Indkøbsforeningers brug af udbud

Journal nr 3:1120-8901-529/jec/Industri

Rådsmødet den 30. januar 2002

1. En indkøbsforening i grossistleddet har forespurgt Konkurrencestyrelsen, om der kan være konkurrenceretlige problemer ved at anvende udbud i forbindelse med foreningens indgåelse af leverandøraftaler.

2. Rådet har i dag tilsluttet sig, at Konkurrencestyrelsen besvarer indkøbsforeningens spørgsmål i overensstemmelse med nedenfor anførte vurdering og principper:

3. Spørgsmålet er foranlediget af, at styrelsen har iværksat en undersøgelse af lovligheden af, at indkøbsforeningen aftaler loyalitetsskabende rabatter/bonus med leverandørerne.

4. Der er tale om en branche med tegn på manglende konkurrence og en stivnet struktur, hvor bl.a. indkøbsforeningens aftaler med leverandørerne om loyalitetsskabende rabatter og bonus virker som en adgangsbarriere for nye leverandører.

5. I besvarelsen har Konkurrencestyrelsen indledningsvis understreget, at udbudsformen under de nuværende markedsforhold i den pågældende branche kan være konkurrencefremmende. Herigennem kan bl.a. potentielle (fx udenlandske) udbydere få en reel chance for at komme ind på markeder, hvor indkøbene traditionelt sker fra de leverandører, man har handlet med igennem en lang årrække. Udbud kan således medvirke til at bryde den stivnede struktur på markedet.

6. Indkøbsforeningens spørgsmål kan deles op i to:

  1. Er der konkurrenceretligt noget, der hindrer indkøbsforeningen i at anvende udbud?
  2. Er der noget, der begrænser leverandørerne mht., hvor lave priser eller andre vilkår deres tilbud må indeholde?

ad 1)

7. Indkøbsforeningens samhandelsaftaler med leverandørerne er ikke omfattet af gruppefritagelsen for kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis1, da foreningens medlemmer i betydeligt omfang ikke er detaillister. Derfor gælder de almindelige regler i konkurrencelovens § 6.

8. I denne forbindelse skal særligt fremhæves, at kontrakten ikke må indeholde bestemmelser, der direkte eller indirekte forpligter eller tilskynder medlemmerne til eksklusivitet (dvs. bestemmelser, der bevirker, at medlemmerne dækker praktisk talt hele deres behov for en vare ved køb fra den pågældende leverandør).

9. Indkøbsforeningens medlemmer bestemmer individuelt og frit deres indkøb. Foreningens kontrakter med leverandørerne har udelukkende karakter af rammeaftaler uden bestemmelser om, at købet (mindst) skal være af en bestemt størrelse.

10. Kravet om, at der ikke må være eksklusivitet i indkøbsforeningens aftaler med leverandørerne, indebærer derfor i praksis kun, at der ikke må være aftalt bonus- eller rabatsatser, der stiger med størrelsen af medlemmernes køb, eller være tale om andre loyalitetsskabende elementer mellem leverandørerne og indkøbsforeningens medlemmer.2

11. Dette indebærer:

  • Kontrakten må ikke indeholde eller føre til eksklusivitet, jf. ovenfor.
  • Kontrakten må ikke begrænse det område eller den kundegruppe, indkøbsforeningen eller dens medlemmer kan videresælge til.
  • Kontrakten må ikke vedrøre indkøbsforeningens eller dens medlemmers videresalgspriser.

12. Hvis der er tale om en dominerende leverandør, gælder derudover følgende:

  • Kontrakten må ikke indeholde ”engelske klausuler”.
  • Kontrakten må ikke omfatte loyalitetsrabatter eller -bonus.
  • Kontrakten må ikke indebære diskrimination mellem kunderne.
  • Kontrakten må ikke indeholde bestemmelser om ”bundling” af varer.

13. Især i tilfælde, hvor udbyder måtte have en dominerende stilling i indkøbet, kan der være risiko for, at udbyder diskriminerer mellem leverandørerne. Risikoen herfor mindskes, hvis der er tale om, hvad man kan kalde ”reelt udbud”, dvs. at:

  • Alle interesserede leverandører har mulighed for at byde, og deres bud bliver overvejet i realiteten. Der kan ikke være tale om et reelt udbud, hvis ikke alle interesserede leverandører inviteres til at byde, eller deres bud ikke realitetsbehandles. Det er også i udbyders interesse at følge denne anbefaling, da det er med til at sikre konkurrencen blandt leverandørerne.
  • Der er en klar procedure til udpegning af det bedste bud. Hvis der ikke er en klar procedure til udpegningen af det bedste bud, kan der diskrimineres mellem forskellige bud på et ikke-objektivt grundlag. Det er også i udbyders interesse at følge denne anbefaling, da det er med til at sikre konkurrencen blandt leverandørerne.
  • Udbudsgrundlaget ikke udformes, så interesserede leverandører forhindres i at byde af tekniske grunde. Et eksempel på en teknisk forhindring kunne være ”bundling”. Hvis udbyder holder auktion over kontrakter, der gælder for flere varer, er der risiko for, at nogle leverandører udelukkes fra at byde ind på auktionen, fordi de fx ikke producerer nogle af varerne. Dette giver konkurrenceforvridning blandt leverandørerne.

ad 2)

14. En dominerende leverandør må især ikke misbruge sin stilling i form af prissætning eller rabatgivning, der indebærer enten loyalitetsvirkning/troskabsbinding eller diskrimination mellem kunderne.

15. Loyalitetsvirkningen er en alvorlig konkurrencebegrænsning ved at skabe barrierer for konkurrerende leverandørers adgang til markedet.

16. Ved indkøbsforeningens udbud vil leverandørens bud typisk være en ”ren” pris eller rabat uden loyalitetsbetingelser og indebærer da netop en klar fordel konkurrenceretligt sammenlignet med fx salg med loyalitetsskabende årsbonus el.lign.

17. Diskrimination mellem kunderne forvrider konkurrencen i kundeleddet, ved at leverandøren giver subsidier (=ikke omkostningsbetingede rabatter) til de favoriserede kunder.

18. En sådan diskrimination vil ofte fremgå af leverandørens skriftlige betingelser, men i princippet er de konkurrenceretlige regler de samme for faktisk diskriminerende adfærd, fx hvis en leverandør kun sælger i form af konkrete tilbud og herved (systematisk) forskelsbehandler kunderne. Derfor kan diskrimination mellem kunder i princippet godt forekomme, når leverandøren afgiver tilbud.

19. I forbindelse med tilbudsgivning vil priserne i sagens natur kunne afvige fra listepriser og ”listerabatter”, uden at der er tale om misbrug/konkurrenceforvridning. Der skal med andre ord en del til, før der kan statueres ”diskrimination”, idet der formentlig skal være tale om en forskelsbehandling af en vis størrelse, anvendt over en længere periode og rettet imod konkrete kunder eller kundegrupper.

Konklusion

20. Konklusionen er derfor, at der, såfremt der tages hensyn til ovennævnte forhold, ikke vil være væsentlige konkurrenceretlige problemer forbundet med, at den pågældende indkøbsforening eller andre indkøbsforeninger anvender en udbudsprocedure ved indgåelse af leverandøraftaler. Og som udgangspunkt vil styrelsen ikke gribe ind, hvis udbudene medfører, at indkøbspriserne reduceres i forhold til de nugældende.

1 Jf. bekendtgørelse nr. 353 af 15. maj 2000, artikel 2, stk. 2.
2 Loyalitetsskabende rabatter, bonus mv. vil være i strid med forbudet mod misbrug af dominerende stilling, men formentlig også for alle leverandører være i strid med konkurrencelovens § 6. Som følge af strukturen på området vil sådanne rabatter have en kraftig afskærmende virkning.