2005-12-21: DONG’s aftale med HNG/MN af 7. marts 2003

Journal nr. 3/1120-0204-0193/ISA/ULS, LHH og UL

Rådsmødet den 21. december 2005

 

Resumé

1. DONG Naturgas indgik den 7. marts 2003 en aftale om levering og transport af naturgas med Hovedstadsregionens Naturgas (HNG) og Naturgas Midt-Nord (MN). Aftalen er en opfølgning på statens aftale med HNG og MN fra 1999 (Regeringsaftalen).

2. Aftalen af 7. marts 2003 er hverken blevet anmeldt til Konkurrencestyrelsen eller til Kommissionen. Parterne har imidlertid forelagt aftalen i efteråret 2003 for både Konkurrencestyrelsen og Kommissionen.

3. Konkurrencestyrelsen og Kommissionen har aftalt, at Konkurrencestyrelsen vil vurdere de konkurrenceretlige aspekter af aftalen, mens Kommissionen behandler eventuelle statsstøtteretlige aspekter.

4. De relevante markeder er henholdsvis engrosmarkedet for levering af naturgas i Danmark og detailmarkedet for levering af naturgas i Danmark. På engrosmarkedet har DONG en markedsandel på ca. 83 %. På detailmarkedet har DONG en markedsandel på ca. 65 %, mens HNG/MN har en markedsandel på ca. 18 %.

5. Konkurrencestyrelsen har i sine høringsnotater af 12. august, 19. september og 21. oktober 2005 orienteret DONG og HNG/MN om, at følgende elementer i aftalen af 7. marts 2003 giver anledning til betænkeligheder under konkurrencelovens § 6, samt EF-traktatens (herefter traktaten) artikel 81:

  • DONG opnår eksklusivitet på levering af naturgas til HNG/MN i 6 år og 3 måneder, og
  • Aftalens anvendelsesbegrænsede priser, hvor HNG/MN’s indkøbspris hos DONG afhænger af, om gassen skal leveres til en skabelonkunde[1] eller til en timeaflæst kunde[2].

6. Kombinationen af aftalens varighed og eksklusivitet er konkurrenceretlig betænkelig, fordi andre markedsaktører end DONG er afskærmet fra at levere gas til HNG/MN i en lang periode. HNG/MN videresælger naturgas til ca. [x] skabelonkunder, svarende til ca. [x] % af de danske skabelonkunder. HNG/MN’s kunder har et samlet årligt forbrug på ca. 814 mio. m3, svarende til ca. 20 % af det samlede danske forbrug.

7. Umiddelbart kan den lange varighed af HNG/MN’s aftale ikke forklares ud fra generelle markedsvilkår. Konkurrencestyrelsens undersøgelse af naturgasmarkedet i 2005 viser, at andre selskaber med et stort årligt indkøb af gas (fx Statoil Gazelle og Energi E2) indkøber gas via aftaler med en varighed [x].

8. Tilsvarende giver aftalens anvendelsesbegrænsede priser anledning til konkurrenceretlig bekymring. [Aftalens prisbestemmelser gør, at HNG/MN’s gennemsnitlige indkøbspris afhænger af HNG/MN’s kundesammensætning. Herved kan prisbestemmelserne umiddelbart være medvirkende til en markedsopdeling mellem skabelonkunder og timeaflæste kunder]

9. Der er således risiko for, at HNG/MN’s tilskyndelse til at øge salget og konkurrencen på småkundemarkedet begrænses i forhold til en situation uden aftalen. På et konkurrencepræget marked ville HNG/MN’s gennemsnitlige indkøbspris ikke [afhænge af, om selskabet solgte mere eller mindre gas til skabelonkunder eller timeaflæste kunder]

10. Anvendelsesbegrænsede priser kan ikke forklares ud fra generelle markedsvilkår. Udover HNG/MN er DONG og Statoil Gazelle de to øvrige store handels- og forsyningspligtselskaber i Danmark, og disse selskaber har indgået leveringsaftaler uden anvendelsesbegrænsede priser.

11. Konkurrencestyrelsen har endvidere vurderet, at aftalens anvendelsesbegrænsede priser giver anledning til betænkeligheder i forhold til konkurrencelovens § 11 og traktatens artikel 82.

12. Som nævnt i pkt. 8-9 kan de anvendelsesbegrænsede priser betyde, at HNG/MN’s økonomiske interesse i at være en aktiv markedsaktør på detailmarkedet mindskes – både i form af at erobre nye skabelonkunder og at undgå at eksisterende skabelonkunder vælger alternative leverandører.

13. Begge forhold kan give DONG en ensidig fordel på bekostning af HNG/MN, eftersom konkurrencepresset fra HNG/MN på DONG mindskes.

14. Konkurrencestyrelsen har fundet, at de konkurrenceretligt betænkelige bestemmelser i aftalen ikke er en nødvendig følge af offentlig regulering, hvorfor traktatens artikel 86 (2) ikke kan finde anvendelse.

15. DONG og HNG/MN har i deres høringssvar bestridt Konkurrencestyrelsens vurderinger af aftalens bestemmelser, jf. bilag 1-6.

16. Efter den 10. november 2005 indledte DONG og HNG/MN drøftelser med Konkurrencestyrelsen. Disse drøftelser har ført til, at DONG og HNG/MN den 6. december 2005 har afgivet et tilsagn på betingelse af, at Konkurrencerådet træffer den afgørelse, der er angivet i pkt. 25 nedenfor.

17. DONG og HNG/MN har givet tilsagn om, at købseksklusiviteten i 7. martsaftalen ophæves pr. 1. januar 2007, og at en eventuel genforhandlet aftale mellem DONG og HNG/MN skal være ikke-eksklusiv[3] og ikke indeholde anvendelsesbegrænsede priser.

18. Tilsagnet indeholder derudover en option, som medfører, at HNG/MN har mulighed for [x] mængder uden anvendelsesbegrænsede priser i [periode].

19. Med tilsagnet forkortes varigheden af købseksklusiviteten i 7. martsaftalen med 2 år, og andre leverandører er garanteret adgang til at levere naturgas til HNG/MN med virkning fra 1. januar 2007.

20. HNG/MN har derfor mulighed for at indsamle leveringstilbud fra andre leverandører end DONG. Da HNG/MN har et stort og konstant årligt forbrug, er det sandsynligt, at flere aktører er interesseret i at levere gas til HNG/MN. Hermed vil HNG/MN kunne indgå en ny leveringsaftale, der afspejler de generelle markedsvilkår på det danske naturgasmarked – både hvad angår prisniveau og varighed.

21. Det er Konkurrencestyrelsens vurdering, at parternes tilsagn har reduceret aftalens markedsafskærmende virkning betragteligt, og at andre leverandører end DONG nu er sikret adgang til at levere gas til HNG/MN’s [x] skabelonkunder.

22. Endvidere er Konkurrencestyrelsen i drøftelserne med parterne blevet opmærksom på det hensigtsmæssige i, at aftalens anvendelsesbegrænsede priser ophører på samme tidspunkt som købseksklusiviteten, dvs. 1. januar 2007.

23. [x]. Da en væsentlig begrundelse for at fjerne de anvendelsesbegrænsede priser er at sikre HNG/MN’s incitament til at konkurrere effektivt om alle kundegrupper, er det uhensigtsmæssigt at fjerne de anvendelsesbegrænsede priser, før købseksklusiviteten ophører.

24. Ud fra en samlet vurdering af DONG og HNG/MN’s tilsagn har Konkurrencestyrelsen fundet, at der ikke er grund til at gribe ind over for de aftalebestemmelser, som gav anledning til betænkeligheder.

Afgørelse

25. Det meddeles DONG Naturgas A/S, Hovedstadsregionen Naturgas I/S og Naturgas Midt-Nord I/S,

  • at de af DONG og HNG/MN givne tilsagn gøres bindende, jf. konkurrencelovens § 16a, idet tilsagnet i tilstrækkelig grad imødekommer de betænkeligheder, som Konkurrencerådet har ved den eksisterende aftale i relation til traktatens artikel 81 og 82 og konkurrencelovens §§ 6, stk. 1, og 11, stk. 1,
  • at der i lyset af tilsagnet ikke er grund til, at Konkurrencerådet griber ind over for den eksisterende aftale,
  • at sagen vedrørende den eksisterende aftale afsluttes, og
  • at Konkurrencerådet med denne afgørelse ikke har godkendt en eventuel ny aftale mellem DONG og HNG/MN som følge af genforhandling af aftalen.

Tilsagnsaftalen er optrykt i forlængelse heraf.



Sagsfremstilling

Parterne

26. Hovedstadsregionens Naturgas I/S (herefter HNG) er et interessentskab af 47 kommuner stiftet den 29. november 1979 med henblik på at varetage distribution af naturgas i de tre amter i hovedstadsregionen (København, Frederiksborg og Roskilde). HNG havde i 2004 en nettoomsætning på 570 mio. kr.

27. Naturgas Midt-Nord I/S (herefter MN) er et interessentskab, som ejes af 74 kommuner. MN distribuerer naturgas i de fire midt- og nordjyske amter og dækker hermed godt 46 pct. af Danmarks areal. MN’s hovedaktiviteter består dels i direkte salg til ca. 50.000 kunder og dels i distribution af naturgas til større virksomheder og fjernvarmeværker. MN havde i 2004 en omsætning på 380 mio. kr.

28. HNG og MN har siden 2003 indgået et tæt kommercielt samarbejde, der indebærer, at selskaberne har adskillige fælles afdelinger. Eksempelvis har selskaberne dannet et fællesejet handelsselskab (HNG Midt-Nord Handel A/S – omsætning på 400 mio. kr.) og et fællesejet forsyningspligtselskab (HNG Midt-Nord Salg A/S – omsætning på 1.300 mio. kr.).

29. DONG Naturgas A/S (herefter DONG) er 100 % ejet af energiselskabet DONG A/S, der primært opererer internationalt med produktion, transport og handel med olie og naturgas og hertil knyttede ydelser med Danmark som primært marked.

30. DONG A/S har i løbet af 2005 foretaget betinget køb af betydelige dele af elaktiviteterne i Danmark, herunder Elsam, Energi E2, Københavns Energi og Frederiksberg Elnet. Det bemærkes, at den foreliggende sag alene vedrører gasaktiviteter.

31. DONG’s gasaktiviteter er spredt ud på en række datterselskaber, der varetager specialområder, herunder bl.a.

  • indkøb af gas,
  • salg af naturgas til centrale og decentrale kraftvarmeværker samt handels- og forsyningspligtselskaber i Danmark,
  • salg til store og små erhvervs- og privatkunder i Danmark,
  • salg af naturgas til Tyskland, Holland og Sverige.

32. Hele DONG-koncernen omsatte i 2004 for ca. 14,3 mia. kr. Heraf udgjorde DONG Naturgas’ omsætning i 2004 ca. 10,0 mia. kr. Af den samlede koncernomsætning var ca. 50 % placeret i Danmark, ca. 42 % af omsætningen vedrørte andre EU-lande, mens 8 % vedrørte omsætning i lande uden for EU.

Aftalen

Baggrund

33. Historisk set har HNG og MN haft store gældsforpligtelser. Den 23. juni 1999 indgik staten en aftale med HNG/MN (Regeringsaftalen) om struktur og støtteforhold i gassektoren. Regeringsaftalen var bl.a. baseret på, at HNG/MN’s gæld skulle være afviklet med udgangen af år 2014.

34. Som opfølgning på regeringsaftalen indgik HNG/MN en ny aftale af 22. juni 2000 (22. juni aftalen) med DONG. Kommissionen fandt imidlertid, at denne aftale var i strid med EF-traktatens bestemmelser om konkurrence.

35. Som konsekvens heraf indgik DONG den 7. marts 2003 en aftale om levering og transport af naturgas med HNG/MN.

36. Aftalen af 7. marts 2003 er hverken blevet anmeldt til Konkurrencestyrelsen eller til Kommissionen. Parterne har imidlertid forelagt aftalen i efteråret 2003 for både Konkurrencestyrelsen og Kommissionen.

37. Kommissionen har på et møde med parterne tilkendegivet og efterfølgende over for Konkurrencestyrelsen bekræftet, at Konkurrencestyrelsen behandler de konkurrenceretlige aspekter af aftalen, og at Kommissionen behandler eventuelle statsstøtteretlige aspekter.

38. Efterfølgende har Konkurrencestyrelsen vurderet, at en række af aftalens bestemmelser kunne være i strid med konkurrencereglerne. Denne foreløbige vurdering er blevet præsenteret for aftaleparterne i tre udsendte høringsnotater, og parterne har i denne forbindelse indgivet høringssvar.

39. DONG og HNG/MN har i sine høringssvar bestridt Konkurrencestyrelsens vurderinger af aftalens bestemmelser.

40. Efter den 10. november 2005 indledte DONG og HNG/MN drøftelser med Konkurrencestyrelsen. Disse drøftelser har ført til, at DONG og HNG/MN den 6. december 2005 har afgivet et tilsagn på betingelse af, at Konkurrencerådet træffer den afgørelse, der er angivet i pkt. 25 ovenfor.

Aftalens indhold

41. Aftalen af 7. marts 2003 specificerer, hvilke forpligtelser henholdsvis DONG og HNG/MN har i forbindelse med levering og transport af naturgas.

42. [x]

43. Ifølge aftalens § [x] træder aftalen i kraft den 1. oktober 2002.

44. Det følger af aftalens § [x], at ”DONG i perioden frem til 31. december 2008 forpligter sig til at levere de naturgasmængder til HNG/MN, der til enhver tid er nødvendige til forsyning af HNG/MN’s forbrugere med i alt op til [x] m3 pr. år, og HNG/MN forpligter sig til i samme periode at aftage deres samlede forbrug af naturgas til forsyning af HNG og MN’s forbrugere hos DONG”.

45. Aftalen løber således fra den 1. oktober 2002 til den 31. december 2008 (svarende til en varighed på 6 år og 3 måneder)

46. I aftalens § [x] og § [x] skelnes overordnet set mellem levering af gasmængder til henholdsvis:

  • HNG/MN’s forbrugere med markedsadgang med årlige forbrug under 300.000 m3 (skabelonkunder) og
  • HNG/MN’s forbrugere med markedsadgang med årlige forbrug over 300.000 m3 (timeaflæste kunder).

47. HNG/MN’s indkøbspris reguleres hver måned efter to forskellige prisformler angivet i henholdsvis § [x] og § [x]. [x]

48. [x]

49. Ifølge § [x] skal al gas, der skal videresælges til skabelonkunder, følge indkøbsprisen i § [x]. Tilsvarende bestemmer § [x], at al gas, der skal videresælges til timeaflæste kunder, følger indkøbsprisen i § [x].

50. [x]

51. De elementer i aftalen, der er konkurrenceretligt betænkelige, omhandler levering af naturgas og ikke transporten heraf.

52. HNG/MN har i forbindelse med Konkurrencestyrelsens igangværende undersøgelse af naturgasmarkedet fremsendt en række allonger til aftalen af 7. marts 2003. I forbindelse med fremsendelsen har HNG anført, at ændringerne af aftalen er sket på baggrund af naturgasforsyningslovens[4] krav om selskabsmæssig opdeling af aktiviteter.

53. Parterne har i alt indgået fem allonger, der alle er underskrevet i perioden fra den 21. december 2004 til den 4. januar 2005. Allonge I og V vedrører aftalens bestemmelser om levering af naturgas, allonge II vedrører transport af naturgas og garanti af transportindtægt, allonge III vedrører måling af naturgas m.v. og allonge IV vedrører særlige ledningsstrækninger i distributionsnettet.

54. Konkurrencestyrelsen vurderer, at ingen af allongerne har betydning for den konkurrenceretlige vurdering af aftalens bestemmelser om levering af naturgas. Allongerne er udarbejdet som konsekvens af naturgasforsyningslovens krav om selskabsmæssig adskillelse af distributions-, handels- og forsyningspligtige aktiviteter. Allongerne I og V specificerer således alene, hvilke bestemmelser i 7. marts aftalen, der er gældende for henholdsvis HNG/MN Handel A/S og HNG/MN Salg A/S.

Traktatens artikel 86 (2)

55. Hvis offentlige virksomheder var fritaget fra at skulle overholde konkurrencereglerne, ville forskellen mellem de enkelte medlemsstater medføre, at konkurrencen bliver fordrejet. Det følger derfor af traktatens artikel 86 (1), at medlemsstaterne – for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som er indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder – skal afstå fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, der er i strid med traktatens bestemmelser[5].

56. I artikel 86 (2), tilgodeses medlemsstaternes behov for at styre konkurrencen inden for enkelte sektorer af almindelig økonomisk interesse. Det fremgår således af bestemmelsen, at virksomheder, der får overdraget at udføre tjenesteydelser af særlig økonomisk interesse, som udgangspunkt er underkastet traktatens bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne. Traktatens bestemmelser finder dog kun anvendelse i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de opgaver, som er tillagt dem.

57. Med andre ord vil virksomheder, der får overdraget at udføre tjenesteydelser af særlig økonomisk interesse, kunne undtages fra traktatens konkurrenceregler, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de opgaver, som er tillagt dem.

58. Regeringsaftalen af 23. juni 1999 ”fastlægger rammerne for den fremtidige organisering af handlen med naturgas og de fremtidige støtteforhold i naturgassektoren. […] Der indgås en ny aftale mellem DONG, HNG og MN, som afløser 4. juni-aftalen og Tillægsaftalen, og som tager hensyn til, at DONG kan opfylde sine forpligtelser i de indgåede take-or-pay kontrakter.”[6]

59. DONG anfører i sit første høringssvar, at 7. marts aftalens bestemmelser i sin fulde sammenhæng må anses som en direkte og nødvendig følge af Regeringsaftalen fra 1999 mellem Staten og de regionale gasselskaber, idet DONG dengang var eneleverandør.

60. DONG har ikke i senere høringssvar uddybet sine bemærkninger vedrørende artikel 86(2).

61. Konkurrencestyrelsen finder, at det forhold, at Regeringsaftalen beskriver, at DONG skal indgå en leveringsaftale med HNG/MN, ikke i sig selv betyder, at artikel 86 (2) kan finde anvendelse.

62. For at artikel 86 (2) skal kunne finde anvendelse på de konkurrencebegrænsende elementer, skal disse elementer være en direkte følge af Regeringsaftalen. Dette er ikke tilfældet i den konkrete aftale. Regeringsaftalen gav parterne mulighed for at sammensætte en leveringsaftale, der ikke indeholdt de elementer, som Konkurrencestyrelsen er betænkelig ved.

63. Dette bekræftes af HNG/MN, der i sit høringssvar anfører, at ”Regeringsaftalen er uafhængig af 7. marts aftalen. HNG/MN har – uanset 7. marts aftalens indhold eller eksistens – fortsat en aftale med staten om gældsfrihed senest i 2014 efter et robust program, herunder et krav på en forhandling med regeringen, hvis gældsafviklingen ikke forløber som forudsat”.

64. På denne baggrund vurderer Konkurrencestyrelsen, at artikel 86 (2) ikke kan finde anvendelse i en konkurrenceretlig vurdering af aftalens bestemmelser.

Høringssvar

65. Før tilsagnet blev givet, er Konkurrencestyrelsens høringsnotater blevet forelagt DONG og HNG/MN. Konkurrencestyrelsen har modtaget høringssvar fra DONG og fælles høringssvar fra HNG/MN’s salgsselskaber.

66. Høringssvarene berører bl.a. tre overordnede punkter, som vil blive gennemgået nedenfor. I det omfang høringssvarene indeholdt faktuelle rettelser og tilføjelser af relevans for sagsfremstillingen, er disse blevet indføjet direkte i notatet.

a) Afgrænsningen af det relevante marked

67. HNG/MN anfører, at det relevante marked som udgangspunkt må være markedet for engroshandel med naturgas. Med hensyn til den geografiske afgrænsning af dette marked bemærkes, at HNG/MN ikke har mulighed for på det foreliggende grundlag at vurdere rigtigheden af de barrierer, som Konkurrencestyrelsen anvender som argumentation for en national markedsafgrænsning.

68. DONG accepterer tilsvarende, at der kan afgrænses et relevant produktmarked omfattende engrossalg af naturgas, men med et væsentligt konkurrencepres fra andre brændsler, særligt olie og kul. Det relevante produktmarked er fuldt liberaliseret. Markedet bør geografisk ikke afgrænses mere snævert end Danmark, Sverige, Norge, Tyskland, Holland, Belgien og UK. På dette marked kan DONG’s markedsandel anslås til omkring 2 % og 7. marts aftalen repræsenterer mindre end 0,5 %. DONG har videre anført, at presset fra udenlandsk, konkurrerende gas er større end redegjort for af Konkurrencestyrelsen.

69. DONG finder, at den beskrevne markedsandel (83 %) ikke er udtryk for konkurrencen på det danske marked. DONG vurderer, at selskabets markedsandel på engrosmarkedet er ca. 68 %, hvis selskabets aftaler med elværkerne ikke medregnes. Elværksaftalerne er indgået før liberaliseringen af gasmarkedet og løber indtil 2009 i henhold til offentlig regulering.

70. På markedet for detailhandel med naturgas anfører både DONG og HNG/MN, at der eksisterer væsentlige forskelle mellem forbrugere med stort forbrug og forbrugere med et lavt forbrug.

71. DONG er dog enig med Konkurrencestyrelsen i, at det for vurderingen af sagen ikke er nødvendigt at foretage en nærmere segmentering af detailmarkedet eller at gå ind i en nærmere afgrænsning af markedets geografiske udstrækning.

72. HNG/MN bemærker, at der bl.a. er betydelige økonomiske adgangsbarrierer for udbydere på skabelonmarkedet, da der er tale om et meget stort antal kunder, hvor den enkelte kunde kun aftager en lille gasmængde.

73. HNG/MN finder derfor, at der ikke er en ensartet afsmittende virkning af aftalen på detailmarkedet.

74. Afgrænsningen af de relevante produktmarkeder er behandlet nedenfor i pkt. 96-113. Afgrænsningen af det relevante geografiske marked er behandlet i punkt 114-152.

b) Mærkbar konkurrencebegrænsning - Aftalens eksklusivitet og varighed

75. DONG finder, at selvom det geografiske marked afgrænses til Danmark understøtter en række forhold, at 7. marts aftalen ikke er mærkbart konkurrencebegrænsende, herunder:

  • at aftalens løbetid ikke ligger væsentligt udover, hvad der er sædvanligt for en engrosaftale af denne karakter og størrelse,
  • at aftalens løbetid er objektivt begrundet i DONG’s forpligtelser i henhold til transportindtægtsgarantien, som udgør en finansiel forpligtelse, der reelt kan sidestilles med en investering,
  • at aftalen angår levering til HNG/MN, som kun tegner sig for ca. 20 % af et dansk engrosmarked, at aftalen [x], hvorfor aftalen ikke har været til hinder for udviklingen af en effektiv konkurrence på detailmarkedet i Danmark,
  • at 18 måneder efter den fulde markedsåbning har mere end halvdelen af det samlede danske gasforbrug været konkurrenceudsat, samt
  • at et væsentligt element i DONG’s forretningsstrategi er køb af gas på konkurrencedygtige vilkår, hvilket betyder mulighed for indkøb af gas hos flere leverandører.

76. DONG har endvidere anført, at det må kræves, at en aftales bindingsgrad må overstige 30 % af markedet, før aftalen kan anses for mærkbart konkurrencebegrænsende. Til støtte herfor har DONG telefonisk henvist til præmis 34 i sag C-279/95 (Langnese-Iglo GmbH mod Kommissionen), der har følgende ordlyd:

”Langnese-Iglo har vedrørende dette anbringende først anført, at sagens akter ikke gør det muligt for Retten i dommens præmis 105 at fastslå, at komplekset af eksklusive købsaftaler, etableret af Langnese-Iglo og Schoeller, havde medført en bindingsgrad, som tilsammen oversteg 30 %. Langnese-Iglo har anført, at det fremgår af sagens akter, at bindingsgraden lå under 30 %, en sats Kommissionen havde fundet acceptabel såvel i den administrative skrivelse som i dens Femtende Beretning om Konkurrencepolitikken fra 1985”.

77. Konkurrencestyrelsen kan tilføje, at sag C-279/95 er en anke af sag T-7/93. Det følger af præmis 101-113 i sag T-7/93, at spørgsmålet om den binding af markedet, der følger af eksklusive købsaftaler, alene er én ud af flere omstændigheder i den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori en aftale skal bedømmes. Der skal blandt andet også foretages en bedømmelse af de bestående vilkår på markedet, navnlig af nye konkurrenters reelle og konkrete mulighed for at indtræde på markedet.

78. Konkurrencestyrelsen bemærker, at Langnese-Iglo sagen vedrører forhold på det tyske ismarked, der strækker sig tilbage til midten af 1980’erne. Det kan ikke uden videre lægges til grund, at omstændigheder ved det relevante marked og den konkrete bindingsgrad på 30 % i Langnese-Iglo sagen kan overføres til det danske marked for naturgas anno 2005.

79. HNG/MN fremhæver, at opfyldelse af forsyningspligten forudsætter, at der er en stabil tilgang af naturgas. Blandt andet for at sikre dette og under hensyn til, at markedets likviditet ikke var kendt, fx var markedsåbningen endnu ikke var effektiv, vurderede HNG/MN på tidspunktet for 7. marts aftalens indgåelse, at en aftagepligt var rimelig i hvert fald for en årrække.

80. Forhandlingerne om 7. marts aftalen fandt sted i perioden medio 2001 til primo 2003. Det var på daværende tidspunkt HNG/MN’s vurdering, at engrosmarkedet stadigt var umodent med få udbydere. I den spæde begyndelse af liberaliseringen var det uklart, hvordan markedet ville udvikle sig, og i hvilket tempo denne udvikling i givet fald ville ske.

81. Af denne grund vurderede HNG/MN, at det var forbundet med betydelig usikkerhed og en økonomisk alt for risikobetonet eksponering, såfremt selskaberne indkøbte naturgassen af andre end DONG.

82. Ifølge HNG/MN var det under forhandlinger om 7. marts aftalen oprindeligt HNG/MN’s ønske at indgå en forsyningsaftale med en noget kortere løbetid; ca. 2 år kortere.

83. Aftalens eksklusivitet og varighed er behandlet nedenfor i pkt. 205-237.

c) Aftalens anvendelsesbegrænsede priser

84. HNG/MN anfører, at prisstrukturen er aftalt i overensstemmelse med naturgasforsyningslovens sondring mellem kunder med et aftag over eller under 300.000 m3. [x]

85. [x]

86. Begge parter anfører i deres høringssvar, at det er almindeligt anerkendt i naturgasbranchen, at brændselsalternativet for skabelonkunder er fyringsolie, mens brændselsalternativet for timeaflæste kunder er fuelolie.

87. Det giver således mening for et naturgasselskab, at selskabets indkøbspriser i en vis grad følger udviklingen i henholdsvis fyringsolie og fuelolie. I modsat fald vil selskabet risikere, at en række slutbrugere ville vælge andre brændsler end naturgas, i tilfælde af at naturgasprisen steg mere end slutbrugerens alternativbrændsel.

88. [x]

89. DONG mener, at der er aftalt levering af to forskellige gasprodukter til de to kundekategorier, baseret på den tekniske forskel i leveringen. Den tekniske forskel består i, at skabelonkunder afregnes betaling for transport og lager ud fra en gennemsnitsbetragtning, mens timeaflæste kunder afregnes individuelt for transport og lager.

90. Ifølge DONG skyldes forskellen i leveringsvilkårene, at [x].

91. [x].

92. Endelig har DONG anført, at prisbestemmelserne ikke er ualmindelige, og at de blandt andet anvendes af hollandske Gasunie. DONG mener derfor ikke, at prisbestemmelserne er udtryk for en urimelig forretningsbetingelse i strid med traktatens artikel 82 og konkurrencelovens § 11.

93. Aftalens prisbestemmelser behandles nærmere nedenfor i pkt. 238-281.

Vurdering

94. For at kunne vurdere parternes styrke på markedet skal det konkurrenceretligt relevante marked afgrænses. Det relevante marked afgrænses såvel produktmæssigt som geografisk.

95. Afgrænsningen af det relevante marked sker på grundlag af undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitution og den potentielle konkurrence[7]. Den potentielle konkurrence skal undersøges i det tilfælde, hvor markedsafgrænsningen og virksomhedernes stilling giver anledning til tvivl om, hvorvidt konkurrenceloven er overholdt.

De relevante produktmarkeder

96. Energisektoren kan opdeles i en række aktiviteter, der hver udgør et relevant produktmarked. Aktiviteterne adskiller sig fra hinanden ved kapitalkrav og ressourcer, ligesom markedsstrukturen og markedsbetingelserne er forskellige.

97. I lighed med tidligere praksis og Kommissionens praksis defineres derfor et selvstændigt marked for naturgas.

98. Det forhold, at mange naturgaskontrakter indeholder en naturgaspris med reference til en oliepris, udelukker ikke, at aktører på naturgasmarkedet kan agere uafhængigt af oliemarkedet.

99. Selve markedet for naturgas kan opdeles i en række mindre produktmarkeder, da naturgassektoren overordnet set kan opdeles i en række aktiviteter, der adskiller sig fra hinanden ved kapitalkrav og ressourcer.

100. Forskellene betyder, at der i tidligere sager er identificeret seks vertikalt forbundne omsætningsled og dermed seks relevante produktmarkeder[8]:

  • markedet for efterforskning, udvinding og produktion af naturgas
  • markedet for transport af naturgas i transmissionsnettet
  • markedet for transport af naturgas i distributionsnettet
  • markedet for naturgaslagring
  • markedet for engroshandel
  • markedet for detailhandel

101. Det er ikke alle seks produktmarkeder, der er relevante for vurderingen af den foreliggende aftale.

102. Figur 1 illustrerer de væsentlige markedsaktører på det danske marked for handel og salg af naturgas. Overordnet set kan markedsaktørerne inddeles i henholdsvis producenter, grossister og slutbrugere.

103. Aftalen mellem DONG og HNG/MN omhandler levering af gas til handels- og forsyningspligtselskaber, og både DONG og HNG/MN er grossister. Der er således tale om en aftale vedrørende engroshandel med naturgas.

Figur 1: Det danske marked for handel og salg af naturgas

Figur 1: Det danske marked for handel og salg af naturgas

Note: Selskaberne A.P. Møller, Shell og Texaco udvinder olie og naturgas i den danske del af Nordsøen i produktionsfællesskabet Dansk Undergrunds Consortium (DUC)

104. Markedet for engroshandel med naturgas kan defineres som omfattende alle handler mellem markedsaktører, bortset fra slutbrugere af naturgas. Alle handler, der inkluderer en slutbruger, vil pr. definition tilhøre markedet for detailhandel med naturgas.

105. Engrosmarkedet kan illustrativt opdeles i et primært og et sekundært engrosmarked. På det primære engrosmarked handler producenterne med handelsselskaber, mens handelsselskaberne handler med hinanden på det sekundære engrosmarked.

106. Denne inddeling kan være relevant, da de indgåede kontrakter varierer (specielt på aftalens varighed) afhængigt af, om en producent er part i aftalen eller ej.

107. Ved vurderingen af den foreliggende aftale er det ikke nødvendigt at foretage en opdeling af engrosmarkedet, da analysen af aftalens konkurrencebegrænsende bestemmelser ikke påvirkes af en sådan opdeling.

108. Det relevante produktmarked er således engroshandel med naturgas.

109. Herudover fremgår af figur 1, at handels- og forsyningspligtselskaberne (DONG, HNG/MN, Statoil Gazelle, Dansk Shell mv.) sælger den indkøbte gas videre på detailmarkedet til selskabernes slutkunder. Kredsen af slutkunder omfatter både centrale kraftværker, decentrale kraftvarmeværker, store industrikunder og mindre slutbrugere.

110. Videresalget til slutbrugerne medfører, at aftaler på engrosmarkedet vil have en afsmittende effekt på detailmarkedet. En begrænsning af konkurrencen på engrosmarkedet vil derfor kunne hæmme konkurrencen om slutbrugerne og resultere i højere slutbrugerpriser.

111. Detailmarkedet kan eventuelt opdeles i en række mindre produktmarkeder. F. eks. har centrale kraftværker en væsentlig anden forbrugsprofil og omkostningsstruktur end de mindre husholdninger, hvilket gør, at der er lav efterspørgsels- og udbudssubstitution mellem levering af gas til kraftværker og levering af gas til mindre husholdninger.

112. Konkurrencestyrelsen vurderer dog, at aftalen mellem DONG og HNG/MN vil have afsmittende effekt på hele detailmarkedet, og at det derfor ikke i vurderingen af aftalens konkurrencebegrænsende elementer er nødvendigt at opdele detailmarkedet.

113. Der defineres således et relevant produktmarked for detailhandel med naturgas.

Geografisk afgrænsning af de relevante produktmarkeder

114. Ved det relevante geografiske marked forstås det område, hvor de involverede virksomheder afsætter og efterspørger produkter, som har tilstrækkeligt ensartede konkurrencevilkår. Det relevante geografiske marked adskiller sig således fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene dér er meget anderledes.

115. Den geografiske afgrænsning af det relevante marked sker på grundlag af undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitution og den potentielle konkurrence.

116. Nedenfor gennemgås de elementer, der findes at have væsentlig betydning for vurderingen af substitutionsmuligheder med henblik på at afgrænse det geografiske marked for henholdsvis engroshandel og detailhandel af gas.

117. Det skal bemærkes, at afgrænsningen af det relevante geografiske marked skal afspejle de faktiske konkurrencevilkår, som virksomhederne møder på det tidspunkt, hvor afgrænsningen foretages. Afgrænsningen vil således være dynamisk og kan ændre sig over tid.

Engrosmarkedet

118. DONG anfører i sit høringssvar, at det relevante geografiske produktmarked foruden Danmark omfatter som minimum Sverige, Norge, Tyskland, Holland, Belgien og Storbritannien. Som grundlag herfor finder DONG, at naturgas transporteres i et forbundet europæisk transmissionsnet med en omfattende handel over landegrænserne.

119. Konkurrencestyrelsen vurderer, at handel over landegrænser vil være en naturlig konsekvens af, at naturgasproduktion sker på geografisk koncentrerede områder. Handel over grænser vil derfor ikke i sig selv kunne anvendes som argument for, at et marked skal afgrænses bredere end nationalt. Det afgørende er, hvorvidt den enkelte nationale aktør kan agere uafhængigt på sit hjemmemarked eller ej.

120. Konkurrencestyrelsen finder ud fra en samlet vurdering af nedenstående punkter, at markedet for engroshandel skal afgrænses nationalt til Danmark, da konkurrencevilkårene i Danmark er væsentligt anderledes end i tilstødende lande.

DONG's varierende markedsandele i områderne

121. Hvis to områder er kendetegnet ved at have omtrent ensartede efterspørgsels- og udbudsforhold, vil konkurrencevilkårene opfattes som homogene. Homogene konkurrencevilkår vil medføre, at en virksomhed vil møde den samme efterspørgsel, have den samme omkostningsstruktur og møde det samme konkurrencepres i begge områder.

122. Dette implicerer, at en virksomhed med aktiviteter i flere områder med homogene konkurrencevilkår må forventes at have omtrent den samme markedsandel i områderne.

123. Hvis virksomheden har meget forskellige markedsandele i områderne kan det omvendt indikere, at konkurrencevilkårene ikke er ens i områderne. Forskellene vil bl.a. kunne fremkomme som konsekvens af stordriftsfordele på " hjemmemarkedet" , adgangsbarrierer i form af store transportomkostninger eller specifikke forbrugerpræferencer.

124. DONG har meget forskellige markedsandele i Danmark og de tilstødende lande.

125. I Danmark har DONG med en markedsandel på ca. 83 % en monopollignende status på engroshandel med gas. I modsætning hertil anslår DONG sin markedsandel til at være ca. 2 % på et marked bestående af Danmark, Sverige, Norge, Tyskland, Holland og UK.

126. DONG's markedsandel i Danmark skal ses i lyset af de lovgivningsmæssige krav, som var gældende i Danmark før liberaliseringen af det danske naturgasmarked.

127. Før den endelige markedsåbning 1. januar 2004 var det et krav i lovgivningen, at alle forsyningspligtselskaber i Danmark skulle indkøbe naturgassen fra DONG, hvorfor DONG havde en markedsandel på 100 % over for disse kunder.

128. Denne retlige binding har hverken forsyningspligt- eller handelsselskaber haft siden markedsåbningen, hvorefter alle selskaber frit kan vælge deres leverandør af gas. Konkurrencestyrelsen anslår i tabel 1 udviklingen i DONG’s markedsandele som konsekvens af, at de lovgivningsmæssige krav er lempet over tid.

Tabel 1: DONG’s markedsandel i perioden 2002-sept. 2005

1/1-2002

1/1-2003

1/1-2004

1/1-2005

1/9-2005

DONG’s samlede markedsandel

> 95 %

> 90 %

> 85 %

ca. 84 %

ca. 83 %

- DONG’s leverancer til egne kunder

72 %

69 %

67 %

64 %

63 %

- DONG’s leverancer til HNG/MN

21 %

21 %

20 %

20 %

20 %

- DONG’s leverancer til Statoil Gazelle

< 10 %

< 10 %

< 10 %

0 %

0 %

Note: Egne beregninger på baggrund af data indsamlet i forbindelse med Konkurrencestyrelsens undersøgelse af naturgasmarkedet og data oplyst af DONG.

129. DONG’s markedsandel har siden markedsåbningen været høj – om end med en faldende tendens. De anførte tab i DONG’s markedsandel skyldes hovedsageligt to faktorer.

130. For det første valgte selskabet Statoil Gazelle med virkning fra 1. januar 2004 en anden leverandør end DONG. Dette indebar isoleret set et fald i DONG’s markedsandel på [< 10] %.

131. For det andet har en række selskaber med større naturgasforbrug valgt at skifte leverandør (herunder Arla Foods, Akzo Nobel, Energi E2 m.fl.), svarende til et fald i DONG’s markedsandel på [< 10] %.

132. Tabel 1 viser, at størstedelen af faldet i DONG’s markedsandel indtræffer i løbet af 2004, mens DONG i løbet af 2005 foreløbigt kun har mistet yderligere 1 % markedsandel. Dette forhold viser, at DONG i dag er yderst konkurrencedygtig på leverancer af gas til danske forbrugere, og at andre leverandører ikke er i stand til at erobre nævneværdige markedsandele på bekostning af DONG.

133. Konkurrencestyrelsen finder, at DONG’s høje markedsandel i Danmark i dag ikke kan forklares ved reguleringsmæssige krav. En forklaring på DONG’s dominans i Danmark kan findes i det forhold, at DONG i dag ikke er udsat for et tilstrækkeligt stort konkurrencepres fra importeret gas, jf. nedenfor.

Import af gas til Danmark

134. Umiddelbart vil en høj andel af import af gas til Danmark fra de tilstødende lande indikere, at områderne tilhører det samme geografiske område. Dette skyldes, at mængden af importeret gas kan vise, hvor stort et konkurrencepres de nationale leverandører møder fra udenlandske leverandører.

135. En konkret analyse af den importerede mængde gas til Danmark vil tage udgangspunkt i, hvilke muligheder en markedsaktør har for at få adgang til gas i Danmark.

136. Når en markedsaktør i dag ønsker at levere naturgas til det danske detailmarked, kræver det adgang til naturgas i Danmark. Denne adgang kan opnås på fem forskellige måder:

  1. Aktøren kan indkøbe sin gas af DONG.
  2. Aktøren kan indgå aftale med DUC-parterne om levering af op til 1,4 mia. m3 årligt frem til og med år 2009[9]. For at transportere gassen til Danmark kræves en forhandlet aftale med DONG i form af adgang til DONG’s opstrømsledninger fra Nordsøen til Nybro.
  3. Aktøren kan indkøbe gas i udlandet, fx Tyskland eller Holland, og transportere gassen til Danmark. Den samlede transportomkostning bliver udgjort af summen af de udenlandske transportomkostninger – dette forhold betegnes som ”pancaking”. Jo flere lande gassen skal transporteres over, jo større bliver den samlede transportomkostning.
  4. Hvis aktøren har adgang til gas i udlandet, kan aktøren indgå en kommerciel swapaftale[10] med [Selskaber], om levering af gas ved grænsen til Danmark.
  5. [Selskaber] har – i kraft af DONG’s eksport til disse selskaber – adgang til ca. [x] m3 ved grænsen mellem Danmark og Tyskland. Disse selskaber kan umiddelbart ”vende” denne eksport og bringe gassen tilbage i Danmark.

137. Tabel 2 viser Konkurrencestyrelsens vurdering af, hvilke muligheder de aktive leverandører i Danmark har valgt til at skaffe sig adgang til naturgas i Danmark:

Tabel 2: Adgang til gas til Danmark i perioden 2001-sept. 2005

1./1-2002

1./1-2003

1./1-2004

1./1-2005

1./9-2005

Nr, 1: Indkøb direkte hos DONG

> 95 %

> 90 %

> 85 %

ca. 84 %

ca. 83 %

Nr. 2: Aftale med DUC i Nordsøen

0 %

0 %

0 %

0 %

0 %

Nr. 3: Transport af gas fra udland

0 %

0 %

0 %

0 %

0 %

Nr. 4: Swapaftale med [Selskaber]

< 5 %

< 5 %

0 %

< 10 %

< 10 %

Nr. 5: [Selskaber] ”vender” eksporten

< 5 %

< 5 %

< 10 %

< 10 %

< 10 %

Note: Konkurrencestyrelsens skøn på baggrund af data indsamlet i forbindelse med Konkurrencestyrelsens undersøgelse af naturgasmarkedet og data oplyst af DONG.

138. Ifølge tabel 2 anvender markedsaktører i dag kun mulighed nr. 1, 4 og 5, til at få adgang til gas i Danmark. En anden konklusion er, at [0-20] % af det samlede danske forbrug leveres på baggrund af importeret gas.

139. Det er dog vigtigt at bemærke, at samtlige [0-20] % vedrører handler, hvor DONG indgår i værdikæden – dvs. der er ingen ”traditionel” form for import, hvor gassen købes i udlandet og transporteres til Danmark (mulighed nr. 3).

140. Det danske naturgasmarked er således karakteriseret ved, at andre aktører konkurrerer med DONG på baggrund af gas, der direkte eller indirekte stammer fra DONG selv.

141. DONG har i sit høringssvar angivet, at omkostningerne ved at transportere gas fra Tyskland, Holland mv. ikke udgør en hindring for at bringe konkurrencedygtig gas til Danmark, da transportomkostningerne er relativt begrænsede.

142. Konkurrencestyrelsen har ikke foretaget en nærmere undersøgelse af størrelsen på transportomkostningerne, men kan konstatere, at ingen leverandører har valgt at transportere gassen til Danmark.

143. Konkurrencepresset, som DONG derved udsættes for i Danmark af andre leverandører, er efter Konkurrencestyrelsens opfattelse lavere, end hvis importen på [0-20] % stammede fra leverandører, der selv havde valgt at transportere gassen til Danmark uden at indgå aftale med DONG.

144. Dels er konkurrencepresset lavere, når importen sker gennem vendt eksport (mulighed nr. 5), da konkurrerende leverandørers omkostningsside og mulig profitmargin til dels bliver bestemt af indkøbsprisen fra DONG. Det må forventes, at DONG ikke sælger gas til eksport til en pris, der indebærer tab for DONG – tværtimod vil prisen normalt indeholde en profitmargin til DONG. Alt andet lige vil konkurrerende leverandører dermed have større omkostninger end DONG, hvilket giver DONG en konkurrencefordel. Når slutbrugere på detailmarkedet indsamler tilbud fra interesserede leverandører kan nye markedsaktører således opleve, at en konkurrencedygtig pris kræver, at selskabet sætter en unormal lav profitmargin.

145. Dels er konkurrencepresset lavere, når importen sker gennem en swapaftale med [Selskaber] (mulighed nr. 4), da konkurrerende leverandører er afhængige af, at [Selskaber] ønsker at indgå en swapaftale. Når DONG overvejer at indgå en swapaftale med en konkurrent, må det bl.a. indgå i selskabets overvejelser, i hvor høj grad denne konkurrent er i stand til at erobre markedsandele i Danmark på bekostning af DONG.

146. Konkurrencestyrelsen vurderer på denne baggrund, at DONG’s konkurrenter ikke på langt sigt kan levere gas i Danmark til priser, der er lavere end DONG’s. DONG har således en konkurrencefordel på det danske naturgasmarked, og denne fordel er så væsentlig, at markedsforholdene i Danmark adskiller sig fra markedsforholdene i andre lande.

Samlet konklusion

147. Konkurrencestyrelsen finder ud fra en samlet vurdering af DONG’s markedsandele i Danmark og i de tilstødende lande i perioden efter markedsåbningen, samt konkurrencepresset fra udlandet gennem importeret gas, at konkurrencevilkårene i Danmark adskiller sig væsentligt fra konkurrencevilkårene i de tilstødende lande, og at der kun i begrænset omfang foregår substitution af gas fra de tilstødende lande til Danmark.

148. Af denne grund skal markedet for engroshandel afgrænses nationalt til Danmark.

Detailmarkedet

149. Som naturgasmarkedet er opbygget, vil markedet for detailhandel ikke kunne afgrænses til at omfatte et bredere geografisk område end markedet for engroshandel.

150. Flere forhold på detailmarkedet indikerer tværtimod, at detailmarkedet eventuelt kan afgrænses mere snævert end engrosmarkedet, dvs. i regionale markeder.

151. Det væsentligste forhold er, at de tre nuværende forsyningspligtselskaber i Danmark (DONG, HNG/MN og Statoil Gazelle) har en meget stærk markedsposition på deres respektive hjemmemarkeder. Til trods for liberaliseringen af det danske naturgasmarked har få slutbrugere foreløbig valgt at skifte leverandør, hvorfor konkurrerende handelsselskaber har vanskeligt ved at erobre markedsandele fra de regionale forsyningspligtselskaber.

152. Konkurrencestyrelsen vurderer dog, at det i den foreliggende aftale ikke er nødvendigt at foretage en mere snæver geografisk afgrænsning for detailmarkedet. Derfor afgrænses detailmarkedet til ikke at være større end Danmark.

Konkurrenceforholdene på de relevante markeder

153. Før åbningen af naturgasmarkedet kunne en slutbruger alene købe gas fra et integreret distributionsselskab, der både ejede distributionsnettet i slutbrugerens område og forestod al handel med naturgas inden for dette område. Inden for det pågældende distributionsselskabs bevillingsområde havde ingen andre selskaber tilladelse til at levere naturgas.

154. Efter den endelige markedsåbning pr. 1. januar 2004 har alle slutbrugere mulighed for frit at vælge sin leverandør blandt alle aktive handelsselskaber. Markedsåbningen fjernede de retlige bindinger på selskaberne, så alle selskaber i dag kan konkurrere om alle slutbrugere.

155. Ifølge naturgasforsyningsloven skal der være selskabsmæssig adskillelse af henholdsvis distributions-, handels- og forsyningspligtige aktiviteter. I praksis har dette betydet, at de tre oprindelige gasselskaber i Danmark (DONG, HNG/MN og Naturgas Fyn) har dannet en række datterselskaber med forskellige aktiviteter, jf. tabel 3.

Tabel 3: Gasselskabernes selskabsmæssige opdeling

Distribution

Handel

Forsyningspligt

DONG Distribution A/S

DONG Naturgas A/S

DONG Faste vilkår A/S

Hovedstadsregionens Naturgas I/S

HNG/MN Handel

HNG/MN Salg

Naturgas Midt-Nord I/S

 

 

Naturgas Fyn A/S

Statoil Gazelle A/S

Statoil Gazelle Forsyning


156. Distributionsselskaberne varetager driften af distributionsnettet og efterspørger i denne sammenhæng ikke gas. Selskaberne opkræver betaling hos slutbrugerne for distribution i deres netværk. Disse betalinger bliver reguleret af Energitilsynet.

157. Forsyningspligtselskaberne har pligt og ret til at levere naturgas til de slutbrugere, der enten ikke kan eller ikke ønsker at handle på det frie gasmarked. Forsyningspligten er opnået gennem en bevilling fra Energistyrelsen, og prisen på de forsyningspligtige produkter bliver kontrolleret af Energitilsynet.

158. Konkurrencen om kunder i andre bevillingsområder end forsyningsselskabets bevillingsområde varetages af selskabernes handelsselskaber. Handelsselskaberne er ikke underlagt kontrol af deres slutbrugerpriser.

159. Før markedsåbningen 1. januar 2004 var alle de integrerede distributionsselskaber underlagt regulering, så de skulle købe deres gas hos DONG. Efter markedsåbningen er der imidlertid ingen retlige bindinger, så alle handels- og forsyningspligtselskaberne kan i dag frit vælge deres leverandør af gas.

Engrosmarkedets opbygning og aktørernes markedsandele

160. De klart største købere af naturgas på det danske engrosmarked er de danske handels- og forsyningspligtselskaber.

161. Som det fremgår af tabel 3, findes der i dag tre handelsselskaber og tre forsyningspligtselskaber, som alle er udsprunget af de integrerede distributionsselskaber.

162. I praksis udgør disse seks selskaber kun tre reelle købere af naturgas, da et forsyningspligt- og handelsselskab fra samme koncern indkøber gas på engrosmarkedet sammen.

163. Specielt gælder, at både HNG/MN Salg og HNG/MN Handel køber naturgas af DONG Naturgas i henhold til den foreliggende aftale. Derudover indkøber Statoil Gazelle det samlede gasbehov, hvorefter en andel heraf videresælges til Statoil Gazelle Forsyning. Tilsvarende indkøber DONG Naturgas det samlede gasforbrug og videresælger til DONG Faste Vilkår.

164. Udover de tre etablerede selskaber (DONG, HNG/MN og Statoil Gazelle) har enkelte handelsselskaber (f.eks. Dansk Shell og Sydkraft Gas) slutkunder i Danmark. Som det fremgår af figur 2 er der foreløbig tale om et beskedent naturgassalg fra disse nye aktører.

Figur 2: Oversigt over mængder og bevægelser (mio. m3 naturgas)

Figur 2: Oversigt over mængder og bevægelser (mio. m3 naturgas)

Note: De angivne mængder udtrykker Konkurrencestyrelsens skøn

165. Af figur 2 fremgår det, at det samlede naturgasforbrug for slutbrugere i Danmark udgør ca. 4.200 mio. m3, hvoraf DONG leverer ca. 2.700 mio. m3. direkte til slutbrugerne, svarende til en markedsandel på detailmarkedet på ca. 65 %.

166. Med leverancen til HNG/MN på ca. 814 mio. m3 kan DONG’s markedsandel på engrosmarkedet i Danmark opgøres til 83 % (ca. 2.700 mio. m3 og 814 mio. m3 ud af de i alt 4.200 mio. m3). Med denne markedsandel indtager DONG en dominerende stilling på det relevante produktmarked.

167. En række grossister leverer naturgas på baggrund af importeret gas fra Tyskland (i alt ca. [x] mio. m3). Heraf videresælger Statoil Gazelle [x] mio. m3, mens de resterende [x] mio. m3 bliver videresolgt af nye aktører (Dansk Shell, Sydkraft Gas, E.ON mv.). De nye aktører har indgået enkeltstående aftaler med store industrikunder.

Nuværende konkurrence på detailmarkedet

168. Selvom alle slutkunder siden 1. januar 2004 har haft ret til frit at vælge leverandør af gas, er det Konkurrencestyrelsens vurdering, at der på nuværende tidspunkt ikke er effektiv konkurrence mellem handels- og forsyningspligtselskaberne om at levere gas til slutbrugerne.

169. En måde at måle effekten af konkurrencen mellem selskaberne er at undersøge hvor mange slutbrugere, der faktisk har skiftet leverandør.

170. Konkurrencestyrelsen har indsamlet informationer om leverandørskift fra de fire danske distributionsselskaber.

171. Distributionsselskaberne har alene data om hvor mange målesteder, der i løbet af 2004 har skiftet leverandør, mens selskaberne ikke ligger inde med informationer om antallet af kunder, der har skiftet leverandør. Men da hver enkelt kunde i de fleste tilfælde kun har et målested, giver selskabernes data et retvisende billede af, hvor mange kunder, der har foretaget leverandørskift.

172. Det er relevant at skelne mellem leverandørskift foretaget af små og store gasforbrugere. Alle kunder med et årligt forbrug under 300.000 m3 betegnes som skabelonkunder, mens kunder med et årligt forbrug på mere end 300.000 m3 får timeaflæst deres forbrug. Skabelonkunder er husholdninger og mindre erhvervskunder.

Tabel 4: Leverandørskift i 2004 – eksklusiv koncerninterne skift

Timeaflæste

Skabelonkunder

Alle distributionsselskaber

30 %

0,24 %

- heraf [x]

14 %

0,08 %

- heraf [x]

50 %

0,25 %

- heraf [x]

25 %

0,36 %

- heraf [x]

48 %

0,67 %

 

 

 

 

 

 

Note: Tabellen viser, andelen af målesteder, hvor der er skiftet leverandør i løbet af 2004. Data er indsamlet fra de fire distributionsselskaber. Egne beregninger.

173. Tabel 4 viser, at timeaflæste kunder har en væsentlig større tendens til at skifte leverandør, end skabelonkunder har. I løbet af 2004 valgte ca. 30 % af de timeaflæste kunder at skifte leverandør, mens kun 0,24 % af skabelonkunderne foretog et tilsvarende skift.

Konkurrencen om skabelonkunderne

174. I Danmark findes ca. [x] skabelonkunder – fordelt med ca. [x] kunder i HNG/MN, [x] kunder i DONG og [x] kunder i Statoil Gazelle.

175. Det lave antal leverandørskift hos skabelonkunderne (jf. tabel 4) viser, at konkurrencen om levering af gas til denne gruppe slutbrugere ikke fungerer effektivt.

176. En væsentlig grund til den manglende konkurrence er de særlige prisforhold på naturgas, da størstedelen af den samlede gaspris består af afgifter og moms. De konkurrerende selskaber har herved en lille prismargin at konkurrere på. Et handelsselskab vil normalt ikke være i stand til at tilbyde et slutbrugerprodukt med væsentlige besparelser i forhold til det forsyningspligtige selskabs produkt.

177. En skabelonkunde vil derfor have et beskedent økonomisk incitament til at skifte leverandør. I modsætning til skabelonkunder har de timeaflæste kunder et større forbrug samt en lavere afgiftsbetaling og dermed en større økonomisk interesse i at skifte leverandør.

178. Den lille prismargin slår også igennem på udbudssiden. Den enkelte leverandør har behov for at levere en volumen af en vis størrelse, før de forventede indtægter overstiger omkostningerne ved gennemførelse af en konkurrencekampagne og afholdelse af de nødvendige investeringsomkostninger til styring og afregning af de mange små kunder.

179. Samlet set er det i dag kun økonomisk interessant for en ny markedsaktør at konkurrere om skabelonkunderne ved at levere gas på engrosmarkedet til et etableret handels- eller forsyningspligtselskab (fx HNG/MN).

180. Konkurrencen om skabelonkunderne kan således øges ved at sikre, at handels- og forsyningspligtselskaberne jævnligt konkurrenceudsætter deres indkøb af gas til skabelonkunderne.

Konkurrencen om de timeaflæste kunder

181. Det faktum, at de timeaflæste kunder skifter leverandør væsentligt mere end skabelonkunderne, indikerer, at konkurrencen om de timeaflæste kunder fungerer bedre end konkurrencen om skabelonkunderne.

182. Konkurrencestyrelsen har igennem en undersøgelse af naturgasmarkedet i 2005 fået bekræftet, at der er en vis konkurrence om de timeaflæste kunder. Undersøgelsen bestod af et spørgeskema, der blev udsendt til 33 repræsentativt valgte virksomheder og handelsselskaber.

183. En konklusion i undersøgelsen er, at langt størstedelen af de timeaflæste naturgasforbrugere har valgt at lade handelsselskaber konkurrere om deres indkøb af naturgas.

184. Konkurrencen om virksomhedernes indkøb af naturgas sker enten i form af offentlige udbud eller varianter af begrænset udbud, hvor eksempelvis tre leverandører bliver bedt om at give et pristilbud på et konkret aftaleudkast.

Tabel 5: Resultat fra Konkurrencestyrelsens undersøgelse (2005)

”Har selskabet sendt sit gasforbrug i udbud?”

Ja

Nej

I alt

Antal virksomheder

26

6

32

Tilhørende volumen (mio. m3)

2.135

840

2.975

- heraf HNG/MN (mio. m3)

0

814

814

 

 

 

 

Note: I rubrikken ”Ja” er også medtaget de selskaber, der har anvendt en variant af begrænset udbud.

185. Tabel 5 viser, at 26 af de adspurgte selskaber har valgt at sende deres indkøb af gas i en form for udbud.

186. De selskaber, der ikke har anvendt en form for udbud, har meget forskellig størrelse forbrug. En række mindre industrikunder med et forbrug under 2 mio. m3 har ikke anvendt udbud, men anvender en standardaftale fra deres oprindelige leverandør. Enkelte virksomheder med forbrug omkring 10 mio. m3 har heller ikke anvendt en form for udbud.

187. I undersøgelsen er HNG/MN den eneste store aktør, der ikke har sendt sit indkøb af gas i udbud. HNG/MN anfører i sit høringssvar, at DONG på tidspunktet for aftalens indgåelse var den eneste leverandør, der kunne levere de ønskede mængder, og at det derfor ikke var relevant at sende leverancen i udbud.

188. HNG/MN anfører yderligere, at tabel 5 fejlagtigt sammenligner HNG/MN’s indkøb af gas med slutbrugeres indkøb af gas. HNG/MN har helt andre behov for fleksibilitet og sikkerhed, end en marginal kunde behøver. Selv Statoil Gazelle må betragtes som en marginal kunde i forhold til det danske marked.

189. Konkurrencestyrelsen er ikke enig med HNG/MN i, at forskellene mellem HNG/MN og andre store indkøbere af gas (herunder Energi E2 og Statoil Gazelle) kan begrunde, at HNG/MN på et konkurrencepræget marked ville agere væsentligt anderledes, end de øvrige aktører.

190. Til sammenligning kan fremhæves elsektoren, der blev liberaliseret før naturgasmarkedet, og hvor konkurrencen i dag fungerer bedre end på naturgas. På elmarkedet agerer selskaber med forsyningspligt ikke anderledes end andre store aktører. Således indkøber elselskaber med forsyningspligt el på vilkår, der er sammenlignelige med andre markedsaktørers indkøb.

191. Konkurrencestyrelsen finder bl.a. på denne baggrund, at der ikke er belæg for, at tilstedeværelsen af en forsyningspligt kan begrunde særlige indkøbsmønstre, der adskiller sig fra andre aktørers. Sammenligningen mellem HNG/MN, Statoil Gazelle og andre aktører med et stort forbrug er derfor relevant.

Sammenfatning

192. Naturgasmarkedet i Danmark er præget af markedsåbningen i 2004, der betød en selskabsmæssig opsplitning af aktiviteter og fjernede en række barrierer for handelsselskaber. I dag er der ingen retlige bindinger på handels- og forsyningspligtselskabernes indkøb af naturgas.

193. Liberaliseringen af naturgasmarkedet har imidlertid endnu ikke haft den ønskede konkurrenceeffekt – hverken på engrosmarkedet eller på detailmarkedet.

194. På engrosmarkedet er der foreløbigt et stadigt begrænset antal konkurrenter til DONG, og på detailmarkedet har konkurrencen om særligt skabelonkunderne endnu ikke resulteret i høje antal leverandørskift.

Mærkbar samhandelspåvirkning

195. Hvis en aftale som helhed mærkbart kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, finder traktatens bestemmelser om konkurrenceforvridende aftaler anvendelse på vurderingen af aftalen.

196. Det er Konkurrencestyrelsens vurdering, at aftalen mellem DONG og HNG/MN kan have mærkbar samhandelspåvirkning, selvom aftalen ikke umiddelbart vedrører flere medlemsstater. Dette skyldes, at aftalen kan have en markedsafskærmende virkning på udenlandske leverandører, jf. nedenfor.

197. I praksis vil alternative leverandører af gas oftest være udenlandske selskaber. Når en udenlandsk leverandør ønsker at konkurrere i Danmark kan selskabet vælge enten at sælge gas direkte til slutbrugeren, eller at sælge gas til et handels-/forsyningspligtselskab, der derefter videresælger gassen til slutbrugeren. Begge metoder anvendes i dag på det danske marked.

198. Af økonomiske hensyn vil en udenlandsk leverandør normalt finde det økonomisk uinteressant at sælge gas direkte til slutbrugere med et lavt forbrug. Pga. stordriftsfordele i levering af naturgas er det nødvendigt med en vis volumen, som leverandøren alene kan få ved at opnå adgang til en større gruppe villakunder og derigennem sikre sig ”kritisk masse”.

199. Selskaberne DONG, HNG/MN og Statoil Gazelle har tilsammen en markedsandel på omtrent 100 % vedrørende naturgas til de små villakunder i Danmark. En udenlandsk leverandør kan derved i praksis kun opnå adgang til de små villakunder ved at levere gas til disse tre selskaber.

200. Med den langvarige købseksklusivitet bliver HNG/MN elimineret som potentiel kunde for en udenlandsk grossist. Hermed vil udenlandske potentielle konkurrenter til DONG mangle reelle og konkrete muligheder for at få adgang til ca. 20 % af det danske marked.

201. Det vurderes umiddelbart, at aftalen har samhandelspåvirkning. Traktatens artikel 81 og 82 vil derfor skulle finde anvendelse i en vurdering af aftalen.

Artikel 81 og konkurrencelovens § 6

De aftalebestemmelser, der giver anledning til betænkeligheder

202. Konkurrencestyrelsen foretog i sine høringsnotater af 12. august, 19. september og 21. oktober 2005, en foreløbig vurdering af 7. martsaftalen på baggrund af konkurrenceforholdene, der gør sig gældende på de relevante markeder.

203. Denne vurdering omfattede såvel forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 som det tilsvarende forbud i artikel 81.

204. Konkurrencestyrelsens betænkeligheder drejer sig dels om aftalens bestemmelse om HNG/MN’s købseksklusivitet hos DONG (§ [x]), dels om aftalens bestemmelse om anvendelsesbegrænsede priser (§§ [x] og [x])

Aftalens købseksklusivitet og varighed

205. Som ovenfor anført fastsætter aftalens § [x] sidste led, at HNG/MN i perioden frem til 31. december 2008 forpligter sig til at aftage deres samlede forbrug af naturgas til forsyning af HNG/MN’s forbrugere hos DONG.

206. Aftalen mellem DONG og HNG/MN betyder således, at DONG opnår eksklusivitet på levering af gas til HNG/MN i hele aftalens løbetid, det vil sige fra den 1. oktober 2002 til den 31. december 2008.

207. Konkurrencestyrelsen er umiddelbart betænkelig ved kombinationen af aftalens købseksklusivitet og varighed (6 år og 3 måneder). Nedenfor gennemgås baggrunden for denne betænkelighed.

Generelle aftalevilkår på det danske gasmarked

208. I Konkurrencestyrelsens undersøgelse har stort set alle de adspurgte virksomheder valgt at lade et enkelt handelsselskab få eksklusive handelsvilkår. Kun [x] har valgt at have flere leverandører.

209. Med hensyn til aftalernes varighed viser undersøgelsen en klar tendens til, at det danske naturgasmarked er kendetegnet ved relativt kort varighed på leverandøraftalerne. Det er typisk, at kunderne efterspørger kortvarige kontrakter, og at leverandørerne er villige til at indgå aftaler med en kort varighed, jf. tabel 6.

Tabel 6: Resultat fra Konkurrencestyrelsens undersøgelse

Kontraktens varighed

0-1 år

1-2 år

2-3 år

3 år ->

I alt

Kontrakter (stk.)

12

12

4

6

34

Volumen (mio. Nm3)

460

625

150

1.624

2.859


210. Størstedelen af de undersøgte kontrakter, der indgås i konkurrence mellem leverandørerne, har en varighed på maksimalt 2 år.

211. Ud af det samlede antal undersøgte kontrakter (34 stk.) har kun seks kontrakter en varighed på mere end tre år. Alle disse seks aftaler har DONG som den ene aftalepart. De langvarige kontrakter er indgået mellem DONG Naturgas og en række centrale/ decentrale kraftværker. Aftalerne er indgået før naturgasmarkedet blev liberaliseret, hvorfor disse kontrakter endnu ikke har været udsat for konkurrence mellem leverandørerne.

212. Konkurrencestyrelsen finder på denne baggrund, at den lange varighed af HNG/MN’s aftale (6 år og 3 mdr.) ikke kan forklares ud fra generelle markedsvilkår. Specielt bemærkes det, at HNG/MN’s største konkurrent – Statoil Gazelle – har indgået kontrakter med sine leverandører med en varighed [x].

Evt. objektive begrundelser for lang varighed

213. Lang varighed på gasaftaler har historisk set ikke været usædvanligt i Europa, hvor aftaler på engrosmarkedet tidligere har haft en varighed på op til 30 år.

214. I takt med at naturgasmarkederne i højere grad liberaliseres, forventes det imidlertid, at færre langvarige aftaler kan accepteres af konkurrencemyndighederne. Dette hænger sammen med, at en lang varighed indebærer en række uheldige konkurrenceeffekter, for eksempel indlåsningseffekter og afskærmning af markedet.

215. Kommissionen har anført, at langvarige kontrakter kan accepteres, hvis aftalen vedrører en langsigtet, relationsspecifik og asymmetrisk investering. En langvarig kontrakt kan således være en nødvendig betingelse for, at en investering bliver foretaget, hvilket kan øge konkurrencen på markedet[11].

216. Dette argument kan ikke umiddelbart anvendes i denne sag, da levering af gas til HNG/MN ikke er forbundet med et krav om investeringer, hverken hos DONG eller HNG/MN. De elementer, der indgår i aftalen, kræver efter Konkurrencestyrelsens vurdering ikke væsentlige investeringer.

217. Kommissionen har tidligere også fremhævet sammenhængen mellem langfristede gasleveringskontrakter og forsyningssikkerhed[12]. Det understreges, at langfristede gasleveringskontrakter ikke per definition er uforenelige med EU’s konkurrenceregler, men at Kommissionen vil undersøge, om der opstår en sådan uforenelighed i individuelle sager. Hvis det er nødvendigt med begrænsninger i kontrakter om gasleverancer, vil Kommissionen tage højde herfor.

218. Konkurrencestyrelsen er af den opfattelse, at hensynet til forsyningssikkerhed ikke nødvendiggør den langvarige aftale mellem HNG/MN og DONG. Det skal i den forbindelse nævnes, at Statoil Gazelle – der også er et forsyningspligtselskab – har indgået aftaler [varighed].

Kombination af købseksklusivitet og lang varighed

219. Lang varighed kan derfor være konkurrencebegrænsende. Det kan imidlertid være vanskeligt at afgøre, hvor lang varighed, der skal til, før en aftale har mærkbare indlåsningseffekter på markedet.

220. Et vigtigt forhold i vurderingen af, om indlåsningseffekter og afskærmende virkning forekommer, er spørgsmålet om, i hvilket omfang aftalen påvirker de relevante markeder.

221. HNG/MN Salg og HNG/MN Handel havde i 2003 et samlet forbrug på 814 mio. m3. Aftalen mellem DONG og HNG/MN vedrører således ca. 20 % af det samlede naturgasforbrug i Danmark.

222. Konsekvensen af den indgåede eksklusivaftale mellem DONG og HNG/MN er umiddelbart, at en udenlandsk grossist er afskærmet fra ca. 20 % af det samlede danske engrosmarked.

223. I praksis er den afskærmende effekt formentlig større end ca. 20 %. Dette skyldes tre bestemmelser, der har støtte i Kommissionens meddelelse om vertikale retningslinier[13]:

224. For det første er aftalen indgået med en stor kunde, HNG/MN, med et højt og stabilt forbrug. HNG/MN vil således være en attraktiv kunde for en potentiel konkurrent til DONG.

225. HNG/MN’s position som nøglekunde er afgørende. En udenlandsk grossist, der vil konkurrere med DONG, har begrænsede afsætningsmuligheder i Danmark. Det potentielle kundegrundlag for en udenlandsk grossist uden om DONG bliver alene udgjort af Statoil Gazelle ([x] mio. m3), HNG/MN ([x] mio. m3), Dansk Shell m.fl. ([x] mio. m3) og enkelte store detailkunder (f.eks. [x]).

226. For det andet indtager DONG, som anført ovenfor, en dominerende stilling på markedet for engroshandel med naturgas, og konkurrerende leverandører er betydeligt mindre end DONG.

227. Endelig kan aftalens eksklusivitet kombineret med den langvarige løbetid have en markedsafskærmende effekt. Retningslinjerne angiver en formodningsregel vedrørende kombinationen af købseksklusivitet og varighed[14]:

  • Envarighed på mindre end et år vil normalt ikke give anledning til mærkbare konkurrence-skadelige virkninger.
  • En varighed på mellem ét og fem år vil normalt kræve, at der foretages en afvejning af de konkurrencefremmende og de konkurrence-skadelige virkninger
  • En varighed på mere end fem år er normalt unødvendig.

228. Disse tre formodningsregler er alene møntet på aftaler mellem ikke-dominerende virksomheder, mens der gælder skærpede krav for virksomheder med en dominerende stilling[15].

229. Det fremgår af Kommissionens meddelelse om vertikale retningslinier, at leverandørens (her DONG) markedsstilling er af stor betydning ved vurderingen af konkurrenceklausulers eventuelle konkurrenceskadelige virkninger.

230. Om dominerende virksomheder fremgår det af retningslinierne, at når leverandøren er dominerende, vil enhver forpligtelse til kun eller fortrinsvist at købe produkter hos den dominerende leverandør let kunne have betydelige afskærmende virkninger på markedet. Jo stærkere dominans, desto større risiko for afskærmning af markedet[16].

231. Umiddelbart forekommer en købseksklusivitet med en varighed på 6 år og 3 måneder ikke i overensstemmelse med Kommissionens retningslinjer.

232. DONG har anført, at aftalens ”reelle” varighed er fem år og ikke seks år og tre måneder. Dette skyldes, at HNG/MN først med virkning fra 1. januar 2004 ikke var retligt bundet til at indkøbe sin gas hos DONG.

233. Selvom denne opfattelse lægges til grund, er Konkurrencestyrelsen betænkelig ved, om en eksklusivaftale med en løbetid på fem år indgået med en leverandør med en dominerende stilling er i overensstemmelse med Kommissionens retningslinjer.

234. Også den tyske konkurrencemyndighed har overvejet sammenhængen mellem varighed og eksklusivitet. På hjemmesiden[17] er det offentliggjort, at gasleveringsaftaler i Tyskland mellem leverandører af gas og regionale handels- og forsyningspligtselskaber, i fremtiden ikke vil blive accepteret, hvis aftalen:

  • vedrører mere end 80 % af selskabets samlede indkøb af naturgas og aftalens varighed er længere end 2 år, eller
  • vedrører mere end 50 % af selskabets samlede indkøb af naturgas og aftalens varighed er længere end 4 år.

235. Den tyske leverandør E.ON Ruhrgas har på sin hjemmeside[18] endvidere anført, at selskabet giver alle sine kunder med langvarige kontrakter mulighed for både at nedsætte graden af eksklusivitet og at forkorte sine eksisterende aftaler. De tyske konkurrencemyndigheder har ikke godkendt E.ON’s tiltag[19].

Konklusion

236. Konkurrencestyrelsen er betænkelig ved aftalens kombination af lang varighed (6 år og 3 måneder) og købseksklusivitet, da denne kombination kan have markedsafskærmende effekt.

237. Den afskærmende effekt ville være mindre, hvis HNG/MN kun indkøbte en andel af sit samlede forbrug hos DONG, eller hvis aftalen havde en kortere varighed.

Anvendelsesbegrænsede priser

238. Aftalen mellem DONG og HNG/MN indeholder som gennemgået i pkt. 46-49 flere forskellige prisformler, idet HNG/MN’s indkøbspris afhænger af, hvilken type slutbruger HNG/MN skal videresælge gassen til. Denne form for prisformler kaldes for anvendelsesbegrænsede indkøbspriser. Nedenfor gennemgås aftalens prisbestemmelser nærmere.

239. Ifølge § [x] og § [x] afhænger HNG/MN’s indkøbspris af hvilken kundetype, der i sidste ende er forbruger af den leverede naturgas.

240. Princippet i aftalen er, at al gas, som HNG/MN videresælger til skabelonkunder, skal indkøbes hos DONG i henhold til prisformlen i § [x], mens al gas, som HNG/MN videresælger til timeaflæste kunder, skal indkøbes hos DONG i henhold til prisformlen i § [x].

241. Tabel 7 viser de væsentligste forskelle mellem de to prisformler [x]

Tabel 7: Oversigt over aftalens prisbestemmelser

242. [x]

243. [x]

244. [x]

245. [x]

Figur 3: Forskel mellem de to indkøbspriser i HNG/MN aftalen

246. [x]

247. [x]

248. [x]

249. [x]

250. [x]

251. [x]

252. HNG/MN har således en anden indkøbspris for gas til skabelonkunder end for gas til timeaflæste kunder. [x]

Betænkeligheder ved brug af anvendelsesbegrænsede priser

253. Kommissionen har i tidligere sager forbudt anvendelsesbegrænsede indkøbspriser og opdeling af markeder. Eksempelvis vurderede Kommissionen, at det ville være konkurrencebegrænsende, såfremt DONG/DUC aftalen indeholdt forskellige indkøbspriser afhængigt af, om DONG ønsker at anvende gassen til salg til visse specificerede kundegrupper[20].

254. I afgørelsen om DONG/DUC-sagen er det i pkt. 84 og 85 anført, at ”Opdelingen af markeder geografisk eller i segmenter er til skade for samfundsøkonomien – særligt hvis kunder i forskellige områder eller segmenter ikke tilbydes samme pris. Den største samfundsnytte må antages at opstå ved, at en vare sælges til den kunde, som er villig til at betale mest for den. Selv om en dansk industrivirksomhed eventuelt vil betale en højere pris for gassen, vil den gas – som er købt i henhold til disse prisbestemmelser – blive solgt til de specificerede kundegrupper. Rapporteringsforpligtelsen giver således risiko for, at gassen ikke går til den kunde, som er villig til at betale mest, og som antages at have mest nytte af den.

Med en anvendelses- eller destinationsklausul er det muligt at holde et højt prisniveau i forhold til de kunder, som har størst behov for gassen, og som derfor er villige til at betale mest, samtidig med at det er muligt at få afsat noget gas til kunder, som kun er interesseret i at købe, hvis prisen er lavere”.

255. I den konkrete aftale mellem HNG/MN og DONG er Konkurrencestyrelsen betænkelig ved de anvendelsesbegrænsede priser, da de forskellige indkøbspriser kan påvirke HNG/MN’s incitament til at konkurrere om kunder på detailmarkedet, jf. nedenfor.

256. Med de anvendelsesbegrænsede priser afhænger HNG/MN’s gennemsnitlige indkøbspris (AC) af både indkøbspriserne for henholdsvis skabelonkunder (p1) og timeaflæste kunder (p2), samt de to kundegruppers samlede forbrug:

Formel

257. Hvis priserne p1 og p2 er forskellige, vil HNG/MN´s gennemsnitlige omkostning ændre sig i det tilfælde, at enten skabelonkundernes eller de timeaflæstes forbrug ændrer sig. [x]

258. Herved kan der opstå et konkurrencebegrænsende element, da HNG/MN’s gennemsnitlige indkøbspris vil afhænge af HNG/MN’s kundesammensætning. [x]

259. Med andre ord kan de anvendelsesbegrænsede priser mindske HNG/MN’s økonomiske interesse i at agere som en aktiv markedsaktør.

260. Begge parter anfører i deres høringssvar, at brændselsalternativet for skabelonkunder er fyringsolie, mens brændselsalternativet for timeaflæste kunder er fuelolie.

261. Det kan således give mening for et naturgasselskab, at selskabets indkøbspriser i en vis grad følger prisudviklingen i henholdsvis fyringsolie og fuelolie. I modsat fald vil selskabet risikere, at en række slutbrugere ville vælge andre brændsler end naturgas i tilfælde af, at naturgasprisen steg mere end slutbrugerens alternativbrændsel.

262. Et formål med aftalens prisbestemmelser er [x]

263. Konkurrencestyrelsen er umiddelbart betænkelig ved dette formål. Dette skyldes, at prisbestemmelserne kan medvirke til at skabe en opdeling af kunderne, og denne opdeling kan påvirke HNG/MN’s incitament til at konkurrere effektivt om alle slutbrugere. Effekten kan endvidere blive forstærket af aftalens lange varighed. Anvendelsesbegrænsede priser vil dog være betænkelig på naturgasmarkedet, selvom der er tale om aftaler med kort varighed. Det skyldes, at der ikke er likvide spotmarkeder for handel med naturgas – fx spiller ”take-or-pay” forpligtelser en rolle i mange aftaler.

264. I det følgende undersøges, om aftalens prisbestemmelser har haft en negativ konkurrenceeffekt til følge.

Prisbestemmelsernes effekt i praksis

265. Det forhold, at de anvendelsesbegrænsede priser er problematiske, er umiddelbart bekræftet af de eksisterende markedsvilkår i Danmark i 2005, jf. nedenfor.

266. I tabel 8 sammenlignes de offentligt tilgængelige slutbrugerpriser for de tre store udbydere af gas i Danmark i september 2005 til henholdsvis privatkunder, små erhvervskunder og store erhvervskunder.

Tabel 8: Oversigt over slutbrugerpriser i september 2005

(ekskl. distribution, moms og afgifter)

DONG

Statoil Gazelle

HNG/MN

A. Privatkunder

3,490 kr./m3

3,405 kr./m3

3,413 kr./m3

B. Små erhverskunder

2,412 kr./m3

2,412 kr./m3

3,413 kr./m3

- tillæg for lager og transmission

Forhandling

Forhandling

0 kr./m3

- fratrukket individuelle rabatter

Forhandling

Forhandling

Forhandling

C. Store erhvervskunder

Ikke offentliggjort

Ikke offentliggjort

2,155 kr./m3

Note: Små erhvervskunder er defineret som erhvervskunder med et årligt forbrug < 300.000 m3

267. For privatkunder sammenlignes priserne på selskabernes basisprodukt, der er inklusiv betaling for transport og lager. Prisen på basisprodukterne reguleres af Energitilsynet. Tabel 8 viser, at der ikke er en væsentlig forskel mellem de tre selskabers priser til privatkunder.

268. Alle tre selskaber offentliggør en listepris for små erhvervskunder (< 300.000 m3). Listeprisen hos HNG/MN er inklusiv betaling for transport og lager, mens DONG og Statoil Gazelle angiver listeprisen eksklusiv transport og lager. Alene HNG/MN offentliggør en listepris for de store erhvervskunder, hvor listeprisen er eksklusiv transport og lager.

269. Tabel 8 viser, at DONG og Statoil Gazelle sælger gas til de små erhvervskunder væsentligt billigere, end HNG/MN gør. Selvom DONG og Statoil Gazelles anførte slutbrugerpriser tillægges en gennemsnitlig betaling for lager og transmission på [x] øre/m3, er HNG/MN’s slutbrugerpris fortsat ca. [x] øre/m3 dyrere (svarende til en [x] % højere pris).

270. Eftersom små erhvervskunder pr. definition har et forbrug under 300.000 m3, vil HNG/MN skulle indkøbe gassen til denne gruppe i henhold til aftalens § [x] Denne prisformel indebærer, at HNG/MN’s indkøbspris til små erhvervskunder i september 2005 var [x].

271. Konkurrencestyrelsen har i sin undersøgelse af naturgasmarkedet indsamlet informationer om flere aktørers indkøbspriser. I figur 4 sammenlignes indkøbspriser for HNG/MN og Statoil Gazelle i perioden 1. oktober 2004 – 1. september 2005.

Figur 4: Indkøbspriser for HNG/MN og Statoil Gazelle

272. Statoil Gazelle har indgået [x]

273. Konkurrencestyrelsen har ikke umiddelbart kendskab til DONG’s indkøbspris, men styrelsen anser det for sandsynligt, at DONG’s indkøbspris ikke er højere end Statoil Gazelle’s. [x]

274. [x]

275. [x]

276. Tabel 9 giver en indikation af, hvor stort et kundesegment de små erhvervskunder udgør for HNG/MN. Af HNG/MN’s samlede forbrug på [x] mio. m3 udgør gas til små erhvervskunder ca. [x] %.

Tabel 9: HNG/MN’s salg fordelt på kundesegmenter

277. [x]

278. DONG mener ikke, at tabel 8 giver et retvisende billede [x].

279. [x].

Konklusion

280. Konkurrencestyrelsen er betænkelig ved aftalens anvendelsesbegrænsede indkøbspriser. Dette skyldes, at forskellige indkøbspriser for henholdsvis skabelonkunder og timeaflæste kunder kanhave en negativ effekt på HNG/MN’s incitament til at konkurrere på detailmarkedet.

281. Aftalens prisbestemmelser har i september 2005 resulteret i en markedssituation, hvor HNG/MN i praksis er afskærmet fra at konkurrere effektivt om visse kundesegmenter på det danske detailmarked.

Artikel 82 og konkurrencelovens § 11

282. DONG indtager med en markedsandel på 83 % en dominerende stilling på markedet for engroshandel i Danmark. Der påhviler en dominerende virksomhed som DONG en særlig forpligtelse til at udvise en adfærd, der ikke skader eller begrænser den effektive konkurrence.

283. Konkurrencestyrelsen er på denne baggrund betænkelig ved, at DONG’s aftale med HNG/MN indeholder anvendelsesbegrænsede priser. Dette skyldes, at HNG/MN’s konkurrenceevne risikerer at blive begrænset af de anvendelsesbegrænsede indkøbspriser, jf. pkt. 238-281.

284. DONG kan opnå en konkurrencefordel på detailmarkedet ved, da HNG/MN's incitamenter til at konkurrere effektivt på detailmarkedet fordrejes som følge af de anvendelsesbegrænsede priser. Derved mindskes konkurrencepresset fra HNG/MN på detailmarkedet.

DONG og HNG/MN’s tilsagn

285. DONG og HNG/MN har den 6. december 2005 – på baggrund af drøftelser med Konkurrencestyrelsen – afgivet tilsagn om at ændre 7. marts aftalen på en række punkter. Tilsagnet er betinget af, at Konkurrencerådet træffer den afgørelse, der er angivet i pkt. 25. Tilsagnsdokumentet udgør en integreret del af Konkurrencerådets afgørelse.

Hovedindhold i tilsagn

286. DONG og HNG/MN er enige om følgende ændringer af 7. marts aftalen:

  • Aftalens købseksklusivitet ophæves pr. 1. januar 2007.
  • Hvis parterne forhandler sig frem til en ny aftale om levering af naturgas, skal aftalen være ikke-eksklusiv og skal ikke indeholde anvendelsesbegrænsede priser.

287. Hvis parterne ikke forhandler sig frem til en ny aftale [x], har HNG/MN en option på at købe naturgas til levering i [periode] på følgende vilkår:

  • Optionen skal udnyttes [x].
  • Den årlige mængde kan udgøre [x].
  • HNG/MN er forpligtet til at [x].
  • Prisen [x].

Vurdering af tilsagn

288. Det er en forudsætning for anvendelse af konkurrencelovens § 16 a, at parternes afgivne tilsagn imødekommer de betænkeligheder, som Konkurrencerådet har i relation til konkurrencelovens § 6, stk. 1, § 11, stk. 1, eller traktatens artikel 81 eller 82.

289. I det følgende vurderes, om DONG og HNG/MN’s tilsagn imødekommer de betænkeligheder, som er gennemgået i pkt. 202-284.

Kombinationen af lang varighed og eksklusivitet

290. Tilsagnet berører Konkurrencestyrelsens bekymring omkring kombinationen af lang varighed og eksklusivitet på tre måder, jf. nedenfor.

Tilsagnet garanterer andre leverandører adgang til HNG/MN

291. Tilsagnet medfører, at såfremt DONG og HNG/MN som følge af genforhandlingen indgår en ny leveringsaftale, skal denne aftale være ikke-eksklusiv. Hermed sikres, at DONG ikke opnår en status som de facto eneleverandør til HNG/MN.

292. Med denne del af tilsagnet imødekommer DONG og HNG/MN Konkurrencestyrelsens betænkeligheder ved, at andre leverandører end DONG er afskærmet mulighed for at levere naturgas til HNG/MN.

293. Tilmed sikrer tilsagnets option, at hvis DONG og HNG/MN ikke indgår en ny aftale som følge af genforhandlingen, vil HNG/MN [x].

294. Tilsagnet har dermed en positiv konkurrenceeffekt, da DONG og HNG/MN garanterer, at en anden leverandør end DONG – under alle omstændigheder – vil komme til at levere naturgas til HNG/MN fra den 1. januar 2007.

295. Den umiddelbare konsekvens af tilsagnet er, at HNG/MN har mulighed for at indsamle leveringstilbud fra andre leverandører end DONG med henblik på levering fra 1. januar 2007. Eftersom HNG/MN har et stort og konstant årligt forbrug, vil det være sandsynligt, at flere aktører er interesseret i at levere gas til HNG/MN. Effekten er, at HNG/MN vil indgå en ny leveringsaftale, der afspejler de generelle markedsvilkår på det danske naturgasmarked – både hvad angår prisniveau og varighed.

296. Det forhold, at der vil blive indgået en ny leveringsaftale pr. 1. januar 2007, vil have en positiv konkurrenceeffekt på både detail- og engrosmarkedet.

297. På detailmarkedet øges konkurrencen mellem HNG/MN og DONG om HNG/MN’s skabelonkunder, uanset om DONG fortsat vil levere gas til HNG/MN, eller om et andet selskab leverer til HNG/MN.

298. Hvis DONG fortsætter med at levere gas til HNG/MN på ikke-eksklusiv basis, vil aftalen muligvis pga. konkurrence indeholde en lavere indkøbspris end under den nuværende aftale. DONG’s avance på aftalen vil derfor være mindre i fremtiden, hvorfor DONG vil have større økonomisk interesse i at konkurrere om HNG/MN’s skabelonkunder direkte.

299. Hvis HNG/MN vælger en anden leverandør end DONG, vil DONG ikke længere have kendskab til HNG/MN’s indkøbspris. Herved vil HNG/MN få et større incitament til at konkurrere med DONG på detailmarkedet.

300. På engrosmarkedet vil konkurrencen blive forbedret, da tilsagnet med det samme mindsker DONG’s dominerende stilling på dette marked. Andre leverandører end DONG får derved mulighed for at opnå tilstrækkelig ”kritisk masse” og kendskab til det danske marked, således at leverandøren på længere sigt kan konkurrere effektivt med DONG.

Tilsagnet sikrer, at købseksklusiviteten har en hensigtsmæssig varighed

301. Tilsagnet medfører, at den eksisterende eksklusivaftale har en varighed på maksimalt 4 år og 3 måneder.

302. Som gennemgået i pkt. 219-237 trækker en række forhold i retning af, at en eksklusiv leveringsaftale kan give anledning til konkurrencemæssige betænkeligheder, hvis aftalen har en lang varighed.

303. For det første viser Konkurrencestyrelsens undersøgelse af det danske naturgasmarked, at det i dag er almindelig praksis, at store virksomheder i Danmark har leveringsaftaler på mindre end [x] år. For det andet er den foreløbige indikation fra den tyske konkurrencemyndighed, at leveringsaftaler kun bliver accepteret af myndighederne, hvis varigheden på en eksklusivaftale maksimalt er 2 år. For det tredje er HNG/MN en vigtig kunde på det danske marked, og endelig gælder der skærpede krav til en dominerende virksomhed.

304. Konkurrencestyrelsen finder det dog hensigtsmæssigt, at aftalen mellem DONG og HNG/MN udløber 1. januar 2007, da denne varighed sikrer HNG/MN rimelig tid til at forhandle en ny aftale.

305. Det fremhæves, at i tilfælde af, at Konkurrencerådet på et senere tidspunkt skal vurdere en ny eksklusivaftale mellem eksempelvis DONG og HNG/MN, vil vurderingen ske på baggrund af de konkrete markedsvilkår, der gælder på det tidspunkt.

Tilsagnet giver HNG/MN en sikkerhed for levering i [periode]

306. HNG/MN er med tilsagnets option sikker på, at selskabet kan [x].

307. Ifølge parterne er optionen indføjet i tilsagnet for at give HNG/MN en sikkerhed i forbindelse med, at selskabet for første gang skal indkøbe gas på markedsvilkår.

Konklusion

308. Ud fra en samlet vurdering af ovenstående finder Konkurrencestyrelsen, at det afgivne tilsagn imødekommer styrelsens betænkeligheder vedrørende kombinationen af eksklusivitet og varighed.

Anvendelsesbegrænsede indkøbspriser

309. Tilsagnet medfører, at aftalens anvendelsesbegrænsede indkøbspriser ophører 1. januar 2007, og at en eventuel genforhandlet aftale ikke indeholder anvendelsesbegrænsede indkøbspriser.

310. Som gennemgået i pkt. 238-281 har Konkurrencestyrelsen betænkeligheder ved, at aftalen indeholder anvendelsesbegrænsede priser. Dette skyldes bl.a., at anvendelsesbegrænsede indkøbspriser kan forvride HNG/MN’s incitament til at konkurrere aktivt på detailmarkedet.

311. HNG/MN har i sit høringssvar imidlertid gjort Konkurrencestyrelsen opmærksom på, at det kan have en negativ virkning på HNG/MN’s konkurrenceevne, hvis de anvendelsesbegrænsede indkøbspriser ophører på et tidligere tidspunkt end købseksklusiviteten.

312. Uden anvendelsesbegrænsede priser vil HNG/MN indkøbe naturgassen til samme pris – uanset om naturgassen skal videresælges til skabelonkunder eller til timeaflæste kunder.

Tabel 10: HNG/MN’s forskellige indkøbspriser

313. En umiddelbar effekt af at [fjerne de anvendelsesbegrænsede priser] er således, [x]

314. Slutbrugerprisen på HNG/MN’s forsyningspligtprodukt er reguleret af Energitilsynet, jf. punkt 157 om forsyningspligt. Det vil derfor ikke være muligt for HNG/MN at levere gas til skabelonkunder til en pris væsentligt højere end selskabets indkøbspris ([x] kr./m3, jf. tabel 10).

315. [x]

316. [Virkningen af at fjerne de anvendelsesbegrænsede priser] kan imødegås, hvis de anvendelsesbegrænsede priser ophører på samme tidspunkt, som købseksklusiviteten ophører. [x]

317. Ud fra en samlet vurdering af ovenstående vurderer Konkurrencestyrelsen, at det er mest hensigtsmæssigt, at de anvendelsesbegrænsede priser ophører på samme tidspunkt, som købseksklusiviteten ophører. På den baggrund imødekommer parternes tilsagn de betænkeligheder, som Konkurrencestyrelsen har haft vedrørende de anvendelsesbegrænsede priser i 7. marts aftalen.

Bemærkninger i [ ] er Konkurrencestyrelsens redigering af det offentliggjorte rådsnotat.

[1] Skabelonkunder betyder, at afregning og transportbetaling sker ud fra en standardprofil baseret på tidligere forbrug. Alle kunder med et forbrug under 300.000 m3 er som udgangspunkt skabelonkunder.

[2] En timeaflæst kunde får afregning og transportbetaling ud fra en timeaflæsning af kundens forbrug. Alle kunder med et forbrug over 300.000 m3 er som udgangspunkt timeaflæste kunder.

[3] Med en ikke-eksklusiv aftale forstås, jf. Konkurrencestyrelsens drøftelser med parterne, at DONG ikke gennem nye aftaler de facto opnår status som eneleverandør til HNG/MN.

[4] Jf. lovbekendtgørelse nr.130 af 27. februar 2003, senest ændret i lovbekendtgørelse nr. 287 af 20. april 2005.

[5] Jf. Andreas Christensen m.fl. ”Konkurrenceretten i EU”, 2. udgave (2005), side 803-804

[6] Jf. Skt. Hans-aftalen som optrykt i L 239 (som fremsat): ”Forslag til lov om naturgasforsyning”, 29. marts 2000, bilag 3.

[7] Jf. pkt. 13 i Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (97/C 372/03) og konkurrencelovens § 5 a.

[8] Jf. DONG A/S erhvervelse af enekontrol med EnergiGruppen Jylland A/S (Konkurrencerådets afgørelse af 26. februar 2003)

[9] Afgørelse truffet af Konkurrencerådets formand og Konkurrencestyrelsens direktør den 18. juni 2003 om DONG/DUC naturgasaftaler

[10] En swapaftale betyder, at to selskaber, der har gas to forskellige steder, kan indgå en finansiel aftale om at bytte gassen og derved spare en del transportomkostninger. Et ”swap” er dog en kommerciel aftale, der kun vil blive indgået, såfremt begge parter besidder gas et sted, hvorfra det andet selskab har interesse i at overtage gassen.

[11] Kommissionens meddelelse om Retningslinier for vertikale begrænsninger (2000/C 291/01), pkt. 116(4).

[12] Jf. Kommissionens: ”XXXII Beretning om konkurrencepolitikken 2002”, SEK(2003) punkt 80.

[13] Kommissionens meddelelse om Retningslinier for vertikale begrænsninger (2000/C 291/01), pkt. 140.

[14] Ibid. pkt. 141.

[15] Ibid. pkt. 141.

[16] Ibid pkt. 146.

[17]http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Diskussionsbeitraege/050125_DiskussionspapierGasvertraege.pdf

[18] http://eon-ruhrgas.de/. Nyhed fra den 7.oktober 2005: “E.ON Ruhrgas Assumes Voluntary Commitment on Gas Supply Contracts”

[19] Jf. pressemeddelelse fra Bundeskartellamt af 13. december 2005

[20] Afgørelse truffet af Konkurrencerådets formand og Konkurrencestyrelsens direktør den 18. juni 2003 om DONG/DUC naturgasaftaler pkt. 81-87. Om landedestinationsklausuler se Kommissionens pressemeddelelse IP/03/1345 af 6. oktober 2003 om Kommissionens forlig i aftalen mellem det russiske gasselskab Gazprom og det italienske energiselskab ENI, Kommissionens pressemeddelelse IP/02/1869 af 12. december 2002 om Kommissionens aftale med det nigerianske gasselskab LNG Ltd (NLNG), der var gået med til at fjerne en bestemmelse, der hindrede en af selskabets europæiske kunder i at videresælge gas uden for de nationale grænser, samt Kommissionens pressemeddelelse IP/00/297 af 27. marts 2000, hvoraf fremgår, at Gas Natural og ENDESA ændrede deres aftale, således at ENDESA blev frit stillet med hensyn til videresalg af gassen, http://europa.eu.int/rapid/. Se endvidere Philip Lowe’s tale af 13. maj 2003 ”Applying EU Competition Law to the newly Liberalised Energy Markets. Om landedistinationsklausuler se beskrivelse i ”The new EU Directives ion Energy Liberalization from a competition point of view”, Michael Albers i ”Legal aspects of EU Energy Regulation”, 2005.