Lejeaftale mellem LR Plast A/S og Forskningscenter Risø

J.nr. 2:8032-59/cga

Rådsmødet den 28. oktober 1998

1. Resumé

LR Plast A/S anmeldte den 9. juni 1998 en aftale med Risø Forskningscenter om leje af et 10 MeV elektron-acceleratoranlæg af Risø Forskningscenter i tre år fra 31. oktober 1997. Anmelders advokat anmodede om en erklæring om ikke-indgreb i medfør af konkurrencelovens § 9 subsidiært en fritagelse i medfør af § 8, såfremt erklæring om ikke-indgreb ikke kunne meddeles samt om en erklæring om ikke-indgreb i medfør af konkurrencelovens § 11.

Med lejemålet overdrog Forskningscenter Risø den erhvervsmæssige udnyttelse af anlægget til LR Plast A/S. Anlægget kan bruges til bestråling af produkter, så produkterne bliver sterile, samt til krydsbinding af krympeplastprodukter. Forskningscentret kan fortsat udføre forskning på anlægget.

Aftalen indeholder to konkurrenceklausuler. Forskningscenter Risø forpligter sig til i tre-årsperioden ikke at drive konkurrerende bestrålingsvirksomhed alene eller som partner. Endvidere afstår Forskningscenter Risø fra at udføre rådgivning i forbindelse med etablering af tilsvarende bestrålingsvirksomhed i indtil et ½ år efter indgåelsen af aftalen.

Aftaleparternes samlede omsætning samt deres markedsandele betyder, at aftalen overskrider bagatelgrænserne i lovens § 7 og derfor vil være omfattet af forbudet i konkurrencelovens § 6.

Rådet skal tage stilling til afgrænsningen af det relevante marked i denne sag, samt til om aftalen begrænser konkurrencen på dette marked i strid med bestemmelserne i konkurrencelovens § 6. Hvis dette ikke er tilfældet kan der meddeles den ønskede erklæring om ikke-indgreb, jf. lovens § 9.

Hvis aftalen begrænser konkurrencen i strid med lovens forbud, skal rådet herefter tage stilling til, om der er fremført argumenter, der begrunder, at kriterierne for en individuel fritagelse, jf. konkurrencelovens § 8, stk. 1 er opfyldt.

Endelig skal rådet tage stilling til anmodningen fra LR Plast A/S om en erklæring om ikke-indgreb i medfør af konkurrencelovens § 11 stk. 4.

2. Rådets beslutning

Konkurrencerådet fandt på det foreliggende grundlag, at aftalen mellem LR Plast A/S og Forskningscenter Risø om leje af et elektronaccelerator anlæg ikke kunne anses at begrænse konkurrencen i strid med forbudet i konkurrencelovens § 6. Rådet har derfor meddelt anmelder den ansøgte erklæring om ikke-indgreb i medfør af konkurrencelovens § 9.

Konkurrencerådet fandt endvidere grundlag for at meddele LR Plast A/S den ønskede erklæring om ikke-indgreb i medfør af konkurrencelovens § 11 stk. 4.

3. Sagsfremstilling

3.1 Aftalens parter

LR Plast A/S er et helejet datterselskab af Løgstør Rør A/S, som producerer og sælger præisolerede fjernvarmerør. LR Plast A/S beskæftiger sig med plastproduktion og bestrålingsservice. På anmeldelsestidspunktet udgjorde LR Plast A/S's seneste årsomsætning 56 mio. kr.

LR Plast A/S får ved lejemålet mulighed for at forøge sin hidtidige bestrålingskapacitet med ca. ** pct. LR Plast A/S leverer først og fremmest krympeplastkomponenter til telefon- og fjernvarmeindustrien, men har endvidere specialiseret sig i sterilisering af medicinsk udstyr og lægemidler samt desinficering af emballageartikler. På selskabets fabrik i Glostrup råder man i forvejen over et elektronbestrålingsanlæg, samtidig med at man behersker den nyeste teknologi til fremstilling af krympeplastkomponenter til tætte muffesystemer.

Aftalen vil indebære en styrkelse af selskabets markedsstilling.

Virksomheden beskæftiger ca. ** medarbejdere og har en eksportandel på ca. ** pct.

Forskningscenter Risø er en statsvirksomhed under Forskningsministeriet. Risø udfører naturvidenskabelig og teknisk videnskabelig forskning.

Risø har et særligt ansvar for at sikre videngrundlaget for rådgivning om nukleare forhold. Risø har tillige ansvaret for behandling og midlertidig opbevaring af lav- og mellemaktivt radioaktivt affald fra hele det danske samfund.

Det er blandt andet Risøs opgave at sørge for løsning på kommercielle vilkår af forsknings-, udviklings- og rådgivningsopgaver, der udnytter Risøs kompetence, særlige udstyr eller faciliteter.

Risø skal udføre sin virksomhed i samarbejde med universiteter, forskningsinstitutioner, teknologiske institutter og erhvervsvirksomheder med særligt henblik på :

  • at sikre anvendelsespotentiellet af sin langsigtede forskning,
  • at fremme vekselvirkningen mellem Risøs forskning og den erhvervsmæssige udnyttelse med henblik på at øge erhvervslivets innovationspotentiel,
  • at udnytte mulighederne i Risøs særlige faciliteter og infrastruktur til gavn for danske og udenlandske brugere og målgrupper,
  • at formidle resultater fra og kontakt til internationale forsknings- og udviklingsmiljøer, og
  • at bidrage til forskeruddannelse og forskermobilitet.

Elektronbestrålingsanlægget blev oprindeligt bygget for at hjælpe dansk industri i gang med bestrålingsaktiviteter som sterilisering af medicinske produkter, men har sideløbende været anvendt til forskning. Efter starten af de kommercielle danske anlæg koncentrerede Risø sig om forskningen, men der har vist sig fornyet behov for at hjælpe en række danske virksomheder med sterilisering af medicinske produkter og modifikation af plastmaterialer. Den service har Risø ydet på rent kommercielle vilkår.

Forskningscenter Risø har knap 1000 ansatte og en årlig omsætning på knap 500 mio. kr. Heraf stammer knap halvdelen fra indtægter ved kontraktsvirksomhed.

3.2 Aftalens indhold

Baggrunden for aftalen er, at Forskningscenter Risø har et 10 MeV elektronacceleratoranlæg, der dels er blevet anvendt til egne forskningsformål, dels til kommerciel bestrålingsservice for eksterne kunder. Anlægget er placeret i en bygning på Forskningscenter Risø.

Da den kommercielle drift af acceleratoren ligger i periferien af Forskningscenter Risø’s formål har forskningscentret ønsket at udleje acceleratoranlægget med det udstyr, der anvendes til driften og de lokaler, hvor bestrålingsvirksomheden finder sted. Samtidig ønsker Forskningscenter Risø ved aftalen at bevare muligheden for at benytte acceleratoren til egne forskningsformål i et nærmere aftalt omfang i lejeperioden.

I følge aftalen overlader Forskningscenter Risø brugsretten til acceleratoren med tilhørende lokaler, inventar og driftsmateriel og overdrager de til virksomheden hørende kunder, til LR Plast A/S for en periode af tre år fra 31. oktober 1997.

Forskningscenter Risø forpligter sig samtidig til i tre-årsperioden ikke at drive konkurrerende bestrålingsvirksomhed alene eller som partner. Endvidere afstår Forskningscenter Risø fra at udføre rådgivning i forbindelse med etablering af tilsvarende bestrålingsvirksomhed i indtil et ½ år efter indgåelsen af aftalen.

Såfremt parterne ikke indgår aftale om forlængelse, ophører aftalen uden yderligere varsel ved udløbet af aftaleperioden.

LR Plast A/S overtager forpligtelserne over for de fire af Risøs medarbejdere, der hidtil har betjent anlægget og skal fortsætte hermed.

Aftalen er uopsigelig i aftaleperioden, medmindre der foreligger væsentlig misligholdelse fra en af parternes side.

Aftalen er indgået med forbehold for en anmeldelse til Konkurrencerådet. Hvis rådet ikke kan godkende den, bortfalder den i sin helhed.

Lejeaftalen blev indgået, efter at Forskningscenter Risø havde annonceret i dagspressen – Berlingske Tidende og Jyllands-Posten - i juli 1997 efter interesserede samarbejdspartnere. Der meldte sig tre virksomheder, hvoraf Forskningscenter Risø senere modtog tilbud fra to. LR Plast A/S blev valgt som lejer af anlægget.

3.3 Det relevante marked

Det relevante produktmarked omfatter produktion og salg af tjenesteydelsen bestråling af produkter, så produkterne bliver sterile samt krydsbinding af krympeplastprodukter.

Aftalen har således virkninger for konkurrencen på markedet for de ydelser, som anlægget kan præstere. Anmelder argumenterer udelukkende for virkninger på konkurrencen på markedet for sterilisering af medicinsk udstyr. Anmelder fremfører, at der i dette marked kan bruges forskellige teknikker, hvoraf bestråling med elektronacceleratoren er den ene. De andre nævnte er gammabestråling, ETO (gas sterilisering) og varmebehandling.

Anmelder har supplerende oplyst, at der gælder fire europæiske standarder1 inden for sterilisering af medicinsk udstyr. EN 556 fastlægger kravene til, hvornår noget kan betegnes som sterilt. De tre andre fastlægger kravene, der skal opfyldes for, at de nævnte metoder - bestråling, gas sterilisering og varmebehandling - overholder betingelserne for sterilisering af medicinsk udstyr.

Anmelder afgrænser det geografiske marked til som minimum at udgøres af Danmark og Skandinavien. I virkeligheden mener advokaten, at også Nordtyskland hører til det geografiske marked. Den samlede omsætning på det skandinaviske marked anslås til ca. 50 mio. kr.; medens omsætningen på det tyske marked andrager ca. 250 mio. kr. Den største konkurrent til LR Plast A/S er en svensk virksomhed.

Uanset hvilket geografisk marked, man vælger, bestrider anmelder imidlertid ikke, at aftalen er omfattet af loven.

Anmelder oplyser, at LR Plast A/S's fem største konkurrenter i Danmark og Sverige er …...

På det af anmelder opgjorte skandinaviske marked har LR Plast A/S med en omsætning på ca. ** mio. kr. en markedsandel på ca. ** pct.

Det er desuden oplyst, at LR Plast A/S's fem største kunder i 1997 var …..

3.4 Anmelders argumenter

Argumenter for ansøgningen om erklæring om ikke-indgreb i medfør af § 9
Advokaten har anført, at selvom aftalen medfører, at Forskningscenter Risø trækker sig tilbage fra markedet for kommerciel bestråling, så strider lejeaftalen ikke af den grund mod konkurrencelovens forbud i § 6 mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Advokaten fremhæver, at det altid står en markedsdeltager frit for at bestemme, om den fremover ønsker at arbejde med dette marked. Denne lejeaftale kunne være erstattet med en beslutning fra Risø, om helt at ophøre med den erhvervsmæssige benyttelse af bestrålingsanlægget. En sådan beslutning vil ikke være en sag for Konkurrencestyrelsen.

Herudover indeholder aftalen efter anmelders opfattelse ingen bestemmelser, som regulerer forholdet til de kunder, som benytter elektron-acceleratoranlægget. Der er således ingen konkrete konkurrencebegrænsninger i aftalen.

LR Plast A/S har i henhold til aftalen overtaget samtlige rettigheder og forpligtelser i de kontrakter, som Forskningscenter Risø har indgået om den erhvervsmæssige benyttelse af bestrålingsanlæggene. Der er således ingen kunder, som bliver stillet dårligere på grund af lejeaftalen. Hertil kommer, at lejeaftalen er tidsbegrænset.

Formålet med aftalen er, som dette er angivet i lejeaftalens § l, at overdrage den kommercielle drift af acceleratoren, som falder udenfor Forskningscenter Risø's hovedformål, til en erfaren og kompetent lejer, som til gengæld accepterer, at Forskningscenter Risø benytter anlægget til forskning.

Aftalen sikrer således, at Forskningscenter Risø har mulighed for at gennemføre forskning til gavn for det danske samfund på et tidssvarende anlæg, som kan benyttes erhvervsmæssigt, i det omfang forskningen tillader dette.

Såfremt der ikke blev indgået lejeaftale, ville omkostningerne til anlægget, som i givet fald ikke kunne benyttes erhvervsmæssigt, medføre begrænsede muligheder for at gennemføre en tidssvarende forskning.

Baggrunden for, at den erhvervsmæssige benyttelse af anlægget skal overdrages til LR Plast A/S, er, at selskabet har 30 års erfaring med at benytte og bruge denne slags bestrålingsanlæg, som kræver overholdelse af særlige sikringsmæssige regler for arbejde med elektronbestrålingsanlæg.

Argumenter for erklæring om ikke-indgreb i medfør af § 11 stk. 4
Anmelder anfører, at LR Plast A/S med en markedsandel på ca. ** pct. ikke indtager en dominerende stilling i markedet. I det relevante produktmarked for sterilisering af medicinsk udstyr kan anvendes forskellige teknikker udover bestråling med elektron-acceleratoranlæg. Disse teknikker kan såvel kvalitetsmæssigt som prismæssigt konkurrere med sterilisering med benyttelse af elektron-acceleratoranlæg.

3.5 EU-praksis

Den indgåede lejeaftale fører til en midlertidig overdragelse af brugsretten til produktionsudstyr og medarbejdere til lejer. Samtidig hermed overdrages grundlaget for at udføre en erhvervsmæssig aktivitet sterilisering ved hjælp af bestråling. I forbindelse hermed er der aftalt begrænsninger i udlejers mulighed for fortsat at drive erhvervsvirksomhed i det relevante marked.

Betydningen af EU-praksis anvendt på dette område skal man derfor formentlig blandt andet finde ved at se på holdningen til konkurrenceklausuler i forbindelse med virksomhedsovertagelser og fusioner.

Disse regler er udmøntet i Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger i forbindelse med virksomhedssammenslutninger fra 19902.

I følge pkt. III, A pkt. 1, i meddelelsen kan en konkurrenceklausul i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse være nødvendig for at sikre at køberen får den fulde værdi af de overdragne aktiver, der både kan omfatte de materielle og de immaterielle aktiver. Køber skal kunne sikre sig en vis beskyttelse mod konkurrence fra sælger.

Det er Kommissionens opfattelse, at det normalt ikke bør være nødvendigt med en konkurrenceklausul i forbindelse med en virksomhedsovertagelse, som alene omfatter materielle aktiver. I disse tilfælde vil en konkurrenceklausul derfor falde ind under forbudet i artikel 85, stk. 1.

I andre situationer afhænger vurderingen af varigheden af konkurrenceklausulen samt af den produktmæssige og geografiske udstrækning.

Hvis overdragelsen ud over materielle aktiver omfatter kundekreds anses en periode på to år for rimelig. I de tilfælde hvor overdragelsen omfatter både kundekreds og know-how anses en konkurrenceklausul på op til fem år for rimelig.

En konkurrenceklausul må produktmæssigt kun vedrøre de produkter eller tjenesteydelser, der fremstilles i den overdragne virksomhed. Geografisk må konkurrenceklausulen begrænses til det område, hvor sælger før overdragelsen markedsførte sine produkter eller ydelser.

Europa-Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger i forbindelse med virksomhedssammenslutninger tager sigte på overdragelser og ikke på lejeaftaler som i den foreliggende sag. I denne forbindelse kan det fremhæves, at især lejeaftalens midlertidige karakter, og det at ejendomsretten til det lejede forbliver hos udlejer, vil kunne få indflydelse på den konkurrenceretlige vurdering, idet lejer ikke løber den samme økonomiske risiko som en evt. køber af anlægget ville.

Der er på denne baggrund ikke det samme stærke hensyn at tage til en lejer, som tilfældet ville være med en køber af det pågældende anlæg. Denne forskel kunne formentlig få indflydelse på den periode, der accepteres for gyldigheden af en konkurrenceklausul.

4. Vurdering

4.1 Det relevante marked

Rådet skal i denne sag tage stilling til, hvad der er det relevante produktmarked og geografisk marked.

Produktmarkedet i denne sag kan fastsættes til sterilisering af medicinske artikler, lægemidler, emballageartikler og andre produkter. Anmelder fremfører, at der i dette marked kan bruges forskellige teknikker, hvoraf bestråling med elektronacceleratoren er den ene. De andre nævnte er gammabestråling, ETO (gas sterilisering) og varmebehandling.

Det må med de supplerende oplysninger, som anmelder har givet om substitutionsmulighederne, anses for sandsynliggjort, at der er den af anmelder forudsatte substitution mellem de anførte fremgangsmåder til sterilisering.

Det geografiske marked kan på baggrund af anmelders oplysninger fastlægges til Danmark, samt Skandinavien. Den samlede omsætning på dette fælles skandinaviske marked anslår anmelder til 50 mio. kr. Det er oplyst, at såvel de fem største konkurrenter som de fem største aftagere er enten svenske eller danske. Den største konkurrent er en svensk virksomhed. Disse forhold taler for at vælge det nævnte skandinaviske marked som geografisk marked.

På det således definerede marked har LR Plast A/S en markedsandel på ca. ** pct., medens Forskningscenter Risø har haft en andel på ca. * pct.

Med en samlet omsætning for de to virksomheder, inklusive koncernomsætningen hos moderselskabet for LR Plast A/S, Løgstør Rør A/S på ca. * mia. kr. og en anslået markedsandel på ca. ** pct., finder bagatelreglen i konkurrencelovens § 7 stk. 1 ikke anvendelse på denne aftale.

4.2 Konkurrencelovens § 6 stk. 1-3

En erklæring om ikke indgreb vil kunne gives, hvis aftalen ikke er i strid med forbudet i konkurrencelovens § 6 stk. 1.

Det er altså en forudsætning, at aftalen ikke er konkurrencebegrænsende.

Virkningen på markedet må vurderes både på, hvad der sker ved, at Forskningscenter Risø træder ud af markedet ved at leje sit produktionsudstyr ud, og på hvad der sker ved, at Risø fraskriver sig retten til at operere på dette marked i en tre-års periode.

Når Forskningscenter Risø træder ud af markedet bliver der én udbyder færre på markedet. Forskningscenter Risø’s kommercielle aktiviteter på området har i 1996 andraget ca. * mio. kr. på årsbasis. Det fremgår således, at Forskningscenter Risø har været en lille aktør på markedet med en markedsandel på ca. ** af den, som LR Plast A/S har haft. Det må derfor antages, at der ikke sker nogen væsentlig ændring af konkurrenceforholdene ved, at Forskningscenter Risø forlader markedet.

Det er oplyst, at Risø har indgået aftalen med LR Plast A/S efter at have annonceret i dagspressen efter interesserede samarbejdspartnere. Det er oplyst, at der meldte sig tre interesserede virksomheder, og at to af disse afgav tilbud.

Man kan antage, at LR Plast A/S, som i forvejen har en elektronaccelerator, har haft særlige forudsætninger for og en særlig tilskyndelse til at blive samarbejdspartner. I en situation med konkurrence mellem mulige samarbejdspartnere ville LR Plast A/S have haft en særlig interesse i at give et fordelagtigt tilbud for at slippe for, at en potentiel konkurrent kom ind her.

Men samlet set må man kunne gå ud fra, at Risø har gjort, hvad man med rimelighed kunne forlange for at gøre det muligt for alle interesserede til at komme i betragtning i forbindelse med lejemålet, hvorefter Forskningscenter Risø selv har valgt at gå ud af markedet.

Aftalen indeholder som omtalt en konkurrenceklausul, der udelukker udlejer – Forskningscenter Risø – fra at optræde i dette marked i de tre år lejemålet løber. Ved lejemålet overtager lejer såvel udstyr, som kunder og know-how. Det sidste blandt andet i form af, at LR Plast A/S ansætter de hidtidige fire medarbejdere på anlægget. I sammenhængen må konkurrenceklausulen være en acceptabel sikring af værdien af det lejede, der ikke går ud over de principper, der fx gælder i EU i forbindelse med virksomhedsovertagelser og joint-ventures sådan som den er omtalt ovenfor.

I denne sag er der ikke tale om en virksomhedsoverdragelse, men alene en overdragelse af brugsretten. Lejeaftalens midlertidige karakter, og det forhold, at ejendomsretten til det lejede forbliver hos udlejer, vil påvirke den konkurrenceretlige vurdering, idet lejer formentlig ikke løber den samme økonomiske risiko som en evt. køber af anlægget ville.

Der er på denne baggrund ikke det samme stærke hensyn at tage til en lejer, som tilfældet ville være med en køber af det pågældende anlæg. Denne forskel kunne få indflydelse på længden af den periode, der accepteres for gyldigheden af en konkurrenceklausul. Men hensynet til at sikre lejer værdien af det lejede tilsiger i denne sag, at en konkurrenceklausul, der varer i de tre år, som lejemålet løber, ikke kan antages at være i strid med konkurrencelovens forbud. Ved en eventuel forlængelse af lejemålet bør konkurrenceklausulen dog ikke kunne forlænges yderligere.

Det kan tilføjes, at Forskningscenter Risø tillige afskærer sig fra at yde bistand til andre virksomheder, der måtte ønske at gå ind i dette marked. Men denne indskrænkning i Forskningscenter Risøs handlefrihed er begrænset til ½ år efter, at kontrakten er indgået. Denne begrænsning er altså allerede ophørt.

4. 3 Konkurrencelovens § 11 stk. 4

Ud fra det oplyste har LR Plast A/S efter aftalen med Forskningscenter Risø opnået en markedsandel på det relevante marked på ca. ** pct. Der foreligger ikke oplysninger om misbrug af selskabets markedsstilling. Der er derfor ikke belæg for at antage at selskabet misbruger en dominerende stilling på det danske marked eller på en del heraf.

4.4 Konklusion

Styrelsen må på det foreliggende grundlag konkludere, at aftalen mellem LR Plast A/S og Forskningscenter Risø ikke begrænser konkurrencen i strid med forbudet i konkurrencelovens § 6.

Anmelder kan derfor meddeles den ansøgte erklæring om ikke-indgreb i medfør af konkurrencelovens § 9.

Der er endvidere ikke grundlag for at antage, at der foreligger misbrug af dominerende stilling af LR Plast A/S i markedet for sterilisering af medicinsk udstyr, og selskabet kan derfor meddeles den ansøgte erklæring om, at der ikke efter de forhold, som Konkurrencerådet har kendskab til, foreligger forhold der er i strid med forbudet i konkurrencelovens § 11 stk. 1.

1  <SMALL>Det drejer sig om EN 550, EN 552, EN 554 og EN 556</SMALL>
<SMALL>2  EFT 1990 C 203/5</SMALL>