4 Udbudsformerne, tilbudslovens §§ 4, 6 og 12

Forside - Indhold - Bund - Forrige/Næste

"Vejledning til tilbudsloven 2005"

Der findes 3 forskellige fremgangsmåder til indgåelse af kontrakter efter tilbudsreglerne:

• offentlig licitation
• begrænset licitation (med og uden licitation)
• underhåndsbud

Udbyderen kan altid frit vælge mellem offentlig og begrænset licitation. Valg af underhåndsbud er underlagt visse begrænsninger for offentlige og offentligt støttede udbydere.

Ved offentlig licitation og ved begrænset licitation med prækvalifikation indledes udbuddet med en annonce.

Som anført i lovens § 2, stk. 3, skal udvælgelsen af tilbudsgivere altid ske på grundlag af objektive, saglige og ikke diskriminerende kriterier, uanset om der er tale om et udbud med annonce eller om tilbudsgiverne inviteres direkte.

Udbyder må ved sit valg af udbudsform foretage en bedømmelse af, hvilken af udbudsformerne, der bedst giver konkurrence i forhold til den konkrete opgave. Etableringen af konkurrence og hermed åbningen af markedsadgangen for alle typer leverandører, herunder små eller nye virksomheder, er ikke blot et af tilbudsreglernes primære formål, det er også i udbyders interesse.

Udbyderens valg af udbudsform bør foretages på grundlag af en konkret vurdering af den pågældende opgaves karakter, hensynet til at skaffe tilstrækkelig konkurrence og hensynet overfor såvel udbyderen selv som overfor tilbudsgiverne til at begrænse ressourceforbruget.

Uanset valg af udbudsform er udbyder efter tilbudslovens § 3, stk. 1, forpligtet til at sikre, at fristen for afgivelse af tilbud fastsættes således, at tilbudsgiverne har rimelig tid til at afgive tilbud. I cirkulære nr. 174 af 10. oktober 1991 (pris- og tidcirkulæret) er det i § 7, stk. 1, anført, at der mindst afsættes 15 dage fra udbudsdagen til tilbudsfristen. Ved en indbudt licitation kan denne frist forkortes, såfremt de bydende er indforstået hermed. Ved totalentreprise må fristen fastsættes afhængig af den projekteringsindsats, som forudsættes af de bydende.

Valg mellem offentlig og begrænset licitation

Ved valget mellem offentlig og begrænset licitation bør udbyder tage udgangspunkt i, om han ønsker at modtage tilbud fra en bred og ikke på forhånd defineret kreds af tilbudsgivere, eller om han alene ønsker tilbud fra virksomheder, som udbyderen selv udvælger.

Ved offentlig licitation vælger udbyder i sagens natur ikke, hvor mange tilbud han ønsker at modtage, eller hvem han modtager tilbud fra. Det gør udbyder derimod ved begrænset licitation, uanset om udbyderen anvender prækvalifikation eller ej.

Eksempelvis kan det være en fordel at vælge offentlig licitation, hvis udbyder ikke kender markedet tilstrækkeligt til på forhånd at udvælge tilbudsgivere, eller hvis udbyder netop ønsker tilbud fra andre virksomheder, end dem som udbyderen selv har kendskab til.

Ligeledes kan det være en fordel at vælge offentlig licitation ved mere standardprægede ydelser, hvor hovedvægten lægges på prisen.

Begrænset licitation kan derimod med fordel anvendes i tilfælde, hvor udbyder har et tilstrækkeligt godt kendskab til konkurrencen i markedet til at kunne sammensætte en begrænset kreds af tilbudsgivere, på grundlag af en prækvalifikation eller ved direkte henvendelse, og hvor tilbudsgivningen, hhv. sammenligningen af tilbud, er ressourcekrævende, f.eks. ved totalentreprise eller komplekse tekniske installationer.

4.1 Offentlig licitation, tilbudslovens § 6, stk. 1

Ved en offentlig licitation er det åbent for alle virksomheder at byde på opgaven. En offentlig licitation indledes derfor med en annonce i et trykt eller elektronisk medie, jf. lovens § 4, stk. 2. Annoncen skal bl.a. indeholde oplysninger om eventuelle mindstekrav og om det valgte tildelingskriterium, jf. i det følgende.

Mindstekrav⁴
Som noget nyt er det nu udtrykkeligt i lovens § 6, stk. 1, anført, at såfremt udbyderen opstiller mindstekrav vedrørende tekniske/faglige egenskaber og økonomiske forhold, som en tilbudsgiver skal råde over for at få sit bud taget i betragtning, så skal disse mindstekrav være angivet i annoncen.

I givet fald skal udbyderen først forholde sig til, om tilbuddet indeholder den fornødne dokumentation. Hvis dokumentationen er til stede, kan udbyder ikke frasortere tilbuddet ud fra en vurdering af, at de dokumenterede egenskaber ikke matcher andre tilbudsgiveres ressourcer.

Ved en offentlig licitation gælder, at såfremt tilbuddet indeholder dokumentation for de objektivt beskrevne mindstekrav, kan udbyderen ikke fravælge tilbudsgivere blot fordi andre tilbudsgivere kan fremlægge dokumentation for en "bedre" virksomhedsprofil. Den krævede dokumentation skal derfor vedrøre objektivt målbare forhold, så udbyderen umiddelbart kan konstatere, om dokumentationskravet er opfyldt, uanset om det har form af nøgletal eller anden dokumentation.

Som ved prækvalifikation bør den type og mængde af dokumentation, som udbyder beder om, afstemmes efter behovet i den konkrete sag, således at der tages hensyn til opgavens størrelse og karakter. Indholdet af sådanne mindstekrav er uddybet i kapitel 4.2.

Tildelingskriterier
Herudover skal udbudsannoncen indeholde oplysninger om hvilket tildelingskriterium, der vil blive anvendt ved tildelingen af kontrakten, det være sig kriteriet det laveste bud eller kriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud.

Denne forpligtelse har til formål at styrke gennemsigtigheden, idet virksomhederne allerede på dette tidspunkt kan vurdere, hvilken type af konkurrence der bliver tale om, og gøre sig overvejelser over om de ønsker at deltage. En yderligere styrkelse af gennemsigtigheden kan opnås, hvis også underkriterierne til "det økonomisk mest fordelagtige bud" oplyses på dette tidspunkt, men det er ikke et krav.

4.2 Prækvalifikation, tilbudslovens § 6, stk. 2

En prækvalifikation indledes med at udbyderen i en annonce anmoder potentielle tilbudsgivere om at tilkendegive deres interesse.

Når udbyder afholder en prækvalifikationsrunde, kan de virksomheder, som udbyder inviterer til at deltage i licitationen, alene udvælges blandt de virksomheder, som har meldt sig som interesserede. Dette svarer helt til den praksis, som allerede kendes fra EU-området.

Annoncen
Annoncen skal indeholde følgende:

• oplysninger om tildelingskriterier (priskonkurrence eller kvalitetskonkurrence?),
• oplysninger om virksomhedens tekniske og økonomiske kapacitet der ønskes dokumentation for. Udbyder kan så bruge denne dokumentation som grundlag for at prækvalificere det ønskede antal tilbudsgivere. Udbyderen må her være opmærksom på, at i de fleste, praktisk forekommende tilfælde kan et kriterium, der har været anvendt som udvælgelseskriterium, ikke genbruges som tildelingskriterier⁵,
• hvor mange tilbudsgivere, der påtænkes prækvalificeret. Antallet skal være tilstrækkeligt til at skabe effektiv konkurrence, jf. nedenfor kapitel 4.2.3. Antallet kan gives i en ramme med et maksimum og et minimum, og
• en frist (på mindst 15 dage) til at ansøge om prækvalifikation.

Udvælgelsen
I praksis vil der hyppigt forekomme tilfælde, hvor antallet af kvalificerede ansøgervirksomheder overstiger det antal, som udbyderen har tilkendegivet at ville prækvalificere. I disse tilfælde må udbyder, på baggrund af indsendt dokumentation, på objektiv og ikke-diskriminerende vis udvælge det forudsatte antal blandt de kvalificerede ansøgere, jf. tilbudslovens § 6, stk. 2.

Dette indebærer, at kvalificerede virksomheder vil blive fravalgt. Virksomheder har således ikke et krav på at blive prækvalificerede, selvom de opfylder de krav til økonomisk og teknisk formåen, som udbyder har opstillet.

Prækvalifikationen behøver ikke at ske ud fra en vurdering af, hvem der "bedst" matcher udvælgelseskriterierne. Det kan fx være vanskeligt for små og mellemstore virksomheder at konkurrere på økonomisk kapacitet. Det vil derfor virke imod lovens formål om at skabe mest mulig konkurrence, hvis fx omsætningstal blev gjort afgørende også ved udbud, hvor den udbudte opgaves værdi ikke sagligt kunne begrunde dette.

Det vil være en saglig og objektiv prækvalifikation at tage hensyn til, hvilken gruppe af tilbudsgivere, som samlet skaber den bedste konkurrence, fx fordi de har kvalifikationer på forskellige områder. Et sådant hensyn er også tilladeligt efter udbudsdirektivet. Dette specifikke konkurrencehensyn kan dog ikke give udbyderen et frit skøn om, hvem der skal prækvalificeres. Udbyderen må fx ikke misbruge sit skøn til at give præference til lokale virksomheder.

Hvis der i udvælgelseskriterierne indgår ufravigelige mindstekrav, kan en tilbudsgiver i overensstemmelse med EF-Domstolens praksis dokumentere opfyldelsen ved at inddrage ressourcer fra underleverandører mv., såfremt det klart fremgår af sammenhængen, at det er tilbudsgiveren, der disponerer over disse ressourcer.

Økonomisk og teknisk/faglig formåen
Nedenfor i 4.2.1 og 4.2.2 gennemgås nærmere den type oplysninger, som udbyder kan kræve dokumenteret. Der er tale om en oplistning af oplysninger, der kan være relevante. Det er ikke tanken, at alle disse oplysninger skal indgå i dokumentationskravet ved hvert eneste udbud. Udbyder bør i valget af dokumentationskrav tage hensyn til nystartede virksomheders muligheder for at komme i betragtning. Det vil fx være en barriere for nystartede virksomheder, hvis det gøres til et mindstekrav for tilbudsgivere/ansøgere at fremlægge dokumentation for de sidste 5 års arbejder eller regnskaber for de sidste 3 år.

Mere generelt skal det for at begrænse transaktionsomkostningerne tilstræbes, at den type og mængde af dokumentation, som udbyder beder om, afstemmes efter behovet i den konkrete sag, således at der tages hensyn til opgavens størrelse og karakter.

4.2.1 Dokumentation for økonomisk formåen

Virksomhedens økonomiske formåen kan fx godtgøres ved

• at virksomheden fremlægger årsregnskaber for de sidste 3 år,
• at der fremlægges perioderegnskab for virksomheden fra tiden fra det seneste årsregnskab, og/eller
• at der fremlægges bankoplysning for virksomheden.

Der kan endvidere kræves dokumentation for forhold, der i udbudsdirektiverne figurerer under udelukkelsesgrunde, såsom konkurs eller anden insolvensbehandling eller dom for strafbart forhold, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed.

Det følger endvidere af "restanceloven" (lovbekendtgørelse nr. 336 af 13. maj 1997), at en bygherre der er statslig, kommunal/regional eller fra almenboligsektoren mv. ikke må antage et tilbud fra en tilbudsgiver, der ikke har afgivet den i stk. 1 nævnte gældserklæring, eller som har ubetalt, forfalden gæld til det offentlige, der overstiger 100.000 kr.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har etableret en servicefunktion, der gør det muligt for potentielle tilbudsgivere at henvende sig ét sted for, i form af en serviceattest, at få dokumentationen vedrørende de fleste af disse forhold.

Udbyder kan også bede om andre typer af oplysninger, han finder egnede til at vurdere virksomhedens økonomiske formåen.

4.2.2 Dokumentation for teknisk/faglig formåen samt nøgletal

Den tekniske formåen kan fx dokumenteres på følgende måde:

• ved fremlæggelse af en liste over de betydeligste arbejder, virksomheden har udført de seneste 5 år. Eventuelt kan også fremlægges kopi af afleveringsrapporter for disse arbejder, idet sådanne rapporter kan være med til at give et billede af, om virksomheden udfører mangelfrit arbejde. Det skal dog tages i betragtning, at afleveringsrapporter ikke altid har en udformning, som gør dem egnede til at vise noget om den kvalitet, virksomheden har afleveret arbejdet i,
• ved at give en redegørelse for virksomhedens erfaringer med lignende opgaver, som den, der udbydes. Dette vil ofte være en god måde at danne sig et indtryk af virksomhedens erfaringsgrundlag på,
• ved fremsendelse af oplysning om, hvordan virksomheden normalt sikrer, at der sker kvalitetssikring af de arbejder, virksomheden udfører, herunder om virksomheden er certificeret. Denne type dokumentation skal forholde sig til virksomhedens normale kvalitetssikringsprocedurer,
• ved at fremlægge oplysninger om, hvordan virksomheden i forbindelse med de senest udførte arbejder har sikret, at arbejdet kunne udføres sikkerheds- og sundhedsmæssigt forsvarligt,
• ved at fremlægge oplysning om virksomhedens håndtering af miljøforhold, og/eller
• ved at fremlægge en redegørelse for virksomhedens antal beskæftigede samt oplysning om uddannelses- og ansættelsesforhold.

Disse oplysninger vil delvis indgå i de nøgletal for tidligere gennemførte opgaver, som statslige bygherrer i forbindelse med udvælgelsen af tilbudsgivere til byggeopgaver skal forlange, at tilbudsgivere eller ansøgere afleverer, jf. Erhvervs- og Byggestyrelsens bekendtgørelse om OPP, partnering og nøgletal (bekendtgørelse nr. 1394/2004).

Prækvalifikationsfasen er også egnet til at sikre, at de virksomheder, der indbydes, tager forpligtelser med hensyn til sikkerhed, sundhed og ansættelsesvilkår seriøst. Således kan arbejdsmiljøforhold gøres til en form for konkurrenceparameter i udvælgelsesfasen, såfremt udbyder eksempelvis lægger vægt på, at de potentielle tilbudsgivere har en god statistik på overholdelse af arbejdsmiljøreglerne og lav frekvens af arbejdsulykker i deres hidtidige byggerier.

Tilsvarende kan prækvalifikationsfasen være det rigtige tidspunkt for at efterspørge særlige kvalifikationer på miljøområdet, som måtte være relevante for opgaven. Der kan f.eks. tages hensyn til, om virksomhederne har særlige erfaringer i håndtering af miljøforhold, eksempelvis gennem miljøledelsessystemer.

For eksempel registrering efter EMAS eller ISO 14001 vil kunne fungere som dokumentation for virksomhedernes kvalifikationer på miljøområdet, men anden dokumentation skal også accepteres. Ligeledes kan udbyder tage hensyn til, om virksomhederne er indehavere af et arbejdsmiljøcertifikat eller tilsvarende dokumentation, der anskueliggør indfrielse af høje arbejdsmiljømæssige krav.

Udbyder kan også vælge at bede om andre former for dokumentation, som kan give et billede af, om virksomheden har de rette kvalifikationer til opgaven.

Det er en mulighed i annoncen at fastsætte en ramme for det antal bydende, der vil blive udvalgt, for eksempel 5-7 bydende. En sådan fremgangsmåde giver udbyderen øget fleksibilitet.

4.2.3 Antal bud ved begrænset licitation

Udbyderen skal ved valg af antal bud i en begrænset licitation afveje hensynet til at skaffe tilstrækkelig konkurrence med hensynet til at begrænse ressourceforbruget til tilbudsgivning. Indhentning af flere tilbud, end opgaven tilsiger, påfører virksomheden unødige omkostninger.

Med den seneste revision af tilbudsloven i 2005 er der lagt vægt på at begrænse transaktionsomkostningerne ved at gennemføre et udbud.

Udbyderen kan derfor invitere færre end 5 tilbudsgivere, hvis antallet konkret vurderes at være tilstrækkeligt til at skabe effektiv konkurrence. Det skal dog minimum inviteres 3 tilbudsgivere, hvilket som nævnt også var minimum i 1989- cirkulæret. Også udbudsdirektivet tillader, at der i særlige tilfælde kun prækvalificeres 3 tilbudsgivere.

Hensynet til ressourceforbruget tæller ikke mindst ind ved udbud om komplekse byggeopgaver, fx totalentreprise, hvor det kan være særligt ressourcekrævende for tilbudsgiverne at udforme tilbuddene og for udbyderne at sammenligne dem.

Mindst én af de inviterede tilbudsgivere skal være fra et andet lokalområde.

Opmærksomheden henledes på, at der ikke længere er et udtrykkeligt forbud mod at invitere virksomheder med indbyrdes ejerandele på 20 procent eller mere. Lovens konkurrencekrav kan dog tale imod at invitere indbyrdes forbundne selskaber. Udbyderen må derfor vurdere, om nogle af de inviterede er forbundne, og kan om nødvendigt kræve oplysninger herom.

4.3 Begrænset licitation uden prækvalifikation, lovens § 6, stk. 3

Som beskrevet i kapitel 4.1 om udbudsformerne kan en udbyder ved en begrænset licitation uden prækvalifikation henvende sig direkte til et antal tilbudsgivere.

Ovenfor i kapitel 4.2.3 er beskrevet, hvor mange tilbudsgivere der skal inviteres. Som noget nyt er det i 2005-tilbudsloven fastsat, at udbyderen skal oplyse til tilbudsgiverne, hvor mange der er inviteret.

En udbyder må da forud have et tilstrækkeligt kendskab til virksomhedens tekniske og faglige kapacitet, således at der typisk ikke efterfølgende bliver et spørgsmål om at frasortere et tilbud ud fra denne type mindstekrav. Dog følger det af "restanceloven" (lovbekendtgørelse nr. 336/1997), at en udbyder ikke må antage et tilbud fra en tilbudsgiver, der ikke har afgivet en gældserklæring, eller som har ubetalt, forfalden gæld til det offentlige, der overstiger 100.000 kr.

Udbyderen kan imidlertid i udbudsmaterialet som et kontraktvilkår angive en række økonomiske forudsætninger, fx om en bankgaranti eller kautionsforsikring, som tilbudsgiveren med sit tilbud skal forpligte sig til at opfylde.

Udbyder skal sørge for, at mindst én af de indbudte er fra områder uden for det lokale område.

Dette krav skal værne mod, at lokale virksomheder favoriseres i udbudsprocessen. Kravet er for nogle udbydere allerede kendt fra det tidligere udbudscirkulære, fra Byggestyrelsen, for det statslige og statsstøttede byggeri. Der er ikke lagt op til ændringer i den hidtidige fortolkning, hvorefter lokalområdet som hovedregel anses for den pågældende kommune. I store kommuner som eksempelvis København, Århus, Aalborg og Odense er det ikke et krav, at der indbydes virksomheder fra andre kommuner. Tilsvarende er amtskommunale udbydere ikke forpligtet til at indbyde virksomheder, som har hjemme uden for amtet. Nedenfor i 4.4 er beskrevet hvad der forstås ved lokalområdet.

Endelig skal udbydere, der har vedvarende bygge- og anlægsaktivitet, sørge for, at der løbende sker en udskiftning i kredsen af de bydende. Også dette krav har til formål at sprede og skærpe konkurrencen mellem virksomhederne, jf. lovens § 6, stk. 3, 3. pkt. Bestemmelsen omfatter ikke udbydere efter lovens § 1, stk. 2, nr. 3, (hovedentreprenører mv.), men også denne gruppe af udbydere er underlagt det generelle konkurrencekrav og skal derfor have et sagligt grundlag for udvælgelsen af tilbudsgivere.

Som i forbindelse med en prækvalifikation skal der inviteres et tilstrækkeligt antal til at skabe effektiv konkurrence, jf. kapitel 4.2.3.

4.4 Underhåndsbud, tilbudslovens § 12

Underhåndsbud adskiller sig fra offentlig og begrænset licitation blandt andet derved,

• at ikke alle udbudsbetingelser, fx tidspunkt for afgivelse af tilbud, behøver at være identisk for alle tilbudsgivere,
• at tilbuddene derfor ikke åbnes på samme tid,
• at kravet om oplæsning af priser og eventuelle forbehold (lovens § 7) ikke gælder for underhåndsbud,
• at forhandlingsretten er fri og ikke afhængig af om det er en pris- eller kvalitetskonkurrence,
• og at udbyder ved brug af kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud ikke er forpligtet til at give oplysning om underkriterier eller disses vægtning eller prioritering.

Ved underhåndsbud indhentes der endvidere typisk kun 3 underhåndsbud, medens der ved begrænset licitation ofte indhentes 5 licitationsbud.

Mens det altid står udbyder frit for at vælge offentlig eller begrænset licitation, gælder der efter tilbudsloven nogle begrænsninger i anvendelsen af underhåndsbud. Begrænsningerne skyldes, at proceduren for underhåndsbud er mindre gennemsigtig end licitationsproceduren.

4.4.1. Opgaver til en samlet værdi under 3 mio. kr., § 12, stk. 3, første del

Når den samlede anslåede værdi af opgaven er 3 mio. kr. ekskl. moms og derunder, kan der indhentes underhåndsbud for alle entrepriser. Den "samlede værdi" udgøres af summen af entrepriser ved byggeriet. Ved totalentreprise medtages også den omkostningsdel, der vedrører entreprenørens projektering.

4.4.2 Brug af underhåndsbud på opgaver med samlet værdi over 3 mio. kr., § 12, stk. 3, nr. 1-5

Når opgavens samlede værdi overstiger 3 mio. kr. ekskl. moms, er det lovens hovedregel, at opgaven skal i licitation, med mindre opgaven falder ind under de særlige situationer i § 12, stk. 3, nr. 1-5.

Undtagelser fra § 12, stk. 3
En række udbydere er dog undtaget fra lovens regler og kan frit indhente underhåndsbud, selv om opgaven overstiger 3 mio. kr. og selv om betingelserne i § 12, stk. 3, nr. 1-5 ikke er opfyldt.

Undtagelserne er de samme, som har været gældende efter 2002- bekendtgørelsen:

1. Offentligretlige organer (se definitionen i kapitel 3.2) undtages fra de almindelige regler for underhåndsbud (økonomisk tærskel og loft på antal bud). Når det konkrete byggeri modtager støtte, gælder dog reglerne i pkt. b i det følgende.
2. Når det konkrete byggeri (for et offentligretligt organ eller en privat bygherre) er støttet, skal lovens almindelige regler (økonomisk tærskel og loft på antal bud) følges,
   • såfremt der er tale om støtte i henhold til lov om almenboliger mv. eller lovgivningen om byfornyelse, eller
   • hvis der er tale om støtte i henhold til andre regler, og vedkommende myndighed bestemmer, at lovens hovedregel om licitation skal gælde.
3. Entreprenører ved offentligt byggeri er undtaget fra den økonomiske tærskel, men ikke fra loftet på antal underhåndsbud.

Undtagelserne vedrørende offentligretlige organer og støttet byggeri er fastsat i bekendtgørelse nr. 817 af 23. august 2005 om visse udbyderes anvendelse af underhåndsbud efter tilbudsloven. Undtagelsen vedrørende entreprenører følger direkte af tilbudsloven - § 12, stk. 3 gælder ikke for entreprenører.

Statens og kommunernes byggeri skal altid følge lovens almindelige regler, jf. i det følgende.

Lovens almindelige regler for underhåndsbud
De udbydere, der ikke er undtaget efter ovennævnte pkt. a-c, kan kun indhente underhåndsbud, hvis opgaven har en anslået værdi ekskl. moms på under 3 mio. kr., eller hvis de er omfattet af en af de situationer, der er nævnt i lovens § 12, stk. 3, nr. 1 – 5. Der er tale om følgende situationer, hvor alle udbydere kan indhente underhåndsbud, selv om opgavens værdi overstiger 3 mio. kr.:

§ 12, stk. 3, nr. 1 Delarbejder

Ved delarbejder, hvis anslåede værdi ekskl. moms er 500.000 kr. eller derunder, kan der indhentes underhåndsbud, forudsat den samlede værdi af disse delarbejder ikke overstiger 20 procent af de samlede arbejders værdi.

De entrepriser, der efter reglen for delydelser ikke kan indhentes underhåndsbud på, skal sendes i licitation, selv om de ikke tilsammen udgør en værdi på mere end 3 mio. kr. Det afgørende er, at den samlede opgave har en værdi på mere end 3 mio. kr.

§ 12, stk. 3, nr. 2.: Vanskeligt at etablere et operativt konkurrencegrundlag

Selvom opgavens værdi overstiger tærsklen på 3 mio. kr., kan der alligevel indhentes underhåndsbud, hvis bygge- og anlægsarbejdets omfang, kvalitet eller tidsforløb kun med stor vanskelighed kan fastlægges i et udbudsgrundlag. I overensstemmelse med 2002- tilbudsbekendtgørelsens § 13, stk. 4, nr. 3 nævner bestemmelsen udtrykkeligt visse restaurerings-, reparations- og ombygningsarbejder. Bestemmelsen omfatter endvidere arbejder, der af tvingende sikkerhedsmæssige årsager ikke kan udsættes.

Efter denne bestemmelse kan der endvidere indhentes underhåndsbud ved opgaver over 3 mio. kr., når det drejer sig om forsøg, forskning og udvikling. Også i forhold til F & U opgaver gælder adgangen til at indhente underhåndsbud dog kun, hvis arbejdet ikke af de i forrige afsnit nævnte tidsmæssige eller beskrivelsesmæssige grunde kan passes ind i et udbudsgrundlag.

§ 12, stk. 3, nr. 3: Ingen egnede eller forskriftsmæssige bud ved licitationen

Bestemmelsen viderefører den hidtidige adgang til at indhente underhåndsbud i den situation, at der ikke ved licitationen er indkommet egnede bud, men efter 2005-tilbudsloven omfatter bestemmelsen også den situation, hvor der ved en begrænset licitation med prækvalifikation ikke er modtaget anmodninger om at blive prækvalificeret.

Endvidere omfatter bestemmelsen den situation, at de indkomne bud ikke er forskriftsmæssige. En tilsvarende bestemmelse i udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, gør adgangen til at igangsætte en ny konkurrence uden en (ny) annonce betinget af, at konkurrencen holdes blandt de allerede kendte deltagere. Denne betingelse gælder ikke efter tilbudsloven.

Omvendt giver bestemmelsen ikke adgang til underhåndsbud, hvis en licitation har givet »uantagelige« bud, således som det kendes fra udbudsdirektivets artikel 30. Ifølge Europa-Kommissionens fortolkning vil et bud være uantageligt, hvis det overstiger udbyderens budgetter. En sådan bestemmelse kan være vigtig i sammenhæng med direktiverne, der har lange frister for gennemførelse af udbud og i udgangspunktet forbyder forhandlinger, men i forhold til tilbudsloven er behovet mindre.

§ 12, stk. 3, nr. 4: Kun én virksomhed kan udføre opgaven.

Adgangen til at indhente underhåndsbud også for opgaver over 3 mio. kr., når kun en virksomhed kan udføre opgaven, er videreført fra den nu ophævede tilbudsbekendtgørelse. Bestemmelsen giver ikke udbyder et frit skøn. Vurderingen skal bygge på objektive forhold. Det primære anvendelsesområde vil være sammenfaldende med udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra b, om »tekniske, kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder«.

§ 12, stk. 3, nr. 5: Supplerende arbejder

Også i den nye tilbudslov er der adgang til at indhente underhåndsbud ved supplerende arbejder, der på grund af uforudsete forhold er blevet nødvendige.

Også udbudsdirektivet regulerer i artikel 31, nr. 4, litra a, spørgsmålet om uforudsete supplerende arbejder. Efter direktivbestemmelsen kan udbyder kun undgå et nyt udbud, såfremt udbyder vælger den entreprenør, der allerede opholder sig på byggepladsen.

Som efter den tidligere tilbudsbekendtgørelse giver § 12, stk. 3, nr. 5, mulighed for at indhente underhåndsbud fra en ny entreprenør, hvis udbyder kan påvise særlige forhold, der begrunder, at udbyderen lader andre udføre arbejdet.

Bestemmelsen i tilbudsloven medtager ikke direktivets betingelse om, at undtagelsen vedrørende supplerende arbejder kun gælder kontrakter på op til 50 procent af værdien af den oprindelige kontrakt. Det følger nemlig allerede af princippet i § 11, stk. 4, at der ikke må ske væsentlige ændringer i opgavens karakter. Også lovens generelle konkurrencekrav kan hindre, at bestemmelsen i § 12, stk. 3, nr. 5, misbruges.

Gentagelsesarbejder
2005-tilbudsloven indeholder ikke en særlig regel for gentagelsesarbejder. I det omfang muligheden for gentagelsesarbejdet har været inddraget i det oprindelige udbudsmateriale, har kontrakten om gentagelsesarbejdet været konkurrenceudsat og kan derfor tildes uden en ny konkurrence. I et vist omfang vil forholdet endvidere være dækket af reglerne om rammeaftaler.

Fortsættelsesarbejder
Heller ikke den tidligere regel om arbejder på en tilstødende byggeplads er medtaget i 2005-tilbudsloven. Bestemmelsen indeholder et vanskeligt dokumenterbart krav om, at fortsættelsesarbejdet skal indebære besparelser i forhold til nyetablering af byggepladsen. Det kan billiggøre byggeriet, at entreprenøren allerede er på plads ved fortsættelsen af byggeriet. Ønsker en udbyder at opnå således begrundede stordriftsfordele i forbindelse med et byggeri, der er opdelt i flere ensartede faser, vil det imidlertid være muligt at udforme udbudsbetingelserne således, at faserne efter startfasen indgår i konkurrencegrundlaget som optioner, som tilbudsgivere kan eller skal afgive bud på.

4.4.3 Antal underhåndsbud, tilbudslovens § 12, stk. 2

Der gælder efter lovens § 12, stk. 2, et loft for, hvor mange underhåndsbud der kan indhentes. Loftet gælder for følgende udbydere:

• staten, regionale, kommunale og kirkelige myndigheder,
• andre bygherrer, når byggeriet får støtte efter lov om almenboliger mv. og lovgivningen om almenboligsektoren,
• andre støttede bygherrer, såfremt den myndighed, der er ansvarlig for støtten, har fastsat, at loftet gælder, og
• private entreprenører ved offentligt eller offentligt støttet byggeri.

Før 2005-tilbudsloven var der et maksimum på 4 underhåndsbud. Med 2005- tilbudsloven er det nu gjort til udgangspunktet, at der højst indhentes 3 underhåndsbud på en given opgave.

Hvis udbyderen vil forbeholde sig retten til at indhente et 4. bud, skal dette oplyses på forhånd.

Hvis udbyderen ønsker at indhente et 4. underhåndsbud, skal dette komme fra en tilbudsgiver, der ikke kommer fra lokalområdet. Dette indebærer dels en mere effektiv konkurrence, dels at det 4. underhåndsbud typisk kun indhentes, hvis udbyder anser det for nødvendigt af hensyn til konkurrencen om den konkrete opgave.

Hvis en virksomhed, der er inviteret til at afgive tilbud, ikke afgiver et bud eller ikke afgiver det inden den af udbyderen fastsatte frist, tæller vedkommende virksomhed ikke med ved opgørelsen af, om antallet af tilbud holder sig inden for loftet på 3, hhv. 4.

Uopfordret modtagne underhåndsbud kan ikke tages i betragtning og fragår ikke i det maksimale antal bud, der kan indhentes.

Hvis udbyderen har udnyttet maksimum uden at få tilfredsstillende bud, må vedkommende entreprise sendes i licitation. Udbyderen får ikke adgang til at indhente en ny runde af underhåndsbud blot ved at stille arbejdet i bero i en periode.

Antallet på 3, hhv. 4 underhåndsbud udtrykker et maksimum. Ofte vil udbyder kunne nøjes med et lavere antal uden derved at overtræde kravet om at skabe effektiv konkurrence. Over en bagatelgrænse på 300.000 kr. ekskl. moms skal offentlige og offentligt kontrollerede eller støttede bygherrer altid indhente mere end 1 underhåndsbud.

Kravet om mindst 2 tilbud ved opgaver over 300.000 kr. omfatter ikke hovedentreprenører mv. jf. ovenfor kapitel 3.2.3. Denne gruppe udbydere kan derfor også over bagatelgrænsen undlade at indhente mere end 1 underhåndsbud, såfremt udbyderen i øvrigt lever op til lovens generelle konkurrencekrav i lovens § 2, stk. 2. En sådan udbyder kan fx ud fra andre tilbud, som udbyderen har indhentet i andre sammenhænge om lignende forhold, vurdere, at omkostningerne ved at indhente yderligere tilbud ikke står mål med den anslåede besparelse ved en konkurrence. Den økonomiske risiko for, at denne vurdering er korrekt, bærer vedkommende entreprenør selv.

Loftet på antallet af underhåndsbud gælder ikke direkte for de kategorier af offentligretlige organer, der er undtaget fra licitationskravet, selv om opgaven er over 3 mio. kr., jf. i indledningen til afsnit 4.4.2. Også sådanne offentligretlige organer er imidlertid omfattet af EF-Traktatens principper om gennemsigtighed og en passende grad om offentlighed, og det kan være i strid med disse principper at bygge en konkurrence om større opgaver på et større antal underhåndsbud.

4.4.4 Ligebehandlingsprincippet ved underhåndsbud

Der kan forhandles om underhåndsbuddene. Det gælder også ved rene priskonkurrencer.

Ligebehandlingsprincippet i lovens § 2, stk. 3, gælder også i forhold til underhåndsbud. Det kan fra starten være klart, hvor mange underhåndsbud, der vil blive indhentet, fx for at opfylde lovens konkurrencekrav. I en sådan situation skal tilbudsgiverne have samme frist til at udregne tilbuddene.

Undertiden indhentes underhåndsbud dog over flere faser, fx fordi de i første fase indhentede bud var utilfredsstillende, og der kan da i udbyderens interne beslutningsprocesser eller i andre forhold være saglige grunde til at anvende en forskellig tilbudsudregningsfrist. Dette må dog være en undtagelse. Principielt skal tilbudsindhentningen tilrettelægges på en måde, der sikrer ligebehandling.

Ligebehandlingsprincippet indebærer heller ikke, at tilbudsgivere skal gives lige adgang til at revidere deres tilbud, lige som det ikke er et formelt krav, at forhandlinger starter med "det bedste" bud og først derefter involverer det eller de andre bud. Udbyderen må dog i givet fald have en saglig begrundelse for ikke at starte med det bedste bud, fx at der ikke kan forventes bevægelighed i forhold til den tilbudte pris.

Og ligebehandlingsprincippet fører til, at udbyder ikke må antage et bud, der ikke er bedre end de andre bud. Dette følger også af, at også for underhåndsbud er det et krav, at opgaven tildeles det laveste bud eller det mest økonomisk fordelagtige bud, jf. § 12, stk. 5.

Fodnoter

4 Mindstekrav bruges i flere betydninger i tilbudsloven og udbudsdirektiverne. Mindstekrav kan som i kapitel 4 vedrøre kriterier, som aktuelle eller potentielle tilbudsgivende virksomheder skal opfylde for at få buddene taget i betragtning, og fungerer herved som udvælgelseskriterier. Men mindstekrav bruges ogs om de grundlggende krav, som selv et alternativt tilbud skal opfylde for at være konditionsmæssigt

5 I Konkurrencestyrelsens vejledning om udbudsdirektiverne er der i kapitel 9.7 redegjort for forholdet mellem de to typer kriterier. Den elektroniske version findes her: http://www.ks.dk/udbud/raadgivning/kap9/9.7//

6 Erhvervs- og Byggestyrelsen udsender efteråret 2005 en vejledning om nøgletalsbekendtgørelsen.

Version 1.0 December 2005 • © Konkurrencestyrelsen. Udgivet af Konkurrencestyrelsen, http://www.ks.dk/
Elektronisk publikation fremstillet efter Statens standard for elektronisk publicering