Apoteam A/S -
Journal nr.2:801-394
Rådsmødet den 26. januar 2000
1. Resumé
Konkurrencestyrelsen har modtaget en klage fra Unigroup ApS over, at selskabet Apoteam A/S (herefter: Apoteam) til de tilsluttede apoteker havde udsendt en orientering, der kunne tolkes i retning af, at disse havde pligt til at opretholde eksklusivitet i forhold til visse leverandører på markedet for de såkaldte "frihandelsvarer" - den del af apotekernes sortiment, der ikke er lægemidler.
Klagen gav anledning til, at styrelsen undersøgte de rundskrivelser, der er udsendt fra Apoteam til tilsluttede apoteker - de såkaldte Apoteam-nyt.
På denne baggrund skal Rådet tage stilling til, om tilkendegivelser i Apoteams rundskrivelser til tilsluttede apoteker kan have til følge, at der skabes eksklusivitet mellem apotekerne og visse leverandører i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1.
Det lægges i denne forbindelse til grund, at EU-praksis slår fast, at også ensidige tilkendegivelser fra en leverandør til et forhandlernet - når der på forhånd er etableret forretningsforhold mellem parterne - kan anses for omfattet af art. 81, stk. 1.
2. Afgørelse
Det meddeles Apoteam, at tilkendegivelser i rundskrivelser til tilsluttede apoteker med følgende indhold:
"Husk, at forudsætningen for at have en mærkevare i apotekets sortiment er: 1. at det er optaget i Mærkevarer på Apotek, 2. at det er optaget i Apoteams sortiment."
samt
"Husk, at forudsætningen for at lagerføre et produkt er: 1. at det er optaget i mærkevarer på Apotek, 2. at det er optaget i Apoteams sortiment."
- er omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.
Der meddeles, jf. konkurrencelovens §§ 6, stk. 4, jf. 16, stk. 1, påbud om, at tilkendegivelserne overfor de tilsluttede apoteker skal tilbagekaldes. Påbuddet skal efterleves senest 9. februar 2000.
3. Sagsfremstilling
3.1. Apoteam A/S - ejerskab og aktiviteter
Apoteam ejes af Danmarks Apotekerforenings Investerings- og Udviklingsselskab (85,7%) og ca. 60 af de tilsluttede apoteker i fællesskab. I alt er 212 apoteker tilsluttet Apoteam (ud af i alt 288 apoteker i Danmark). Selskabet blev stiftet i 1994.
Selskabet sælger selv et sortiment af såkaldte "mærkevarer" (eller "frihandelsvarer"), der består af de dele af apotekernes sortiment, der ikke er lægemidler (f.eks. plastre, vitaminpiller, produkter til personlig pleje o.l.). Herudover indgår selskabet aftaler med andre leverandører om betingelserne for leverancer til de apoteker, der er tilsluttet Apoteam. Endelig koordinerer selskabet en samlet reklame for apotekernes mærkevarer; særlig via en tilbudsavis, der udsendes ca. 4 gange årligt.
Det produktsortiment, som Apoteam har indgået leverandøraftaler om, består af en lang række produkter, der opdeles i hhv. et "kernesortiment" og et "tillægssortiment". De tilsluttede apoteker har pligt til at lagerføre kernesortimentet, mens det er frivilligt, om man ønsker at lagerføre produkter fra tillægssortimentet.
Omsætningen i Apoteam er på ca. xx mio. kr. årligt, hvoraf en del stammer fra salg af et særligt fremstillet sortiment af frihandelsvarer til de tilsluttede apoteker, og en anden del består af de bonusbeløb på leverandørers salg til de tilsluttede apoteker, der indgår i Apoteams aftaler med de relevante leverandører.
Omsætningen i de tilsluttede apoteker er på ca. 4,6 mia. kr., hvoraf ca. 440 mio. kr. (begge tal i detailpriser ex. moms) stammer fra handel med frihandelsvarer.
3.2. Det relevante marked
Det relevante marked kan produktmæssigt defineres som markedet for frihandelsvarer. Der er tale om et varieret produktsortiment, der sælges af varierende salgskanaler. Flere af produkterne sælges - udover fra apotekerne - ligeledes fra såvel supermarkeder, materialister, helsekostbutikker o.l.
Geografisk må markedet afgrænses til Danmark. Ganske vist er det næppe udelukket at opnå leverancer fra udenlandske distributører. På den anden side må det antages, at langt størstedelen af leverancerne af frihandelsvarerne går fra danske grossister til danske detaillister - for apotekernes vedkommende leveres stort set udelukkende via de eksisterende lægemiddelgrossister - hvilket taler for en snævrere geografisk markedsafgrænsning.
Der kan ikke siges noget klart om Apoteam-apotekernes markedsandel på det relevante marked. Dette skyldes især, at der ikke findes brugbare opgørelser over det samlede markeds størrelse. Apoteam-apotekernes samlede omsætning af frihandelsvarerne er på ca. 440 mio. kr.
3.3 Den modtagne klage
Selskabet Unigroup ApS klagede til Konkurrencestyrelsen over, at Apoteam A/S til de tilsluttede apoteker den 27. maj 1999 havde udsendt en rundskrivelse, der kunne tolkes i retning af, at apotekerne havde pligt til at anvende visse leverandører. Unigroup ApS markedsfører selv CLINIC graviditetstestere, og har tidligere - uden held - forsøgt at blive optaget i Apoteam A/S' sortiment.
Rundskrivelsen indeholder følgende formulering:
"Husk, at forudsætningen for at have en mærkevare i apoteks sortiment er: 1. at det er optaget i Mærkevarer på Apotek, 2. at det er optaget i Apoteams sortiment."
Unigroup ApS finder, at denne formulering må tolkes som et forsøg på at opretholde eksklusivitet mellem Apoteam-apotekerne og de leverandører, der har indgået samhandelsaftaler med Apoteam A/S, hvilket kan hindre Unigroup ApS' afsætning til apotekerne.
Styrelsen har på den baggrund rekvireret Apoteam A/S' leverandøraftaler og aftaler med tilsluttede apoteker - samt de eksemplarer af det såkaldte Apoteam Nyt, der i perioden efter 1. januar 1998 er rundsendt til tilsluttede apoteker.
3.4 Aftalerne med leverandører og tilsluttede apoteker - Apoteam-Nyt
3.4.1. Leverandøraftaler
Apoteam A/S har indgået aftaler med en lang række leverandører af mærkevarer. Aftalerne indebærer pligt for Apoteam A/S til at promote leverandørens produkter, samt pligt til at anbefale apotekerne, at leverandørens produkter føres af alle Apoteam-apotekerne.
Det fremgår ikke af aftalerne, hvilke produkter der omfattes af hhv. kernesortiment og tillægssortiment. Dette aftales løbende mellem parterne.
Leverandøren yder til Apoteam A/S en bonus, der beregnes som en procentdel af leverandørens samlede salg til de tilsluttede apoteker. Der er typisk tale om en bonus på xx % af det fakturerede salg til apotekerne.
Endvidere er i visse af leverandøraftalerne aftalt en bonus, der beregnes som xx.
3.4.2. Aftaler med tilsluttede apoteker
Apoteam A/S har indgået aftaler med 212 apoteker om tilslutning til selskabets aktiviteter. Der er i alt 288 apoteker i Danmark.
Det fremgår af tilslutningsaftalen, at apotekerne har pligt til at lagerføre Apoteams kernesortiment, mens apotekerne selv kan vælge, om de ønsker at lagerføre tillægssortimentet.
Apoteam A/S kan opkræve et årligt beløb fra tilsluttede apoteker for deltagelsen i samarbejdet. Denne afgift anvendes - ligesom bonusbeløb fra leverandører - til den fælles markedsføringsindsats af Apoteam A/S' sortiment.
Markedsføringsindsatsen kan både omfatte produkter i kerne- og tillægssortimentet. Der tages i tilbudsaviser o.l. forbehold for, at ikke alle apoteker har alle viste varer på lager.
3.4.3. Apoteam-Nyt
Apoteam A/S udsender jævnlig (ca. 20-30 gange årlig) et nyhedsbrev til de tilsluttede apoteker; Apoteam-Nyt. Nyhedsbrevet indeholder oplysninger om sortimenter og markedsføring af produkter - samt emner af generel interesse for apotekerne.
I 4 eksemplarer af nyhedsbrevet er påført en cirkel med teksten:
"Husk, at forudsætningen for at have en mærkevare i apoteks sortiment er: 1. at det er optaget i Mærkevarer på Apotek, 2. at det er optaget i Apoteams sortiment."
I ét tilfælde er anvendt formuleringen "...forudsætningen for at lagerføre et produkt...".
3.5. Bemærkninger fra Apoteam A/S
Apoteam har oplyst, at tilkendegivelserne i Apoteam Nyt (ovf. 3.4.3.) alene skal forstås som en anprisning af det sortiment, som Apoteam fører - altså en anbefaling af, at der vælges produkter fra Apoteam-sortimentet. Apoteam har afvist, at tilkendegivelserne er ment som opfordringer til at opretholde eksklusivitet overfor Apoteam-leverandørerne.
4. Vurdering
4.1. Orienteringer via Apoteam-nyt - forhold til konkurrencelovens § 6, stk. 1
4.1.1. Kan orienteringer via Apoteam Nyt være i strid med konkurrencelovens § 6
Konkurrencelovens § 6 vedrører aftaler mellem virksomheder, vedtagelser indenfor sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder, og det er derfor relevant at vurdere, om orienterings-skrivelser, der ensidigt udsendes af Apoteam A/S til tilsluttede apoteker, kan indebære overtrædelser af konkurrencelovens § 6.
Det er i EU-praksis efter art. 81, stk. 1 (tidl. art. 85, stk. 1) slået fast, at også ensidige tilkendegivelser fra en leverandør til et forhandlernet kan anses for omfattet af art. 81, hvis der på forhånd er etableret et forretningsforhold mellem parterne. I sagen Ford-Werke mod Kommissionen1 fastslog EF-Domstolen, at tilkendegivelser fra en leverandør til forhandlerne i et selektivt distributionsnet var en aftale i art. 81's forstand, når der mellem parterne var etableret faste forretningsforbindelser, der var reguleret ved en generel aftale. Samme linie valgte EF-Domstolen i sagen Bayerische Motorenwerke mod ALD Autoleasing D2 hvor opfordringer i en rundskrivelse til et selektivt distributionsnet blev anset for omfattet af aftalebegrebet og i strid med art. 85, stk. 1. I begge tilfælde havde leverandørtilkendegivelserne en vis sammenhæng med bestemmelser i de eksisterende samhandelsaftaler (i Ford-Werke om adgangen til at fastsætte, hvilket sortiment forhandlernettet skulle afsætte, og i Bayerische Motorenwerke om områdebeskyttelse).
I det aktuelle tilfælde er apotekernes forhold til Apoteam ordnet ved en generel aftale. Samarbejdet må karakteriseres som et horisontalt samarbejde, der er styret gennem en juridisk person (Apoteam A/S), der formelt - når ejerskabet betragtes - er relativt uafhængig af de tilsluttede apoteker, men som reelt kontrolleres af apotekerne, der bl.a. besidder hovedparten af bestyrelsespladserne.
De ensidige tilkendegivelser fra Apoteam må ses i sammenhæng med det i øvrigt foreliggende aftalegrundlag mellem apotekerne og Apoteam. Af dette aftalegrundlag fremgår bl.a., at der er pligt til at lagerføre et såkaldt kernesortiment, mens man som hensigtsmæssigt supplement hertil efter eget ønske kan føre et tillægssortiment.
Når der lægges vægt på, at der i det generelle aftalegrundlag er etableret en købspligt/pligt til at lagerføre visse dele af Apoteams sortiment, må det antages, at ensidige tilkendegivelser fra Apoteam om pligter i henseende til sortiment og lagerførsel af apotekerne vil blive betragtet som betingelser for deltagelse i samarbejdet - altså et supplement til det eksisterende aftalegrundlag, der i en vis grad stiltiende til blive efterlevet. Incitamentet til stiltiende efterlevelse stimuleres i øvrigt af, at der i visse leverandøraftaler indgår bonus-beløb, der beregnes som andele af fremgange i årlige salgsmængder - en bonusform, der indeholder et markant troskabselement.
Ensidige tilkendegivelser fra Apoteam til apotekerne, der kan fremstå som sortimentskrav for deltagelse i Apoteam-samarbejdet, må derfor være omfattet af aftalebegrebet i konkurrencelovens § 6, stk. 1 - også selvom der ikke foreligger nogen udtrykkelig accept af tilkendegivelserne eller en dokumenterbar efterlevelse af disse blandt apotekerne.
Det bemærkes i denne sammenhæng endvidere, at Konkurrencerådet i en tidligere sag har grebet ind overfor en cirkulæreskrivelse, der ensidigt var udsendt fra en brancheorganisation til dennes medlemmer3. Dette taler ligeledes for, at aftalebegrebet i den konkrete sag antages at omfatte de ensidige tilkendegivelser, der er udsendt af Apoteam.
4.1.2. Konkurrencebegrænsningens art
Apoteam Nyt har som tidligere nævnt i en række tilfælde indeholdt formuleringen:
"Husk, at forudsætningen for at have en mærkevare i apoteks sortiment er: 1. at det er optaget i Mærkevarer på Apotek, 2. at det er optaget i Apoteams sortiment."
I ét tilfælde er anvendt formuleringen "...forudsætningen for at lagerføre et produkt...".
Denne formulering har ifølge Apoteam alene haft til formål at anprise Apoteam-sortimentet, og der har ikke ligget et ønske om at afskære leverandører, der ikke er tilsluttet Apoteam, fra at kunne levere til Apoteam-apotekerne.
Ud fra en naturlig sproglig forståelse er det imidlertid vanskeligt at forstå formuleringen som andet end et forsøg på at sikre, at tilsluttede apoteker kun benytter leverandører tilsluttet Apoteam - altså sikre eksklusivitet for Apoteam-leverandørerne. Formuleringerne er egnet til at bibringe apotekerne den opfattelse, at der kun må eller bør anvendes sådanne leverandører. Tilkendegivelserne kan forstås som en indirekte opfordring til boycot af andre leverandører.
Formuleringen kan derfor - selvom den ifølge Apoteam ikke har haft som formål at etablere eller opretholde eksklusivitet mellem tilsluttede apoteker og leverandører - have som følge, at sådan eksklusivitet skabes. Dette skaber en væsentlig barriere for andre leverandørers adgang til apotekernes hylder til skade for konkurrencen og effektiviteten.
Det må på den baggrund vurderes, at tilkendegivelserne i Apoteam Nyt er konkurrencebegrænsende og i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 2.
4.2. Konklusion - påbud
På baggrund af ovenstående bør det meddeles Apoteam, at de omtalte tilkendegivelser i Apoteam Nyt er omfattet af forbudet mod konkurrencebegrænsninger i konkurrencelovens § 6, stk. 1.
Der meddeles påbud om, at de pågældende tilkendegivelser skal tilbagekaldes, jf. konkurrencelovens §§ 6, stk. 4, jf. 16, stk. 1.
1 Sag 25-26/84 - saml 1985, 2725
2 Sag 70/93 - saml. 1995 I, 3439
3 Danmarks Automobilhandler Forenings cirkulære om forhandleravance ved salg til andre EU-borgere - rådsmødet den 30. september 1998.