Forrige Indhold Næste
Vejledning til udbudsdirektiverne
Tjenesteydelseskontrakter kan være omfattet af begge direktiver. De to direktiver behandler stort set tjenesteydelser ens.
5.1 Hvad er tjenesteydelser
Generelt
Offentlige tjenesteydelsesaftaler er gensidigt bebyrdende aftaler (jf. kapitel 3.1), der indgås mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed, og som ikke er varekøb eller bygge- og anlægsarbejder og som samtidigt er angivet i bilag II A og bilag II B i udbudsdirektivet, henholdsvis bilag XVII A og bilag XVII B i forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Efter udbudsdirektivets art. 16 og forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 24 er en række nærmere angivne tjenesteydelsesaftaler helt undtaget fra direktivets anvendelsesområde, bl.a.
- arbejdsaftaler,
- forsknings- og udviklingsydelser, som ordregiveren enten ikke selv betaler fuldt ud, eller som også kommer andre end ordregiveren til gode,
- lån mod pant i fast ejendom og tilvejebringelse af kapital gennem udstedelse af værdipapirer i øvrigt,
- aftaler om visse audiovisuelle tjenesteydelser på radio- og tv-spredningsområdet
- en række andre undtagelser, der også fremgår som fodnoter til det nedenfor nævnte bilag I A samt
- køb eller leje af fast ejendom.
Heller ikke salg af fast ejendom er omfattet af direktiverne, jf. nedenfor kapitel 5.2 ad kategori 14.
Bemærk dog vedrørende fast ejendom, at kontrakter om opførelse af såkaldt ”skæddersyet” byggeri, dvs. byggeri der opføres med entreprenøren som bygherre, men efter ordregiverens anvisninger, er omfattet af direktiverne. Dette gælder også, selv om sådanne kontrakter har karakter af købs- eller lejeaftaler.
5.2 Hvad er Bilag A-tjenesteydelser og hvad er Bilag B-tjenesteydelser
De tjenesteydelsesaftaler, der er omfattet af direktiverne, opdeles i udbudsdirektivets art. 20 og art. 21 og forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 31 og art. 32 i to grupper:
- Bilag A-ydelser, der skal følge direktivernes detaljerede procedureforskrifter, og
Bilag B-ydelser, der ikke skal følge disse procedureforskrifter, men dog skal respektere direktivernes ligebehandlingsprincip og regler om tekniske specifikationer samt indberetning af kontrakten til EF-Publikationskontoret. - Bilag B-ydelser kaldes ofte for " ikke-udbudspligtige" . Udtrykket skal ikke tages for pålydende, da Bilag B-ydelserne ofte vil være Disse ydelser kan imidlertid være underlagt en eller anden form for pligt til konkurrenceudsættelse i medfør af EF-traktatens bestemmelser. Domstolen har endnu ikke udtalt sig direkte om, hvordan bilag B-ydelserne konkret skal konkurrenceudsættes. Domstolen har dog udtalt sig om forståelsen af principperne i traktaten i forbindelse med en række sager om koncessionsaftaler, jf. EF-Domstolens afgørelse i bl.a. Teleaustria-sagen omtalt i kapitel 1 <//u>om de udbudsretlige principper C-324/98 (Telaustria), C-231/03 (Coname) og C-458/03 (Parking Brixen).
Én kontrakt kan bestå af indbyrdes forbundne Bilag A og Bilag B-ydelser. Kontrakten behandles da fuldt ud enten som en Bilag A-ydelse, eller en Bilag B-ydelse, afhængigt af om værdien af Bilag A-ydelsen overstiger værdien af Bilag B-ydelsen eller omvendt, jf. udbudsdirektivets
art. 22 og forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 32.
Udbudsdirektivets
art. 1, stk. 2, litra d,regulerer to andre former for ”blandede kontrakter”:
tjenesteydelseskontrakter, der rummer et bygge- og anlægsarbejde, som er et i forhold til kontraktens hovedformål underordnet element (accessorisk), ogtjenesteydelseskontrakter, der indeholder et (mindre) element af varekøb
Bilag A
I det følgende gives en kort omtale af de enkelte kategorier i
bilag II A i udbudsdirektivet og det næsten identiske
bilag XVII A i forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Bilagene i de to direktiver refererer både til CPC- og til CPV nomenklaturen. Det fremgår af bilagets fodnote 1 og 2, at CPC-nomenklaturen stadig er bindende for klassificeringen af ydelserne.
Når ydelsen er klassificeret, evt. ved hjælp af CPC-nomenklaturen, skal den dog
i udbudsbekendtgørelsen angives ved cifrene i
CPV-nomenklaturen. CPC-nomenklaturen har således alene den funktion, at den er afgørende i tilfælde, hvor der er tvivl om klassificeringen.
Kategori 1: Vedligeholdelse og reparationKategorien dækker reparation og vedligeholdelse af fx
biler, busser, lastbiler, luftfartøjer, lokomotiver m. rullende materiel, skibe.varer til personlig brug eller husholdningsbrug
o dog ikke kontormaskiner i.f.m. edb, der hører under kategori 7
medicinsk udstyr og præcisionsinstrumenterradiosendere og udstyr til trådtelefoni og -telegrafivejbelysning, trafiklys
Vedligeholdelse af bygninger, så som bygningsrenovering, hovedistandsættelse og udendørs arbejder mv. er derimod bygge- og anlægsarbejder. Se også nedenfor ad kategori 14.
Kategori 2: LandtransportHerunder hører bl.a. transport af passagerer og gods med bus, trolleybus, sporvogn, herunder taxikørsel, skolebuskørsel, billeje med chauffør, leje af erhvervskøretøjer til godstransport med fører, leje af bus med chauffør, transport med pansrede biler (sikkerhedstransport) og kurervirksomhed.
Det fremgår af en fodnote til bilaget, at kategorien ikke omfatter
jernbanetransport (der er en bilag B ydelse, kategori 18).
Om kontrakter om
akut hjælpetransport (udrykningskørsel) skal betragtes som en bilag A-ydelse afhænger af en konkret afvejning af værdien af mellem
transportdelen, der er kategori 2, og"behandlingsdelen" (CPC-referencenummer 93192), der hører under social- og sundhed.
<table border="1" width="100%" cellpadding="10" cellspacing="1"><tbody><tr><td valign="top">EF-domstolen har således ved
C-76/97 afgjort, at 'udrykningskørsel og sygetransport ledsaget af en redder henhører under bilag A, kategori 2, og under bilag B, kategori 25 (...), således at en aftale, som vedrører sådanne tjenesteydelser, er omfattet af art. 10 i direktiv 92/50'. Dette svarer til det princip, der i dag findes i udbudsdirektivets art. 22 om at aftaler, der både vedrører tjenesteydelser, der er anført i bilag II A og bilag II B, indgås efter bestemmelserne i udbudsdirektivet, hvis værdien af bilag II A ydelserne er større end værdien af bilag II B ydelserne. </td></tr></tbody></table>
<table border="1" width="100%" cellpadding="10"><tbody><tr><td valign="top">Klagenævnet afgjorde i
kendelse af 8. august 2003 (Vestsjællands Amt), at transportdelen udgjorde mest, således at den konkrete kontrakt skulle i udbud.
- Hvis en sådan kontrakt også inkluderer handicapkørsel eller anden ren transport, vil dette yderligere trække i retning af udbudspligt.
</td></tr></tbody></table>
Kategori 3: LufttransportHerunder hører transport af personer og gods (undtagen post, jf. næste kategori) i alle typer fly, herunder helikopter og såvel rutefly som charterfly.
Kategori 4: PostbesørgelseAl transport af post på land og i luften er omfattet
undtagen postbesørgelse med jernbane.
Kategori 5: TeletjenesterHerunder hører offentlige telefontjenesteydelser, forretningsnetværksydelser, datatransmissionsydelser og programtransmissionsydelser (tv og radio transmission m.v.)
Bemærk, at med de nye direktiver er taletelefoni, telex, radiotelefoni, personsøgning og satellitkommunikation
omfattet af kategori 5. Disse ydelser var tidligere undtaget. Inddragelsen gælder dog efter udbudsdirektivets
art. 13 ikke kontrakter om teletjenester, der købes af ordregivende myndigheder med henblik på tilrådighedsstillelse eller drift af et offentligt telenet o.l., dvs. myndigheder, der tidligere var omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet regler for televirksomheder.
Kategori 6: Finansielle tjenesteydelserDirektivet omfatter som udgangspunkt alle former for aftaler om finansielle tjenesteydelser, dvs. bank- og investeringstjenesteydelser og forsikringstjenesteydelser, og rådgivning om sådanne ydelser.
For en nærmere redegørelse se
kapitel 5.3.
Kategori 7: Edb-tjenesteydelser og hermed beslægtede tjenesteydelserHerunder hører konsulentydelser i relation til installation af hardware, ydelser vedrørende udvikling og anvendelse af edb-programmer, databaseydelser samt vedligeholdelse og reparation af kontormaskiner og udstyr, herunder datamater.
Kategori 8: F & U tjenesteydelserForskning og udvikling er
kun omfattet af direktivet, når følgende betingelser
begge er opfyldt, jf. udbudsdirektivets art. 16 litra f:
udbyttet af F & U projektet tilhører (alene) ordregiveren til brug for egen virksomhed, og ordregiveren betaler fuldt ud for projektet.
Det kan i øvrigt dreje sig om F & U inden for alle områder, fx fysik, kemi, biologi, teknologi og samfundsvidenskab.
I
betragtning 25 til udbudsdirektivet nævnes det som begrundelse for at udelukke en række F & U tjenesteydelser, at samfinansiering af forskningsprogrammer, jf. EF-traktatens art. 163, ikke bør være omfattet af direktivet.
En række såkaldte udviklingskontrakter kan i øvrigt være omfattet af kategori 10 og 11.
Kategori 9: Regnskabsvæsen, revision og bogholderiKategorien omfatter bogføring- og revisionsvirksomhed, dog ikke tjenesteydelser, der udelukkende består i udarbejdelse af selvangivelser. Skatterådgivning er en bilag II B ydelse - kategori 27.
Kategori 10: Markeds- og opinionsundersøgelserUdover markeds- og opinionsundersøgelser er også industrianalyser og demografiske analyser, som ikke udarbejdes i tilknytning til et salgsprodukt (en handelsvare), omfattet.
Kategori 11: Managementkonsulentvirksomhed m.v.Denne kategori omfatter managementkonsulentvirksomhed samt fx ledelsesrådgivning, salgsrådgivning, produktionsrådgivning og personalerådgivning.
Kategori 12: Arkitekt- og ingeniørydelserUnder arkitekt- og ingeniørydelser indgår også byplanlægning og landskabsarkitektur, geoteknik, tekniskvidenskabelig konsulentvirksomhed og teknisk afprøvning og analyse.
Kategori 13: ReklamevirksomhedAl reklamevirksomhed er omfattet, herunder ydelser i forbindelse med salg og leasing af reklameplads og reklametid, reklameplanlægning, udarbejdelse og indrykning af reklamer, som skal placeres i reklamemedierne.
<table border="1" width="100%" cellpadding="10"><tbody><tr><td valign="top">I Klagenævnets
kendelse af 20. september 1999 (Jyllandsposten) blev det afgjort, at den blotte optagelse af annoncer(herunder formentlig indgåelse af rabat- og prisaftaler), ikke er omfattet af Tjenesteydelsesdirektivets bilag A. Tjenesteydelsesdirektivets bilag I A sigter ikke til den blotte optagelse af annoncer, men derimod til den tjenesteydelse, der består af planlægning, udarbejdelse og formidling af annoncering m.m., og som typisk udøves af reklamebureauer. </td></tr></tbody></table>
Kategori 14: Bygningsrengøring og ejendomsadministrationBygningsrengøring drejer sig om almindelig løbende indendørs bygningsvedligehold, såsom rengøring af gulve og vægge, vinduespudsning og skorstensfejning.
Mere gennemgribende vedligeholdelsesarbejder, fx professionelt malerarbejde er et bygge- og anlægsarbejde.
o Udendørs arbejder på bygninger, fx sandblæsning, betragtes også som bygge- og anlægsarbejde.
Ejendomsadministration omhandler forvaltning (udleje/leasing eller vurdering) af bygninger til beboelse eller erhvervsformål på honorar- eller kontraktbasis, med mindre ejendomsadministrationen er omfattet af kategori 12.
Ejendomsmæglervirksomhed er også omfattet af kategori 14.
Kategori 15: Forlags- og trykkerivirksomhedForlags- og trykkerivirksomhed omfatter trykning af bøger, bogbinding, reproduktion og sætning og andre tjenesteydelser i forbindelse med trykning, reproduktion af videooptagelser o.l. og reproduktion af edb-medier.
Kategori 16: Kloakering og affaldsbortskaffelseKategorien omfatter rensning af kloakker, spildevandsbehandling og lignende tjenesteydelser.
Egentlige reparations- og ændringsarbejder på kloaknettet er bygge- og anlægsarbejder.
Derudover er stort set alle tjenesteydelser i forbindelse med indsamling og bortskaffelse af husholdningsaffald, industrielt affald og miljøaffald omfattet.
Bearbejdningen af genanvendeligt affald er også omfattet.
Handel (engros salg) med affald og skrot og materialer til genbrug er derimod ikke omfattet.
Kategorien omfatter også gadefejning og snerydning.
Aftaler om kommunale parker kan dels være en kategori 16 ydelse (fx fejning af blade), dels en ikke-udbudspligtig (bilag I B) tjenesteydelse i forbindelse med forst-aktiviteter og endelig forskellige former for bygge- og anlægsarbejde.
<table border="1" width="100%" cellpadding="10" cellspacing="1"><tbody><tr><td>Konkurrencestyrelsen har i en vejledende udtalelse af 30. april 2004 kategoriseret anlægsgartneres ydelser. Styrelsen udtalte, at ydelser udført af anlægsgartnere kan opdeles i henholdsvis bygge- og anlægsopgaver, tjenesteydelser omfattet af tjenesteydelsesdirektivets bilag I A og tjenesteydelser omfattet af tjenesteydelsesdirektivets bilag I B. Tjenesteydelser indenfor skovbrug, havebrug og vedligeholdelse af arealer er omfattet af bilag I B, kategori 26 eller 27. Tjenesteydelser, der vedrører kloakering, affaldsbortskaffelse, rensning og lignende, er omfattet af bilag I A, kategori 16. Ydelser, der vedrører natur- og landskabsbeskyttelse eller almindelige ydelser indenfor havebrug eller vedligeholdelse af arealer, kan derfor være omfattet af bilag I A, hvis de har karakter af oprydning eller rengøring. Bygge- og anlægsarbejder omfatter arbejder, der ikke direkte omhandler træer, buske, planter og lignende. Sådanne arbejder kan f.eks. være nedrivnings-, jord- og stenarbejder, f.eks. sti- og flisearbejde m.v. Bemærk at henvisningerne er til de tidligere direktiver, men kategoriseringen går igen i de nye direktiver. </td></tr></tbody></table>
5.3 Særligt om finansielle tjenesteydelser
Disse ydelser er som udgangspunkt bilag A-ydelser, kategori 6, jf. ovenfor.
5.3.1 Bank- og investeringstjenesteydelser
Følgende bank- og investeringstjenesteydelser er dækket:
Udlånsvirksomhedo fakturering og diskontering o byggekredit o rammeaftaler om kortfristede udlåno langfristede udlån o formidling af lån for andre långivere o udlån i forbindelse med handel med fast ejendomFinansiel leasing Betalingsformidling Udstedelse og administration af betalingsmidler Sikkerhedsstillelse og garantier Rådgivning til virksomheder vedrørende kapitalstruktur, industristrategi og dermed beslægtede spørgsmål og rådgivning samt tjenesteydelser vedrørende fusioner og opkøb af virksomheder. Porteføljeadministration og -rådgivning Opbevaring og forvaltning af værdipapirer Kreditoplysninger Andre sædvanlige bankforretninger: o veksling af valuta o eksport- og importrelaterede produkter (f. eks. remboursforretninger) o kursregulering og kurssikring rådgivningsaftaler.
Lånoptagelse er som nævnt omfattet af udbudspligten.
Derimod er pengeinstitutters modtagelse af
indlån ikke omfattet, da det offentlige ikke herved skaffer sig en ydelse, men snarere stiller en ydelse til rådighed mod vederlag.
Endvidere er aftaler om lån, der er baseret på salg af
obligationer, ikke omfattet. I udbudsdirektivets
art. 16, litra d undtages visse former for finansielle tjenesteydelser, nemlig aftaler om finansielle tjenesteydelser vedrørende emission, køb, salg og overførsel af værdipapirer eller andre
finansielle instrumenter samt centralbankers ydelser. Undtagelsen omfatter både rådgivningen og selve aftalen om emission, køb, salg og overførsel af værdipapirer.
Undtagelsen må således i hvert fald omfatte:
Obligationsbaserede lån (lån tilvejebragt gennem salg af obligationer) Private placements Rådgivning vedrørende salg af aktier Børsmæglervirksomhed og anden mæglervirksomhed Aftaler om emission af værdipapirerAftaler om handel med og overførsel af værdipapirerHandel med investeringsforeningsbeviser og lignende.
Konkurrencestyrelsen har i en vejledende udtalelse af 8. juni 2006 udtalt sig om fremgangsmåden ved indgåelse af aftaler om finansiel leasing i modsætning til aftaler om operationel leasing.
5.3.2 Forsikringstjenesteydelser
Følgende forsikringstjenesteydelser er udbudspligtige:
Livsforsikringer Pensionsforsikringer Ulykkesforsikringer Sygeforsikring Skadesforsikring Ansvarsforsikring Kaskoforsikring Kredit- og kautionsforsikring. Retshjælpsforsikring Vejrligsforsikring og anden forsikring mod økonomisk tab.
Udbudspligten omfatter endvidere
servicevirksomhed i forbindelse med forsikringsvirksomhed, herunder forsikringstegning og assurandørvirksomhed, konsulentvirksomhed i forbindelse med forsikring og pension, dispachering og aktuarvirksomhed.
På forsikringsområdet findes der ikke egentlige undtagelsesbestemmelser, som den vedrørende bank- og investeringsydelser.
Der kan dog være grund til at fremhæve, at direktiverne ikke gælder lovpligtige sociale forsikringer. Der kan endvidere argumenteres for, at arbejdsgiverfinansierede pensionsordninger er led i ansættelsesforhold (indgår som led i en 'arbejdsaftale') og derfor ikke er omfattet af direktiverne.
o Forholdet er dog anderledes, hvis det er arbejdsgiveren, der over for den ansatte står som ansvarlig for en given forsikringsydelse, fx en pension, som afdækkes i et forsikringsselskab med arbejdsgiveren som forsikringstager.
Endelig bemærkes, at direktiverne ikke finder anvendelse, hvor en myndighed efter national ret har lov til at være selvforsikrende.