Aftale mellem Post Danmark og ARTE om etablering af joint venture-selskabet BILLETnet A/S

Jnr.: 2:8032-30/cb

Rådsmødet den 26. august 1998

1. Resumé

Post Danmark og ARTE har anmeldt en aftale om etablering af et joint venture-selskab BILLETnet A/S, og anmoder Konkurrencerådet om en ikke-indgrebserklæring, jf. konkurrencelovens § 9, subsidiært en individuel fritagelse, jf. konkurrencelovens § 8.

BILLETnet A/S forestår billetsalg i Danmark til kultur- og sportsbegivenheder i Danmark og i udlandet. Selskabet overtager de eksisterende aktiver og goodwill fra ARTE og kommer til at stå for drift og videreudvikling af hele billetkonceptet.

Aftalen indeholder, i form af en konkurrenceklausul, en betingelse om, at Post Danmark og ARTE afholder sig fra at konkurrere med den virksomhed BILLETnet A/S driver, sålænge parterne er aktionærer i selskabet.

Formålet med denne konkurrenceklausul er navnlig, at give hver part mulighed for at få udbytte af sine investeringer.

Den mellem Post Danmark og ARTE indgåede aftale om etablering af det fællesejede joint venture-selskab BILLETnet A/S, anses ikke i sig selv for omfattet af forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, idet fusioner - i form af joint venture-aftaler - ikke er omfattet af konkurrenceloven. Det bemærkes dog, at fusioner, virksomhedsoverdragelser og sammenlægninger af virksomheder skal meddeles til Konkurrencestyrelsen jf. lovens § 12, stk. 1, og den i medfør heraf udstedte bekendtgørelse nr. 1031 af 17. december 1997.

Hvis en aftale om etablering af et joint venture indeholder konkurrencebegrænsninger, der begrænser konkurrencen mellem de stiftende selskaber, vil der kunne være tale om et konkret aftaleforhold der er omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1. Dette er tilfældet i denne sag, hvor joint venture-aftalen indeholder en accessorisk konkurrencebegrænsning om, at aktionærerne ikke må påbegynde konkurrerende aktiviteter til anden side, så længe de er aktionærer i selskabet. Spørgsmålet om en ikke-indgrebserklæring efter § 9, subsidiært en individuel fritagelse i henhold til § 8, stk. 1, bliver derfor aktuelt.

2. Afgørelse

Den i aktionæraftalen indeholdte konkurrenceklausul, anses for at udgøre en nødvendig konkurrencebegrænsende foranstaltning til selskabets etablering og drift, og er ikke omfattet af forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, hvorefter der ikke er grundlag for at udstede påbud i medfør af § 6, stk. 4.

Betingelserne for udstedelse af ikke-angrebserklæring i medfør af lovens § 9, findes at være til stede. Erklæringen afgives under forudsætning af, at allongen underskrives.

3. Sagsfremstilling

Anmeldelsen

Post Danmark har ved anmeldelse af 24. april 1998 anmodet Konkurrencerådet om en erklæring om ikke-indgreb efter konkurrencelovens § 9 eller subsidiært, om en fritagelse efter lovens § 8, stk. 1, såfremt en erklæring om ikke-indgreb ikke kan meddeles.

Post Danmark har den 1. april 1998 indgået en joint venture-aftale med ARTE, om etableringen af et fælles joint venture-selskab BILLETnet A/S, hvis hovedformål er, at udbygge det samarbejde Post Danmark og ARTE har haft siden maj 1994 vedrørende salg af billetter til kultur- og sportsbegivenheder på posthusene.

Selskabet tilbyder arrangører af kultur- og sportsbegivenheder i Danmark og i udlandet et samlet billetsalgskoncept via produktion, formidling og salg af billetter, herunder formidling og salg af billetter gennem alternative distributionsformer som Internet og Voice Response, samt indenfor områder, der ligger i tilknytning hertil, så som transportbilletter, hotel- og rejsebooking samt postordre mv.

Parterne

Post Danmark er en selvstændig offentlig koncessioneret virksomhed uden for finansloven. Udover de opgaver, som Post Danmark er pålagt ved offentlig regulering vedrørende en række forsendelsestyper, udbyder Post Danmark en række serviceydelser i fri konkurrence med andre udbydere af postydelser mv.. Post Danmark havde i 1997 en samlet omsætning på 9,7 mia. kr.

ARTE er en erhvervsdrivende fond, der varetager administration af den landsdækkende teaterabonnementsordning, herunder varetagelse af reklame- og informationsindsatsen for en række teatre, koncerter, sportsarrangementer mv., og andre begivenheder i Danmark og i udlandet, drift af BILLETnet samt kunstnerformidling. ARTE havde i regnskabsåret 1996/97 en omsætning på i alt 164 mio. kr. Siden 1991 har ARTE drevet BILLETnet som et forretningsområde.

Aftalen

Aftalen mellem Post Danmark og ARTE betyder, at der stiftes et fælles joint venture-selskab - BILLETnet A/S – (50/50 ejerskab), som overtager de eksisterende aktiver og goodwill fra ARTE. Post Danmark og ARTE har hver indskudt kr. (--) mill. i selskabet, hvorefter ARTE har overdraget BILLETnet Aktiviteterne til BILLETnet A/S for en købesum på kr. (--) mill.. Selskabet forestår drift og videreudvikling af hele billetkonceptet samt videreførelse af den aktivitet, der hidtil har fundet sted i ARTE’s regi.

Selskabsdannelsen er en konsekvens af, at ARTE og Post Danmark siden maj 1994 har samarbejdet vedrørende serviceproduktet BILLETnet, som Post Danmark har udbudt via filialnettet. Aktiviteten i BILLETnet er efterhånden af en sådan karakter, at parterne har fundet det mest hensigtsmæssigt med en "selvstændighedsgørelse" af BILLETnet, i konceptuelt, edb-, organisations- og markedsføringsmæssig henseende.

Set i lyset af, dels at Post Danmark allerede har investeret store beløb i detailledet i perioden 1994-1997, dels behovet for en videreudvikling af BILLETnet konceptet, hvor samtlige posthuse skal kobles op og produktporteføljen udvides, er Post Danmark interesseret i et mere formelt samarbejde, herunder en ejermæssig indflydelse på aktiviteterne. Herved kan parterne - i højere grad - komplementere hinanden, i kraft af ARTE’s erfaringer og knowhow vedrørende arrangørerne, edb-løsninger mv., og Post Danmark’s markedsøkonomiske erfaringer med at etablere og drive filialprodukter.

Markedet

Det relevante marked er markedet for billetsalg i Danmark til kultur- og sportsbegivenheder i Danmark og i udlandet.

Markedsandelen, der er baseret på antallet af solgte billetter via BILLETnet, i forhold til det samlede antal billetter, udgør p.t. over 60\%. BILLETnet har ingen konkurrenter på det danske marked. Det er udelukkende teatrenes og arrangørernes egne abonnements- og bookingordninger, der forestår salget af de resterende billetter. Post Danmark og ARTE regner med, at etableringen af det ny joint venture-selskab - på længere sigt - kan forøge den nuværende markedsandel med yderligere 10\%.

BILLETnet A/S undersøger p.t. forskellige muligheder for via et samarbejde med VM-data, at udnytte VM-data's kunde- og arrangørgrænseflade på internettet. VM-data udgør en, potentiel, konkurrent på det relevante marked. VM-data har p.t. kun 10-15 brugere, og selskabets billetsystemet - Music - kan kun anvendes til at sælge billetter fra selve teatret/musikhuset. Et evt. samarbejde vil kunne betyde, at posthusene m.fl. fremover også kan fungere som salgs- og udleveringssted for VM-data's nuværende kunder.

Konkurrencebegrænsende bestemmelser

I forbindelse med indgåelsen af joint venture-samarbejdet har Post Danmark og ARTE - via en aktionæroverenskomst - der har til formål at sikre og regulere parternes fremtidige samarbejde om selskabet, forpligtet sig til ikke at konkurrere inden for joint venture-selskabets aktivitetsområde. Forpligtelsen følger af aktionæroverenskomstens pkt. 13. 1:

"Sålænge parterne er aktionærer i selskabet og i en periode på 2 år efter, at en part er ophørt som aktionær i selskabet, er de uberettiget til direkte eller indirekte at påbegynde, deltage i, eller blive økonomisk interesseret i nogen virksomhed i Danmark eller udlandet, der helt eller delvis konkurrerer med den virksomhed selskabet driver på fratrædelsestidspunktet."

Hvad angår det toårige konkurrenceforbud, i tilfælde af den ene parts eventuelle udtræden af joint venturet, har Post Danmark efterfølgende ændret indholdet af konkurrenceklausulen, således at konkurrenceforbudet alene gælder sålænge parterne er aktionærer i BILLETnet A/S. Endvidere er formuleringen "…helt eller delvis…" udgået. Ændringerne er sket efter drøftelse med Konkurrencestyrelsen, hvor styrelsen har tilkendegivet, at formuleringerne er udtryk for konkurrencebegrænsninger, der ikke er nødvendige for selskabets etablering og drift, henset til investeringernes begrænsede omfang.

Konkurrencestyrelsen har den 16. juli 1998 modtaget af Post Danmark en allonge til aktionæroverenskomstens pkt. 13, der ændrer konkurrenceklausulen til følgende:

"Sålænge parterne er aktionærer i selskabet, er de uberettigede til direkte eller indirekte at påbegynde, deltage i, eller blive økonomisk interesseret i nogen virksomhed i Danmark eller udlandet, der konkurrerer med den virksomhed, selskabet driver.

Styrken af denne konkurrencebegrænsning er afhængig af om aktionærforholdet kan ophæves umiddelbart, og om der er særlige omkostninger forbundet hermed. Det fremgår af aktionæroverenskomstens pkt. 9, at parterne kan afhænde deres aktier til 3. mand under iagttagelse af en forkøbsret, der kan udnyttes til den pris, der modsvarer aktiernes indre værdi, og styrelsen finder ikke, at denne udtrædelsesret er forbundet med unødvendige konkurrencebegrænsende foranstaltninger.

Udover den vedtagne konkurrenceklausul har Konkurrencestyrelsen ikke fundet, at aftalen indeholder andre konkurrencebegrænsende bestemmelser.

4. Vurdering

Konkurrencerådet skal i første omgang tage stilling til om konkurrenceklausulen falder udenfor forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, og at der derfor ikke er grundlag for at udstede påbud i medfør af § 6, stk. 4, jf. konkurrencelovens § 9.

Såfremt aftalen er omfattet af forbudet i § 6, stk. 1, skal Konkurrencerådet tage stilling til, om der kan opnås en individuel fritagelse efter § 8.

Bagatelreglen i § 7 finder ikke anvendelse, da parternes omsætning ligger over de i bestemmelsen nævnte grænser.

Konkurrenceklausulen betyder, at parterne er afskåret fra direkte eller indirekte at påbegynde konkurrerende aktiviteter til anden side, så længe de er aktionærer i selskabet.

Et sådant konkurrenceforbud, kan være nødvendig for et selskabs oprettelse og drift, og nødvendig for at give hver part mulighed for at få udbytte af sine investeringer1.

Det følger af forarbejderne til konkurrenceloven, at udformningen af konkurrencelovens § 6 svarer til EF-Traktatens artikel 85, stk. 1, hvortil Kommissionens og Domstolens praksis efter artikel 85, stk. 1 er vejledende for fortolkningen af § 62.

I Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger i forbindelse med virksomhedssammenslutninger (90/C 203/05), herunder ved etablering af et joint venture-selskab, anføres det under pkt. V, at de begrænsninger, der pålægges de i en sammenslutning deltagende virksomheder og som alene indskrænker parternes egen handlefrihed, kan karakteriseres som lovlige, accessoriske begrænsninger, når sådanne begrænsninger hænger direkte sammen med og er nødvendige for gennemførelsen af sammenslutningen.

Meddelelsen anfører dertil, at i det omfang de stiftende virksomheder påtager sig en konkurrenceklausul til fordel for joint venture-selskabet og formålet hermed er at tilkendegive, at de reelt trækker sig definitivt ud af det marked, som joint venture-selskabet skal operere på, bør en sådan klausul følgelig anses som værende en integreret del af sammenslutningen.

I forlængelse heraf anføres det i Kommissionens meddelelse om vurdering i forhold til EØF-Traktatens artikel 85 af joint venture-selskaber oprettet i samarbejdsøjemed3, at hvis et joint venture-selskab som sådant ikke falder ind under artikel 85, stk. 1, falder supplerende aftaler, som umiddelbart er konkurrencebegrænsende, men skal betragtes som accessoriske i den ovenfor angivne betydning, heller ikke ind under artikel 85, stk. 1, og dermed også uden for forbudet i konkurrencelovens § 6, stk. 1

Henset til, at Post Danmark og ARTE ikke er direkte konkurrenter til hinanden på det relevante marked - men komplementerer hinanden - og at parterne reelt trækker sig definitivt ud af det marked, som BILLETnet A/S skal operere på, er vurderingen på baggrund af ovenstående betragtninger den, at den i aktionæroverenskomsten indeholdte konkurrenceklausul ikke udgør en unødvendig konkurrencebegrænsende foranstaltning, hvorefter aftalen ikke anses for omfattet af forbudet i § 6, stk. 1.

Konkurrencestyrelsen finder således, at betingelsen for udstedelsen af en erklæring om ikke-indgreb i medfør af konkurrencelovens § 9 er til stede.

Styrelsen skal understrege, at erklæringen om ikke-indgreb for nærværende aftale afgives på baggrund af de oplysninger, styrelsen har kendskab til, og under forudsætning af, at allongen underskrives. Såfremt grundlaget for Post Danmark's ansøgning ændrer sig, eller der gør sig forhold gældende, som styrelsen ikke havde kendskab til, vil styrelsen ikke længere været bundet af denne erklæring.

<SMALL>1) jf. Kommissionens belsutning af 12. december 1994, Fujutsu AMD Semiconductor, præmis 34), EFT nr. L341 af 30.12.1994, s. 66.
2)  jf. FT 1996/1997, tillæg A, s. 3687, h. sp., s. 3688, v. sp., og 3696 h. sp..
3)  jf. 93/C 43/02.</SMALL>