• Konkurrence
• Forbrugerforhold
• Offentlig Konkurrence
• Tilsyn
• Om os

• Konkurrencesager i tal
• Afgørelser
• • Afgørelser 2012
  • Tidligere års afgørelser
  • Afgørelser efter konkurrencelovens § 2
  • Afgørelser efter konkurrencelovens § 6-10
  • Afgørelser efter konkurrencelovens § 11
  • Afgørelser efter konkurrencelovens § 11a
  • Afgørelser efter konkurrencelovens §11b
  • Afgørelser efter konkurrencelovens § 12
  • Afgørelser efter konkurrencelovens § 14
  • Afgørelser efter konkurrencelovens § 16a
• Kendelser og domme
• Betalingskort
• Internationalt samarbejde
• Regler
• Fusionskontrol
• Anmeldelsesskemaer
• Sådan klager du
• Straflempelse
• Tip os
• Spørgsmål og svar
• Publikationer

Journal nr. 3/1120-0301-266/ISA/tph

Rådets møde den 29. oktober 2003

Resumé

1. Med skrivelser af 24. februar og 3. marts 2003 har advokat Gitte Holtsø på vegne DR, TV2 og 4M anmeldt

• lejeaftale vedrørende antenneposition på master over 100 meter (hvor lejer anvender eget antennesystem)
• lejeaftale vedrørende antenneposition og antennesystem på master over 100 meter ( hvor lejer medbenytter etableret antennesystem).

Med anmeldelsen er anmodet om ikke-indgrebserklæring i medfør af konkurrencelovens § 9, subsidiært en individuel permanent fritagelse i henhold til konkurrencelovens § 8, stk. 1 og mere subsidiært en fritagelse for minimum en 10-årig periode i medfør af konkurrencelovens § 8, stk. 1.

2. Aftalerne regulerer antennepositioner over 100 meter, der så godt som udelukkende anvendes til radio/TV spredning. Konkurrencerådet har tidligere taget stilling til og givet fritagelse for et aftalekompleks indgået af Telekommunikationsindustrien, der i nogen udstrækning svarer til det her anmeldte, dog for antennepositioner under 100 meter beregnet til telekommunikationsformål. Sidstnævnte aftalekompleks er nu ændret på en række punkter, og der er samtidig sket anmeldelse af dette kompleks med anmodning om en individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8.

3. Der er den væsentlige forskel på denne og den tidligere anmeldte aftale, at nærværende aftale opererer med bindende priser for antenneplacering hvilket kan medvirke til at udelukke priskonkurrencen på området. Omvendt er master over 100 meter en begrænset ressource, og der kan være fordele ved at nye operatører på markedet kan operere under åbne og ikke-diskriminerende forhold.

4. I notatet konkluderes det, at aftalen falder ind under forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, og at den ikke kan opnå fritagelse efter § 8.

5. Parterne har tilkendegivet at ville ændre aftalerne således at den i aftalerne indeholdte årlige reguleringsklausul på 3 % gøres vejledende og kan fraviges i nedadgående retning, at opsigelsesfristen på 10 plus 1 år gøres vejledende og kan fraviges i nedadgående retning samt at de i aftalen fastsatte priser gøres til vejledende maksimale priser.

6. Endvidere har parterne tilkendegivet, at den fastsatte kapacitetsudnyttelse på 75 % gøres vejledende, således at den kan fraviges i opadgående retning.

7. Under forudsætning af at parterne ændrer aftalen som tilkendegivet meddeles det parterne, at aftalen kan opnå fritagelse for en treårig periode i medfør af konkurrencelovens § 8, stk. 1, jf. § 8, stk. 3.

Afgørelse

8. Det meddeles de anmeldende parter DR, TV2 og I/S 4M, at aftalen, som den foreligger, falder ind under forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, og at den ikke kan opnå fritagelse efter § 8.

9. Parterne har tilkendegivet, at man vil ændre aftalen, således at den årlige reguleringsklausul på 3 % kan fraviges i nedadgående retning, at opsigelsesfristen på 10 plus 1 år kan fraviges i nedadgående retning, at de fastsatte priser gøres til maksimale priser, samt at den fastsatte kapacitetsudnyttelse på 75 % kan fraviges i opadgående retning.

10. Under forudsætning af at parterne ændrer aftalen som tilkendegivet, meddeles i medfør af konkurrencelovens § 8, stk. 1, jf. § 8, stk. 3, det de anmeldende parter DR, TV2 og I/S 4M, at Konkurrencerådet fritager aftalekomplekset om anvendelse af fælles lejeaftaler vedrørende fælles udnyttelse af master over 100 meter fra forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.

11. Fritagelsen gives for en periode på 3 år regnet fra det tidspunkt, hvor parterne har meddelt Konkurrencestyrelsen, at de fastsatte ændringer er blevet implementeret, jf. konkurrencelovens § 8, stk. 3.

Sagsfremstilling

Anmeldelsen

12. Med skrivelser af 24. februar og 3. marts 2003 har advokat Gitte Holtsø på vegne DR, TV2 og 4M anmeldt

• lejeaftale vedrørende antenneposition på master over 100 meter (hvor lejer anvender eget antennesystem)
• lejeaftale vedrørende antenneposition og antennesystem på master over 100 meter ( hvor lejer medbenytter etableret antennesystem).

Med anmeldelsen er anmodet om ikke-indgrebserklæring i medfør af konkurrencelovens § 9, subsidiært en individuel permanent fritagelse i henhold til konkurrencelovens § 8, stk. 1 og mere subsidiært en fritagelse for minimum en 10-årig periode i medfør af konkurrencelovens § 8, stk. 1.

13. Anmeldelsen indgives i forlængelse af Konkurrencestyrelsens godkendelse af det i 2001 indgåede aftalekompleks om overdragelse af sendemaster fra TDC til henholdsvis DR, TV2, og I/S 4M, oprettelse af selskabet BSD og oprettelse af I/S 4M. (jf. meddelelser fra Direktøren på rådsmødet den 29. august 2001.)

14. Masteloven forudsætter indgåelse af brancheaftaler om fælles regler for udleje af antennepositioner. Det følger af masteloven, at der er en pligt til at imødekomme anmodninger fra tredjemand om adgang til og udnyttelse af masterne. De anmeldte lejeaftaler har alene til formål at sikre – og er reelt en nødvendig forudsætning for - at denne ret kan udøves på gennemsigtige og ikke-diskriminerende vilkår.

15. På vegne DR, TV2 og I/S 4M er der anmeldt to typer lejeaftaler, nemlig lejeaftale vedrørende antenneposition på master over 100 meter (hvor lejer anvender eget antennesystem) og lejeaftale vedrørende antenneposition og antennesystem på master over 100 meter (hvor lejer medbenytter etableret antennesystem).

Parterne

16. DR er en selvstændig licensfinansieret offentlig institution, der ledes af en bestyrelse på 10 medlemmer.

17. DR havde i 2001 indtægter på ca. 2,9 mia. ekskl. moms, skatter og afgifter. Ca. 91 % kommer fra licensmidlerne og de resterende 9 % kommer fra salg af programmer og andre produkter, sponsormidler mv. DR fastsætter selv, hvordan indtægterne skal anvendes.

18. TV2 er en selvejende institution, der består af den landsdækkende virksomhed TV2 Danmark og 8 regionale TV-virksomheder.

19. TV2 finansieres af både licens og reklamer. TV2 havde i 2001 indtægter på 1,6 mia. kr., ekskl. moms skatter og afgifter. Med fradrag af den lovpligtige overførsel til TV-regionerne udgjorde omsætningen 1,26 mia. kr.

20. I/S 4M er et interessentskab, der blev stiftet i 2001 af DR og TV2 med henblik på at erhverve og drive sendestationerne i Hove, Tolne, Nakskov og Thisted. IS 4M omsatte i 2001 for 2,7 mio kr.

21. BSD, der er ejet fælles af DR og TV2, varetager drift, vedligeholdelse, servicering og anlægsarbejder på de af DR, TV2 og I/S 4M tilhørende master. Lejeaftalerne forudsættes anvendt af BSD, når selskabet på vegne masteejerne indgår aftaler om fælles udnyttelse med tredjemand, således som masteejerne er forpligtet til i henhold til mastelovgivningen.

22. BSD omsatte i 2001 for 89,2 mio. kr.

Det relevante marked

23. Som følge af den i 2001 gennemførte overdragelse af ejendomsretten fra TDC til DR, TV2 og I/S 4M af 25 master over 100 meter, blev DR ejer af 7 master på ca. 200 meter og 3 master på ca. 150 meter, TV2 blev ejer af 11 master på ca. 300 meter, mens det fælles ejede selskab I/S 4M blev ejer af 4 master i alt, nemlig en mast på ca. 300 meter og 3 master på ca. 150 meter. TDC er fortsat ejer af ca. 5 master over 100 meter.

24. De i alt 12 master a 300 meter er de eneste eksisterende i Danmark. Toppen af disse benyttes kun til udsendelse af TV på UHF-kanaler og andre behov for denne højde kendes ikke. De lavere højder på masterne anvendes til en række andre formål, heriblandt udsendelse af FM-radio og snart også til digital radio.

25. De 7 master a 200 meter er formentlig de eneste eksisterende i Danmark. Toppen af masterne benyttes primært til udsendelse af TV på VHF-kanaler. De lavere højder på masterne anvendes til en række andre formål, heriblandt FM radio og digital radio.

26. DR sender på VHF og UHF kanaler, mens TV2 alene sender på UHF-kanaler.

27. De 6 master a 150 meter er en del af en ukendt, men dog forholdsvis begrænset bestand af master. De øvrige master ejes af bl.a. TDC og formentlig af Forsvarsministeriet. Herudover findes et stort og ukendt antal master af lavere højder som i dag anvendes primært til mobiltelefoni og til lokalradio og -TV.

28. Miljørestriktioner indebærer, at opførelse af nye master med en alternativ placering ikke er sandsynlig. Det naturlige monopol som sendemasten udgør, er baggrunden for den særlige regulering i masteloven, der foreskriver indgåelse af lejeaftaler.

29. Det relevante produktmarked kan herefter afgrænses til antennepositioner i en højde, der muliggør udsendelse af TV-signaler- og radiosignaler. Dette marked kan afgrænses selvstændigt i forhold til eksempelvis antennepositioner til brug for telekommunikation, i det der til TV spredning kræves særligt høje master.

30. Det relevante geografiske marked kan afgrænses til den enkelte antennepositions rækkevidde og de aktuelle eller potentielle antenner, der kan substituere denne antenne. Det geografiske marked består derfor af en række delmarkeder af større eller mindre udstrækning som må afgrænses konkret for hver enkelt mast.

31. I den foreliggende sag er parterne næsten enerådende på høje antenneplaceringer på over 150 meter ligesom de har en betragtelig markedsandel på master over 100 meter.

Aftalernes indhold

32. I den første type aftale anvender lejer direkte sit eget antennesystem placeret på masten. I den anden type aftale medbenytter lejer et allerede etableret antennesystem. Ved en sådan fællesudnyttelse betaler lejer en forholdsmæssig andel af samtlige anskaffelses- og vedligeholdelsesomkostninger med tillæg af en rimelig fortjeneste. Derudover betaler lejer en forholdsmæssig andel af samtlige omkostninger forbundet med at have dette antennesystem placeret i masten. Den forholdsmæssige andel af disse omkostninger opgøres af udlejer som den andel, lejer udnytter af den kapacitet, der konkret frekvenskoordineringsmæssig og teknisk er mulig i udlejers antennesystem.

33. Til brug for TV-broadcasting kræves særligt høje sendemaster på over 100 meter. DR og TV2 er de primære broadcastere i Danmark. Ifølge aftalen fra sommeren 2001 overtog DR, TV2 og I/S 4M 25 særligt høje master (alle over 100 meter) fra TDC, som hidtil havde været anvendt af DR og TV2 til broadcastformål.

34. Udover de master, der var omfattet af aftalen, ejer TDC fortsat ca. 5 master over 100 meter som anvendes til telekommunikationsformål og til broadcast af bl.a. DR.

35. I forbindelse med overdragelsen af sendemasterne fra TDC blev der endvidere overdraget en særligt opbygget drifts- og vedligeholdelsesenhed med ca. 45 ansatte, som er i besiddelse af særlig specialiseret ingeniørmæssig ekspertise inden for det pågældende felt. Disse drifts- og vedligeholdelsesaktiviteter blev placeret i det af DR og TV2 fælles ejede driftsselskab BSD.

36. Vilkår og vederlag for tredjemands adgang til masterne forudsættes i masteloven at blive reguleret ved en brancheaftale.

37. Telekommunikationsindustrien i Danmark (TI) har i medfør af konkurrenceloven anmeldt og opnået fritagelse for et aftalekompleks, der regulerer lav masteplacering (under 100 meter) af antenneudstyr.

38. Det kan i denne forbindelse oplyses, at TI har foretaget anmeldelse af en ny brancheaftale om prisberegningsprincipper for lejebetaling for fællesudnyttelse af master til radiokommunikationsformål, der er under 50 meter.

39. Endvidere har TI tilkendegivet at foreningen inden årsskiftet vil have udarbejdet en ny brancheaftale for master mellem 50 og 100 meter.

40. DR, TV2 og I/S 4M har herefter i overensstemmelse med det af parterne afgivne tilsagn udarbejdet de i nærværende sag omhandlede lejeaftaler, som skal tjene som brancheaftalen for udleje af antennepositioner og den hermed forbundne fællesudnyttelse af master over 100 meter.

41. Anmelderen anfører, at det er en konsekvens af TI-aftalerne og lejeaftalerne, at der fremover vil blive anvendt to forskellige beregningsmodeller for samme mast, afhængig af, om antennesystemet er placeret over eller under 100 meter.

42. Aftalen bygger dog videre på de principper, der er fastslået i TI-aftalerne.

43. Selve administrationen af lejeaftalerne, herunder indgåelse mv. vil i praksis blive forestået af BSD, der tillige opkræver leje, etablerer eller foranlediger etableringen af eventuelt udstyr placeret af tredjemand samt udfører drift, vedligeholdelse og servicering i øvrigt i relation til masteudlejningen.

44. Lejeaftalerne er udfærdiget i overensstemmelse med hovedprincipperne i TI-aftalerne, men adskiller sig på følgende væsentlige punkter:

• Aftalerne indeholder bestemmelser om bindende pris- og omkostningsberegningsregler for den enkelte mast og for det enkelte ejerforhold
• En kalkuleret bindende kapacitetsudnyttelse på 75 %, der ikke varierer med den faktiske
• Bindende regulering af omkostninger og priser på 3 % p.a.
• Bindende opsigelsesperiode på 10 plus 1 år

45. Lejeberegningen tager udgangspunkt i de oprindelige etableringsomkostninger og ikke i, hvad det på lejetidspunktet ville koste at etablere en ny tilsvarende antenne.

46. For at nå frem til en lejeberegningsmodel for høje master har det rådgivende ingeniørfirma Rambøll efter BSD’s anvisninger foretaget beregninger af faktiske driftsomkostninger inkl. afskrivninger jf. bilag 5. På grundlag heraf, er der udarbejdet formler for beregning af leje for broadcastantenner placeret i højder over 100 meter. Beregningen er sket med baggrund i skøn over den aktuelle og forventede udnyttelse af mastekomplekset over en beregnet levetid på 30 år og en amortiseringsrente på 6 %.

47. Skematisk kan forskellene mellem TI-aftalerne og nærværende aftale opstilles således:

48. Ved beregning af priser efter TI-modellen indgår tre elementer, nemlig etageleje, belastningsleje og udstyrspladsleje.

49. Ifølge forslaget til lejeaftalerne indgår de samme elementer i en modificeret form i prisberegningen for så vidt angår antennepositioner anbragt over 100 meter. I de høje master over 100 meter er den begrænsende faktor imidlertid ikke pladsen på langs af masten, men derimod vindbelastningen. Det er således afgørende, hvor mange kvadratmeter vindflade der påføres masten i en given højde i forhold til hvor meget masten er dimensioneret til at kunne bære. Det er derfor i de høje master for antennepositioner over 100 meter mest rimeligt at vægte belastningslejen højere end etagelejen.

50. For at tage hensyn til at belægningen ikke kan forventes at være konstant, herunder at der er usikkerhed om, hvornår den forudsatte udlejning kan starte og hvornår den slutter, er medtaget en belægningsgrad over tid som er sat til 75 %. Derved tages højde for den økonomiske risiko, som masteejer løber for at den forudsatte udlejning ikke nås.

51. Prisen for kabelbelastningen udregnes efter samme principper som modellen i TI-aftalerne, idet lejeprisen dog tager sit udgangspunkt i prisen pr. kvadratmeter i den højde, der svarer til kablets midtpunkt, snarere end i 40 meters højde som i TI-aftalerne. Prisen for leje af plads i bygninger modsvarer fuldstændigt modellen i TI-aftalerne.

52. Ud fra disse principper er priserne herefter fastsat, så den beregnede lejeindtægt kommer til at svare til omkostningerne plus en 12 % fortjeneste til masteejeren.

53. Der er til anmeldelsen vedlagt et notat udarbejdet af BSD, bilag 5, hvori er foretaget de faktiske beregninger af omkostningerne på forskellige master. Det fremgår heraf bl.a. at der betales 20 % af den samlede pris for medbenyttelse f.eks. af en antenne, der i forvejen benyttes af 4 andre.

54. Prisen anført for medbenyttelse af selve antennen tager udgangspunkt i de oprindelige etableringsomkostninger for masten og inkluderer betaling for amortisering af en antenne, der forventes at holde i 30 år med en forrentning på 6 % samt betaling for løbende vedligeholdelse. Af den indregnede fortjeneste på 12 % skal tredjemand ligeledes betale 20 %.

55. Med udgangspunkt i disse principper har BSD opstillet en prismodel for fællesudnyttelse af master i højder over 100 meter, bestående af dels en

• årlig leje for antennebelastningen
• årlig etageleje for antennes optagelse af plads på masteskaftet
• årlig leje for kabelbelastningen og
• årlig leje af udstyrsplads

56. Den samlede lejepris pr. 1. januar 2003 for at have et givet antennesystem placeret i en given mast i en given antenneposition udregnes efter følgende beregningsmodeller:

57. Det fremgår af notatet, at prisen for eksempelvis medbenyttelse af en mast på 300 meter ved en gennemsnitlig årlig belægningsgrad på 75 % årligt vil andrage 496.280 kr. Tilsvarende vil den årlige lejepris på en mast på 150 meter være 188.344 kr. Disse tal gælder for broadcastformål, idet de kan afvige hvis der er tale om eksempelvis FM-transmission på grund af antennernes forskellige opbygning.

58. Det kan anføres at de principper som nærværende aftale bruger til prisberegning, fører til betydeligt lavere priser pr. masteposition end hvis man blot tog TI’s standardaftale og ekstrapolerede den til master over 100 meter.

59. Det fremgår af lejeaftalernes punkt 10 at disse er uopsigelige i 10 år efter indgåelsen og herefter kan de opsiges med 12 måneders varsel. Denne opsigelsesadgang gælder både for lejer og udlejer.

60. Endelig fremgår det af aftalerne, at prisen for medbenyttelse af master reguleres en gang årligt med 3 % af det foregående års leje, dog således, at denne regulering finder sted den første gang den førstkommende 1. januar efter aftalens ikrafttræden.

61. Parterne har efter ønske fra styrelsen ved skrivelse af 5. september 2003 fremsendt beregninger over konsekvenserne af forslagene opgjort i forhold til TI-masteaftalerne for master under 50 meter og opgjort for de enkelte af aftalen omfattede beregninger for såvel 2002 og 2004. Det fremgår af disse beregninger, at i forhold til prisberegningsreglerne i TI-aftalen fører nærværende aftale til priser der er 13 mio. kr. eller 32 % lavere i 2002 og 15 mio. kr. eller ligeledes 32 % lavere i 2004. Konsekvensberegningerne viser også, at der udover fortjeneste og forrentning er en overdækning i de to år på henholdsvis 4,6 mio. kr. og 3,8 mio. kr. Parterne har forklaret dette med at set over hele mastens levetid vil der opstå perioder med henholdsvis over- og underdækning.

62. Styrelsen har overfor parterne tilkendegivet at en sådan overdækning ikke er acceptabel og at sådanne beløb skal udlignes over taksterne i de enkelte år.

63. Parterne har herefter telefonisk meddelt at de er indstillet på at ændre proceduren således at overdækningen vil blive udjævnet gennem prisnedsættelser i de enkelte år. Konkurrencestyrelsen vil bede parterne skriftligt at dette vil ske.

Høring

64. Nærværende notat har været sendt i høring hos parterne og der er indkommet høringssvar den 3. oktober 2003.

65. I høringssvaret tilkendegives det, at parterne er indstillet på at imødekomme de af styrelsen opstillede betingelser for en fritagelse af aftalen.

66. Imidlertid anmoder parterne om at fritagelsen gives for en periode af 5 år, og ikke 3 år som det fremgår af indstillingen.

67. Endvidere er der i tilknytning til høringssvaret fremsendt nye beregningseksempler fra BSD, der tager højde for styrelsens kritik af den for hver enkelt mast oparbejdede overdækning for de enkelte år. Herefter udjævnes priserne for de enkelte master i det enkelte år med en eventuel over eller underdækning.

68. Høringssvaret tager således på enhver måde højde for styrelsens kritik af aftalen

Vurdering

69. Parterne i aftalen udøver erhvervsvirksomhed og er således omfattet af konkurrenceloven jf. dennes § 2, stk. 1. Parterne har endvidere tilsammen en årlig omsætning på over en mia. kr., hvorfor aftalen ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i konkurrencelovens § 7, ligesom parterne ikke er del af samme koncern, jf. lovens § 5. Endelig er aftalen ikke omfattet af gruppefritagelser efter konkurrencelovens § 10 eller EU-fritagelse, jf. lovens § 4.

Konkurrencelovens § 6

70. Det skal herefter vurderes, om aftalerne indeholder konkurrencebegrænsende elementer, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen og dermed vil være omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1.

71. Det vurderes, at aftalerne indeholder en række konkurrencebegrænsde elementer, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1. Det drejer sig om bindende priser, ensartede bindende kalkulationsregler, den bindende ensartede kapacitetsudnyttelse samt en bindingsperiode på 10 plus 1 år.

72. Parterne har oplyst, at det er af afgørende betydning for vurderingen af masteaftalerne, at der fastsættes bindende priser på alle antennepositioner gennem den af BSD udarbejdede formel for lejeberegning. Hver enkelt markedsaktør kan således ikke selvstændigt tage stilling til hvilken adfærd han vil føre på det pågældende marked. Styrelsen finder at prisen således ikke afspejler omkostnings- og effektivitetsforskelle masteejerne imellem. På den måde anses den frie konkurrence for at være begrænset.

73. Det udgør endvidere en konkurrencebegrænsning at anvende en bindende ensartet 75 % kapacitetsudnyttelse som grundlag for prisberegningen. Denne procentsats er ikke nødvendigvis i overensstemmelse med den faktiske kapacitetsudnyttelse, der vil gælde på et marked med fuldkommen konkurrence.

74. Bestemmelsen om en binding af kunderne på 10 plus 1 års ved udleje af antennepositioner gør det næsten umuligt at skifte antenne. Bestemmelsen svækker således konkurrencen masteejerne imellem og udgør en potentiel adgangsbarriere. Tillige indebærer den bindende 10 plus 1 års periode en unødig lang binding af de kunder, der rent faktisk benytter sig af aftalen. Selvom der er tale om store initialomkostninger og udgifter til løbende vedligeholdelse vil ejerens interesser i nogle tilfælde kunne tilgodeses ved en kortere bindingsperiode på eksempelvis 3-5 år. Der vil så være mulighed for tredjemand til at udtræde af aftalen forinden en 10-års periode.

75. Det er endelig i aftalerne fastsat, at lejen fast skal forhøjes en gang årligt med en forudbestemt bindende procentsats på 3 %. Stigningstaksten kan således ikke anses for at skulle modsvare den til enhver tid gældende pris- og omkostningsudvikling, idet stigningsprocenten ligger over de senere års inflationsniveau. Endvidere indebærer bestemmelsen en risiko for at aftaleparternes omkostningsudvikling som følge af konkurrencepres og effektivitetsforbedringer ikke får de ønskelige effekter på prisudviklingen.

76. Styrelsen kan konstatere at de samlede priser nok er i overkanten når det betænkes, at der regnes med en mark-up på 12 %. På den anden side er resultatet fremkommet med baggrund i drøftelser i branchen og under hensyntagen til bestemmelserne i samtrafiklovgivningen og aftalen må alt andet lige vurderes at være til fordel for kommende nye udbydere på markedet.

77. Samlet kan det derfor konkluderes, at de anmeldte lejeaftaler med de tilhørende konkurrencebegrænsninger, vil føre til en uniformering af prisdannelsen, som har til følge, at priskonkurrencen fjernes eller væsentligt indsnævres. De omhandlede konkurrencebegrænsninger er derfor omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1, og der kan ikke afgives en ikke-indgrebserklæring efter lovens § 9.

Konkurrencelovens § 8

78. Det skal herefter vurderes hvorvidt de fire konkurrencebegrænsninger kan opnå fritagelse efter konkurrencelovens § 8.

79. Det skal i relation til § 8, stk. 1, særligt vurderes hvorvidt den detaljerede bindende fastsættelse af priser og kalkulationsregler, den faste kapacitetsudnyttelse og bindingsperioden på 10 plus 1 år er mere vidtgående end hvad, der er nødvendigt for at opnå de under § 8 nævnte fordele. I denne relation skal bestemmelsen om 10 plus 1 års uopsigeligehed, den bindende kapacitetsudnyttelse samt den årlige 3 % regulering også vurderes.

§ 8, stk. 1, nr. 1: styrkelse af effektiviteten/fremme af udviklingen

80. I relation til en vurdering efter konkurrencelovens § 8, stk. 1, nr. 1 skal det anføres, at aftalerne muliggør en mere rationel og dermed effektiv udnyttelse af eksisterende infrastruktur, eftersom operatørerne udnytter hinandens infrastruktur. Fællesudnyttelsen mindsker dermed de miljømæssige påvirkninger. Da det i vidt omfang må anses for umuligt at etablere nye master af den krævede højde, vil fællesudnyttelsen indebære en hurtigere, nemmere og billigere etablering af infrastruktur, såvel for aftalens parter som for tredjemand. Heroverfor står det faktum, at en række elementer så som priser, stigningstakster, kalkulationsregler og bindingsperioder er bindende for parterne, hvilket kan hindre en effektivitetsbaseret prisudvikling. Kravet kan således ikke anses for opfyldt. Hvis de konkurrencebegrænsende bestemmelser gøre vejledende vil aftalen dog kunne fremme effektiviteten og udviklingen og dermed opnå fritagelse efter lovens § 8, stk. 1.

§ 8, stk. 1, nr. 2: sikring af forbrugerne

81. Det må anses for tvivlsomt om kravet er opfyldt. Det må anses for tvivlsomt, om forbrugerne vil opnå en rimelig andel af fordelene ved aftalerne gennem billigere priser som følge af lavere etableringsomkostninger. Dette skyldes den usikkerhed der er omkring prisudviklingen på grund af de bindende elementer i aftalen. Dog kan det konkluderes, at det er til forbrugernes fordel, at de miljømæssige påvirkninger minimeres som følge af et færre antal master.

§ 8, stk. 1, nr. 3: ikke unødvendige konkurrencebegrænsninger

82. Parterne har argumenteret med, at de konkrete standardpriser vil muliggøre adgang til eksisterende antenner på lige og ikke-diskriminerende vilkår for lejerne. Det vil sikre en markedsgennemsigtighed på markedet for antenner og antennepositioner over 100 meter. Dette vil især være til gavn for nye indtrædere, idet de bedre kan vurdere de økonomiske konsekvenser af en indtræden, og de opnår en sikkerhed for at der ikke sker prisdiskriminering mellem de enkelte indtrædere.

83. Heroverfor står, at der gennem aftalerne sker en reel bindende priskoordinering og at priskonkurrencen elimineres. Det bør derfor gøres til en betingelse, at prisfastsættelsen skal gøres maksimalt vejledende.

84. Endvidere kan det diskuteres, om det bindende krav om 10 plus 1 års uopsigelighed er nødvendig for at opnå de i § 8, stk. 1, nr. 1 og 2 nævnte fordele. Bestemmelsen bør gøres vejledende for aftalens parter.

85. Derudover er der spørgsmålet om en årlig 3 % reguleringsklausul. Denne findes at være urimelig høj den nuværende inflationstakst taget i betragtning og bør gøres vejledende. Endelig er der spørgsmålet om en bindende kapacitetsudnyttelse på 75 %. Denne bestemmelse synes at være mere vidtgående end hvad der er nødvendigt for at nå aftalens mål. Bestemmelsen bør gøres vejledende, således at den kan fraviges i opadgående retning.

§ 8, stk. 1, nr. 4: ikke udelukkelse af konkurrencen

86. Da aftaleparterne er så godt som de eneste, der har master over 100 meter, og dermed har næsten monopol på markedet, vil de ovenfor anførte konkurrencebegrænsninger næppe medvirke til at begrænse konkurrencen yderligere. Konkurrencen finder desuden sted på helt andre markeder, nemlig markederne for radio- TV-spredning hvor der er en betydelig grad af konkurrence, og aftalen vil således ikke kunne medvirke til at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de omhandlede varer og tjenesteydelser. Kravet i § 8, stk. 1, nr. 4, må derfor anses for at være opfyldt.

Sammenfatning

87. Det meddeles de anmeldende parter DR, TV2 og I/S 4M, at aftalen, som den foreligger, falder ind under forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, og at den ikke kan opnå fritagelse efter § 8.

88. Parterne har tilkendegivet, at man vil ændre aftalen, således at den årlige reguleringsklausul på 3 % kan fraviges i nedadgående retning, at opsigelsesfristen på 10 plus 1 år kan fraviges i nedadgående retning, at de fastsatte priser gøres til maksimale priser, samt at den fastsatte kapacitetsudnyttelse på 75 % kan fraviges i opadgående retning.

89. Under forudsætning af at parterne ændrer aftalen som tilkendegivet, meddeles i medfør af konkurrencelovens § 8, stk. 1, jf. § 8, stk. 3, det de anmeldende parter DR, TV2 og I/S 4M, at Konkurrencerådet fritager aftalekomplekset om anvendelse af fælles lejeaftaler vedrørende fælles udnyttelse af master over 100 meter fra forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.

90. Fritagelsen gives for en periode på 3 år regnet fra det tidspunkt, hvor parterne har meddelt Konkurrencestyrelsen, at de fastsatte ændringer er blevet implementeret, jf. konkurrencelovens § 8, stk. 3.