende i første omgang at undersøge, om kriteriet ’(erhvervs)virksomhed’ er opfyldt. Kun hvor dette er tilfældet, vil der være grund til at definere det relevante marked med henblik på at fastslå markedsstyrke, konkurrencebegrænsninger m.v., vurdere om der foreligger samhandelspåvirkning samt bedømme klagen efter konkurrencelovens §§ 6 eller 11, eventuelt artikel 81 eller 82.
Konkurrencelovens og EF-traktatens virksomhedsbegreb
100. Virksomhedsbegrebet defineres bredt for at kunne modsvare en dynamisk erhvervsudvikling. For at tjene konkurrencereglernes formål bedst muligt, bør undtagelser til virksomhedsbegrebet fortolkes indskrænkende. Forarbejderne til konkurrencelovens § 2, stk. 1, anfører, at ”enhver økonomisk aktivitet, der foregår på et marked for varer og tjenester, er omfattet af loven”[10].
101. Private og offentlige, herunder kommunale, erhvervsvirksomheder er som udgangspunkt ligestillet efter konkurrenceloven og EF-traktatens konkurrenceregler. Omfattet er virksomhed uanset organisationsform og finansieringsgrundlag, og det har derfor ingen betydning, om der er kommunalt ejerskab, eller om virksomheden er underlagt hvile-i-sig-selv princippet. Afgørende for konkurrencereglernes anvendelsesområde er, om enheden udøver økonomisk virksomhed i form af udbud af varer eller tjenesteydelser på et marked.
102. Forarbejderne til konkurrencelovens § 2, stk. 1, definerer offentlig erhvervsvirksomhed som ”erhvervsvirksomhed, der udøves af stats- eller kommunalforvaltningen, og som består i at udbyde eller efterspørge varer eller tjenesteydelser m.v., som har betydning for konkurrencen”[11]. Offentlig erhvervsvirksomhed kan findes inden for områder som offentlige værker, offentlig transport og renovation.
103. Myndighedsudøvelse er i konkurrencelovens forarbejder udtrykkeligt undtaget fra begrebet erhvervsvirksomhed og vil derfor ikke være omfattet af loven. Som eksempler på myndighedsudøvelse nævner forarbejderne for eksempel regeludstedelse, regelhåndhævelse og betjening af Folketinget, minister, kommunalbestyrelse og amtsråd.
104. Videre anfører forarbejderne til § 2, stk. 1, at det offentliges ’in-house’ produktion (selvudførte ydelser) ikke falder ind under konkurrencelovens anvendelsesområde. Ved ’in-house’ produktion forstås ifølge forarbejderne aktiviteter, hvor forvaltningen fremstiller varer eller ydelser ved egne ansatte og til eget brug. Der er her ikke tale om udbud eller efterspørgsel af varer eller tjenester på et marked, og ’in-house’ produktion har derfor ikke ”direkte betydning for konkurrencen i erhvervslivet”[12].
105. Der er ingen definition af virksomhedsbegrebet i EF-traktatens konkurrenceregler, men der er i praksis udviklet retningslinjer for afgrænsningen mellem myndighed og virksomhed. Blandt andet kan der anvendes et komparativt kriterium, hvor der lægges vægt på, om en aktivitet ikke altid har været eller ikke nødvendigvis skal udøves af det offentlige. Da enhver aktivitet i princippet kan udøves af private erhvervsdrivende, har EU-konkurrenceretten også udviklet et kriterium, hvorefter der ses på, om udøveren af aktiviteten er markedsdeltager, eller om aktiviteten udøves på markedsvilkår. Det kan også være relevant, om den pågældende enhed er i en position til at skabe de effekter på markedet, som konkurrencereglerne søger at forebygge[13].
106. EU-konkurrenceretten understreger vigtigheden af en analyse af de enkelte aktiviteter, der udøves af et organ, for at kunne afgøre, om virksomhedsbegrebet er opfyldt. Udøver offentlige organer både økonomiske aktiviteter og andre typer af aktiviteter, er det kun deres økonomiske aktiviteter, der kan være genstand for konkurrencereglerne[14].
107. Det kan være afgørende, om den pågældende aktivitet er knyttet til beføjelser, der typisk henregnes til det offentliges aktiviteter. Er det tilfældet, for eksempel fordi den pågældende aktivitet består af miljøovervågningsarbejde, finder konkurrencereglerne ikke anvendelse. Heller ikke selvom aktiviteten udøves af en international organisation eller et privatretligt organ[15].
108. EF-domstolen har udtalt, at affald er en vare i EF-traktatens forstand, uanset om affaldet har økonomisk værdi[16]. Blandt andet ud fra den betragtning er det nærliggende at antage, at affaldsbehandling m.v. må anses for at være en økonomisk aktivitet omfattet af konkurrencereglernes virksomhedsbegreb.
109. Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at Noveren utvivlsomt udøver økonomisk aktivitet, der foregår på et marked for varer og tjenester. Noverens aktiviteter består blandt andet i modtagelse og videresalg af genanvendeligt jern og metal gennem Danbørs A/S samt direkte salg af kompost m.v. fra Noverens anlæg.
110. For så vidt angår opgaverne efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 om registrering af virksomheder og indberetninger, indgår de som anført ovenfor som et led i kommunernes pligter efter miljøbeskyttelsesloven m.v. til at varetage affaldshåndtering på forsvarlig vis. Noverens opgaver i denne sammenhæng er således af almen og generel interesse, og indberetningerne har i sig selv ingen økonomisk værdi.
111. Noverens beføjelser efter affaldsbekendtgørelsen kan adskilles fra Noverens øvrige aktiviteter med sortering, deponering m.v., der udøves fra Noverens fire anlæg. Kompetencerne til at modtage registreringer og indberetninger er administrative samt uløseligt og naturligt forbundet med deltagerkommunernes rettigheder og pligter efter miljølovgivningen. Man vil normalt forbinde kompetencen efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 med varetagelsen af funktioner, der er forbeholdt det offentlige som et styringsredskab, og som ikke stemmer med udbud af varer eller tjenesteydelser på et marked. Konkurrencestyrelsen henviser videre til, at manglende registrering og indberetninger til Noveren kan straffes med bøde, jf. affaldsbekendtgørelsens § 64, stk. 1.
112. Konkurrencestyrelsen henviser i forlængelse af ovenstående også til rapporten ”Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet. Definition af myndigheds- og driftsopgaver iht. gældende ret”, hvor forfatterne anfører, at
”selve modtagelsen af anmeldelsen, oplysningerne m.v. er ikke en myndighedsudøvelse, men der er en meget nær sammenhæng mellem det offentliges kompetence til at modtage anmeldelser, oplysninger m.v., og den pågældende myndigheds kompetence til at udøve myndighed”[17].
113. Som anført ovenfor er in-house produktion ikke erhvervsvirksomhed i konkurrencelovens forstand, fordi der ikke er tale om udbud eller efterspørgsel af varer eller tjenester på et marked. På grund af den tætte sammenhæng, der er mellem opgaverne efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 og kommunernes myndighedsudøvelse, finder Konkurrencestyrelsen i den konkrete sag, at Noverens opgavevaretagelse efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 har karakter af in-house.
114. Konkurrencestyrelsen lægger vægt på, at opgaverne har en snævert afgrænset funktion, der udelukkende er rettet mod at servicere kommunerne. Endvidere har opgavernes funktion alene en værdi for kommunerne og kun i deres arbejde med affaldsplanlægning m.v. Efter styrelsens opfattelse er der således ikke er tale om udbud eller efterspørgsel af varer eller tjenester på et marked, men alene løsning af opgaver til eget brug.
115. Konkurrencestyrelsen understreger, at man herved ikke har taget stilling til in-house begrebet i udbudsrettens forstand.
Konkurrencestyrelsens konklusion om virksomhedsbegrebet
116. På baggrund af ovenstående finder Konkurrencestyrelsen i det konkrete tilfælde, at Noverens håndtering af registreringer og indberetninger efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 ud fra en helhedsbetragtning er opgaver, som ikke har en sådan sammenhæng med en økonomisk aktivitet på et marked, at konkurrencelovens virksomhedsbegreb er opfyldt.
117. Noverens håndtering af registreringer og indberetninger er snarere faktiske handlinger - en slags journaliseringsvirksomhed, som ikke sigter på markedsdeltagelse.
Konkurrencestyrelsens betænkeligheder
118. Som følge af styrelsens konklusion, for så vidt angår virksomhedsbegrebet, er varetagelsen af opgaver efter affaldsbekendtgørelsen ikke omfattet af konkurrencelovens regler, jf. lovens § 2, stk. 1. Imidlertid er Konkurrencestyrelsen fortsat betænkelig ved Noverens varetagelse af opgaverne efter affaldsbekendtgørelsen.
119. Klager og andre registrerede virksomheder er forpligtet til at indberette oplysningerne nævnt i affaldsbekendtgørelsens §§ 13-14. Undladelse af at lade sig registrere, føre register over transporterede mængder og indberette oplysningerne kan som nævnt sanktioneres med bøde, jf. affaldsbekendtgørelsens § 64, stk. 1. Klager og andre erhvervsdrivende er således principielt nødsaget til at udlevere de i affaldsbekendtgørelsens §§ 13-14 nævnte oplysninger til Noveren. Samtidig har Noveren økonomiske aktiviteter, der konkurrerer med klagers virksomhed.
120. Klagers situation kan således minde om de virksomheder, der rettede henvendelse til Konkurrencestyrelsen over Carlsbergs, Bryggerigruppens m.fl. ejerskab af Dansk Retursystem A/S, jf. rådets afgørelse af 17. december 2003 om regulering af indsamling af emballage til øl og sodavand. I denne afgørelse udtalte rådet, at det principielt var uheldigt, at pant- og retursystemet, som virksomhederne var afhængige af, ikke var uafhængigt af brancheinteresser. For eksempel skulle udbydere af øl og læskedrikke indberette oplysninger til Dansk Retursystem A/S om mængder, typer, emballager m.v., der var leveret til hver eneste forretning.
121. I punkt 16 anfører rådet blandt andet:
”Hvis en eller flere af de indbyrdes konkurrerende virksomheder ejer infrastrukturen, opstår der nogle problemer. Det skyldes, at det er ejerne, der afgør, hvordan infrastrukturen skal opbygges og drives. Når de samtidig driver virksomhed i konkurrence med andre selskaber down-stream, så er der nærliggende risiko for konkurrenceforvridning. Ejerne har en interesse i, at infrastrukturen tilrettelægges og drives på en måde, der støtter deres egen drift, fx med hensyn til adgang til systemet, tilrettelæggelse af logistikken og fastsættelse af priser. Dertil kommer, at ejerne gennem infrastrukturen får særlige muligheder for indblik i konkurrenters forhold, herunder informationer, som i øvrigt ikke er tilgængelige. Endelig kan ejerskabet mv. skabe mistillid navnlig hos nye, konkurrerende aktører, som ofte vil være afhængige af en eksisterende, velfungerende infrastruktur. Det kan føre til, at de helt afstår fra at gå ind på markedet”.
122. I tråd med rådets udtalelser i sagen om Dansk Retursystem A/S vil det styrke tilliden til Noveren og deltagerkommunerne, hvis der foretages en fuld adskillelse mellem Noverens tilstedeværelse på markedet og pligten for klager m.fl. til at indberette konkurrencefølsomme oplysninger. Selvom Konkurrencestyrelsen ikke er bekendt med misbrug af de oplysninger, som indberettes til Noveren, er det sagligt at sikre, at følsomme oplysninger afskærmes fra Noveren. Ud fra oplysningerne nævnt i affaldsbekendtgørelsens §§ 13-14 kan det for eksempel være relativt enkelt at identificere store dele af klagers kundekartotek, markedsandel m.m.
123. Som anført ovenfor er Noveren ikke det eneste kommunale fællesskab, der har fået overdraget håndtering af registreringer og indberetninger efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14. Nærværende sags problemstilling om udlevering af følsomme oplysninger og mistillid til kommunal aktivitet er således ikke et isoleret tilfælde.
124. Nærværende problemstilling er heller ikke ny. Det fremgår af Miljøstyrelsens vejledning om bortskaffelse, planlægning og håndtering af affald fra 1994, at
”det ofte [kan] være hensigtsmæssigt at lade de fælleskommunale selskaber [kommunale fællesskaber godkendt i henhold til kommunestyrelseslovens § 60] forestå i udarbejdelse af regulativer, kortlægning, indberetning og affaldsplaner m.v.
I forbindelse med udførelsen af sine opgaver på affaldsområdet vil kommunalbestyrelsen i visse tilfælde kunne få adgang til følsomme oplysninger om transportører og virksomheder, f.eks. kunderegistre. Kommunen har pligt til at sikre, at disse oplysninger ikke kommer i de forkerte hænder eller bruges til andre formål end det, hvortil de er indsamlet”[18].
125. Konkurrencestyrelsen bemærker videre, at adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet har været behandlet af Arbejdsgruppen om organisering af affaldssektoren. I december 2004 udgav Arbejdsgruppen rapporten ”En effektiv affaldssektor”, der er tilgængelig på Miljøstyrelsens hjemmeside.
126. I rapporten anfører Arbejdsgruppen, at der skal sikres lige vilkår for både private og offentlige aktører på områderne for genanvendelse og forbrænding, jf. side 35-36. Og Arbejdsgruppen anbefaler blandt andet også, at der oprettes et centralt register over alle, der transporterer affald. Det centrale register skal erstatte den lokale registrering, der sker i kommunerne i dag, jf. rapportens side 56.
127. Problemstillingen er også omtalt i ovennævnte rapport om ”Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet. Definition af myndigheds- og driftsopgaver iht. gældende ret”. Her anføres, at
”Kommunernes samtidige deltagelse i markedet indebærer risici for udnyttelse af affaldsinformationerne til fordel for de kommunale virksomheder Oplysningsforpligtelsen for de private affaldsvirksomheder (herunder transportørerne), der konkurrerer med de offentligt ejede kommunale fællesskaber, indebærer derfor nogle problemer, der kan begrunde krav om adskillelse af kompetencer til at opkræve information som myndighed og adgangen til selv at agere på markedet”[19].
128. I regeringens rapport fra april 2006 med titlen ”Fremgang, Fornyelse og Tryghed – Strategi for Danmark i den globale økonomi” anføres det også, at ”der skal sikres en klar adskillelse af det offentliges myndigheds- og driftsopgaver”, jf. rapportens side 96.
129. Endelig bemærker Konkurrencestyrelsen, at der inden for affald af elektriske og elektroniske produkter er etableret en uafhængig og selvejende systemoperatører, det såkaldte WEEE-System. WEEE-System er ansvarlig for registrering af affaldsproducenter, markedsførte produkter, mængder af elskrot m.v. WEEE-System administreres således, at konkurrenter ikke får adgang til oplysninger om hinandens virksomhed. En lignende uafhængig systemoperatør er efter Konkurrencestyrelsens oplysninger ved at blive etableret inden for producentansvar for udtjente biler.
130. Såfremt der ikke oprettes en central, uafhængig instans for modtagelse og behandling af registrering om affaldsmængder, eller indtil dette sker, kan en varetagelse af Noverens opgaver efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 samt det udviklede it-system for eksempel tænkes placeret hos én af de deltagende kommuner. Ifølge Konkurrencestyrelsens oplysninger er Noverens arbejde med at indtaste og indlæse oplysningerne samt de hermed forbundne omkostninger beskedne.
131. På denne baggrund anbefales miljøministeren at sikre, at aktører, der er i konkurrence på et marked, ikke kan tillægges forvaltningsopgaver, der aktuelt eller potentielt giver dem adgang til følsomme oplysninger, der kan forvride konkurrencen eller påvirke den negativt.
132. Konkurrencestyrelsen bemærker, at en begrundet udtalelse efter konkurrencelovens § 2, stk. 5, må forudsætte, at konkurrenceloven finder anvendelse. Da dette ikke er tilfældet, for så vidt angår Noverens varetagelse af opgaver efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14, sender Konkurrencerådet den som bilag 1 vedlagte udtalelse til miljøministeren. Samtidig offentliggøres udtalelsen. Miljøministeren har ikke pligt til at svare på henvendelsen[20].
Konklusion
133. Noverens priser for indkøb af genanvendeligt jern og metal udgør ikke et misbrug omfattet af konkurrencelovens § 11.
134. Endvidere er Noverens varetagelse af opgaver efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14 ikke erhvervsvirksomhed, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 1, og konkurrenceloven kan derfor ikke finde anvendelse på denne del af klagen.
135. Endeligt, og da konkurrencelovens § 2, stk. 5, ikke finder anvendelse, sender Konkurrencerådet i sin egenskab af myndighed på konkurrenceområdet en udtalelse til miljøministeren over Noverens varetagelse af opgaver efter affaldsbekendtgørelsens §§ 12-14. Udtalelsen offentliggøres.
Bilag:
Bilag 1: Konkurrencerådets udtalelse af 21. juni 2006 til miljøministeren.
[1] Jf. lovbekendtgørelse nr. 968 af 2. december 2003 med senere ændringer.
[2] Bekendtgørelse nr. 619 af 27. juni 2000 med senere ændringer.
[3] Lovbekendtgørelse nr. 753 af 25. august 2001 med senere ændringer.
[4] Rådets direktiv 75/442/EØF om affald med senere ændringer.
[5] Se side 13 i Miljøstyrelsens vejledning nr. 4 (1994) om bortskaffelse, planlægning og registrering af affald.
[6] http://www.noveren.dk/
[7] Oversigt på Noverens hjemmeside (www.noveren.dk).
[8] Noverens årsrapport 2005, der er tilgængelig på hjemmesiden, samt statistik fra Noverens hjemmeside.
[9] Oplysningerne stammer fra Videncenter for Affald og centrets hjemmeside, www.affaldsinfo.dk, samt fra Miljøstyrelsens hjemmeside, http://www.mst.dk/.
[10] Forarbejder til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996-97, tillæg A, side 3653.
[11] Ibid.
[12] Ibid.
[13] Se gennemgang af praksis i Generaladvokat Maduros forslag til afgørelse fremsat den 10. november 2005 i sag C-205/03 P (Fenin) samt kendelse fra det engelske Competition Commission Appeal Tribunal af 1. august 2002 i sagen Bettercare Group Limited mod the Director General of Fair Trading (sag 1006/2/1/01).
[14] Generaladvokat Maduros forslag til afgørelse fremsat den 10. november 2005 i sag C-205/03 P (Fenin).
[15] Se for eksempel EF-domstolens dom af 16. juni 1987 i sag 118/85, Kommissionen mod Italien, dom af 19. januar 1994 i sag C-364/92, Eurocontrol, og dom af 18. marts 1997 i sag C-343/95, Diego Cali & Figli.
[16] Sag C-2/90, Kommissionen mod Belgien.
[17] Se Miljøprojekt nr. 953 2004 side I-64, der er tilgængelig på Miljøstyrelsens hjemmeside.
[18] Se side 76 f i Miljøstyrelsens vejledning nr. 4 (1994) om bortskaffelse, planlægning og registrering af affald.
[19] Miljøprojekt nr. 953 2004, side I-64 f.
[20] Se side 75 i Kirsten Levinsens kommenterede konkurrencelov, 2. udgave (2001).