12. Aflysning af udbud

EF-Domstolen slog i HI-dommen (C-92/00)<//u> fast, at tjenesteydelsesdirektivet indeholder en forpligtelse for ordregiver til at begrunde sin beslutning om aflysning overfor ansøgere og bydende, men at dette er ikke ensbetydende med, at ordregiver er forpligtet til at føre udbudsproceduren til ende. Ligeledes slår Domstolen fast, at direktivet ikke indeholder bestemmelser om, under hvilke betingelser en udbyder kan aflyse udbuddet, men udbyderes beslutninger om aflysning af et udbud er underkastet fællesskabsrettens grundlæggende principper.

EF-Domstolen har i Metalmeccanica(C-27/98)<//u> slået fast, at der ikke er en pligt for en ordregivende myndighed til at indgå kontrakt med den eneste konditionsmæssige tilbudsgiver. En ordregivende myndigheds beføjelse til at undlade at tildele en udbudt kontrakt eller til at gøre udbudsproceduren om, er endvidere ikke efter direktivet betinget af, at der foreligger vægtige grunde eller undtagelsestilfælde.

Dette kunne tyde på, at EF-Domstolen ikke finder en saglig begrundelse nødvendig, men hertil siger Klagenævnet (i resuméet af afgørelsen): ”Efter Klagenævnet for Udbuds praksis kan et EU-udbud kun aflyses, hvis der foreligger en saglig grund. Domstolens udtalelse om, at en ordregivers undladelse af at indgå kontrakt m.m. ikke er betinget af vægtige grunde o.l., kunne efter formuleringen ses som udtryk for, at denne praksis er af tvivlsom holdbarhed. Udtalelsen skal dog utvivlsomt forstås på baggrund af omstændighederne i den konkrete sag og synes reelt at være i god overensstemmelse med den omtalte praksis hos Klagenævnet. Domstolens udtalelser går i virkeligheden på, at udbyderens aflysning af udbuddet og iværksættelse af nyt udbud var sagligt begrundet i de bærende hensyn bag EU's udbudsregler.”

EF-Domstolen slog i Kauppatalo Hansel(C-244/02)<//u> fast, at ordregiver kan aflyse et udbud, efter denne er blevet opmærksom på, at der er en sket en fejl i udbudsproceduren, forudsat at fællesskabsrettens grundlæggende principper overholdes.

Ligeledes har Østre Landsret i dommen Handelshøjskolen i København og forskningsministeriet mod Højgaard og Schultz A/S, slået fast, at en aflysning godt kan ske, begrundet i fejl i udbudsmaterialet, selvom fejlen først kommer frem efter proceduren er afsluttet.

Skal en kommune have bygget en ny skole, men bliver efterfølgende pålagt af regeringen at spare på skolebudgettet, kan det være sagligt for kommunen at aflyse udbuddet.

Klagenævnet udtalte i sin kendelse af 9. juli 1997<//u> (Vognmand Bomholt A/S mod Århus Kommune):

En kommune udbød som offentligt udbud i henhold til tjenesteydelsesdirektivet transport af affald til forskellige kraftvarmeværker m.m. Ordregiver afviste tilbuddet fra den lavestbydende som ukonditionsmæssigt, hvorefter denne tilbudsgiver klagede til Klagenævnet. Ordregiver meddelte derefter, at man ville aflyse udbuddet og foretage nyt offentligt udbud. Klageren ændrede herefter sin påstand for Klagenævnet til, at Klagenævnet skulle fastslå, at udbyderen havde været uberettiget til at aflyse udbuddet.

Klagenævnet udtalte, at det må antages, at et udbud i henhold til EU's udbudsregler kun kan aflyses, hvis udbyderen har saglig grund til aflysning.

Klagenævnet fandt det uheldigt, at kommunens aflysning af udbuddet var sket efter klagen til Klagenævnet, og dette kunne umiddelbart pege i retning af, at aflysningen havde til formål at afbøde virkningen af klagen, hvilket ville være usagligt. Klagenævnet fandt imidlertid ikke grundlag for at tilsidesætte en forklaring fra kommunen, hvorefter aflysningen skete, fordi udbudsbetingelserne var uklare og uhensigtsmæssige. Klagenævnet henviste til, at det syntes at være rigtigt, at udbudsbetingelserne var uklare og uhensigtsmæssige og til, at en kommune som offentlig myndighed har pligt til forsvarlig forvaltning og herunder har pligt til at udforme sine udbud så klart og hensigtsmæssigt som muligt. Aflysningen blev således ikke anset for usaglig.

I kendelse af 29. maj 2000<//u>, (Arriva Danmark A/S), sagde Klagenævnet:

Et trafikselskab udbød buskørslen i Hovedstadsområdet opdelt i 10 udbudsenheder. Ordregiver aflyste to af disse udbudsenheder, hvilket blev meddelt tilbudsgiverne uden udtrykkelig begrundelse. Ordregiver anførte blot, at man vil foretage genudbud med ændret kravspecifikation.

Klageren mente, at aflysningen var usaglig, idet formålet var at fremskaffe lavere tilbud. Ordregiver anførte derimod, at aflysningen skyldtes, at det oprindelige udbud var udformet meget uhensigtsmæssigt med hensyn til bustyper og kravspecifikationer mm, og at aflysningen havde til formål at råde bod på dette.

Klagenævnet udtalte, at udbyderen havde overtrådt EU's udbudsregler ved ikke i forbindelse med aflysningen at have givet tilbudsgiverne en fyldestgørende begrundelse for den. Udbyderens grunde til aflysningen udgjorde imidlertid en saglig begrundelse, hvorfor klagen ikke blev taget til følge.

Dette har Klagenævnet taget stilling til i sin kendelse af 13. september 1996<//u> (Arbejdsgiverforeningen for Handel, Transport og Service mod Tårnby Kommune).

En kommune udbød indsamling af renovation m.m. i begrænset udbud efter tjenesteydelsesdirektivet og prækvalificerede seks virksomheder, hvoraf fire afgav tilbud. Kommunen aflyste derefter udbuddet med henvisning til, at der var for stor afstand mellem de indkomne bud. Det fremgik, at et lokalt firma, der hidtil havde udført opgaven, ikke var den lavestbydende.

Klagenævnet udtalte, at direktivet ikke indeholder en generel regel om, at en offentlig udbyder er forpligtet til at indgå aftale i forbindelse med et udbud, og at det fremgår forudsætningsvis af direktivets artikel 12, stk. 2 (om efter anmodning at meddele begrundelse for aflysning af et udbud), at en offentlig udbyder, som ikke ønsker at indgå aftale, skal træffe beslutning om at aflyse udbuddet. Nævnet udtalte videre, at adgangen til at aflyse et udbud imidlertid ikke er fri, og at det må antages, at en offentlig udbyder, som aflyser et udbud uden saglig begrundelse, handler i strid med EU's udbudsregler.

I den konkrete sag fandt nævnet, at der ikke var tilvejebragt grundlag for, at nævnet kunne fastslå, at kommunen havde haft en saglig begrundelse for aflysningen, der således var i strid med tjenesteydelsesdirektivet.