3 Hvornår finder tilbudsreglerne anvendelse

3.1 Bygge- og anlægsarbejde, tilbudslovens § 1, stk. 1 og stk. 5

Kort udtrykt gælder tilbudsreglerne for indhentning af tilbud på offentlige og offentligt støttede bygge- og anlægsarbejder, som ikke er omfattet af Udbudsdirektivet eller Forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Tilbudsloven gælder for udførelse eller projektering og udførelse af et sådant bygge- og anlægsarbejde. Allerede heri ligger en forskel ift. licitationslovens anvendelsesområde, som på den ene side medtog "leverancer", men på den anden side kun i et begrænset omfang omfattede totalentrepriser.

Alle entrepriseformer er omfattet af tilbudsloven: fagentreprise/storentreprise, hovedentreprise totalentreprise (hvor kontrakten med entreprenøren også omfatter rådgiverydelsen om projektering) og partneringaftaler.

For så vidt angår partneringaftaler henvises til kapitel 10 nedenfor.

Bygherrens tildeling af kontrakter om rene rådgiverydelser er ikke omfattet af tilbudsloven, jf. boksen.

Bygherrens tildeling af kontrakter med rådgivere, fx om projektering af arbejdet, er ikke omfattet af tilbudsloven. Men det kan påvirke muligheden for at tage et efterfølgende tilbud på selve byggeog anlægsopgaven i betragtning, jf. ovenfor kapitel 2.2.2.

Hvis bygherren er en ordregivende myndighed omfattet af udbudsdirektiverne, kan sådanne kontrakter afhængig af størrelsen være omfattet af EU-reglerne for tjenesteydelseskontrakter. Direktiverne gælder for statslige og regionale myndigheder og kommuner samt for offentligretlige organer som fx almenboligsektoren.

Tilbudsloven omfatter heller ikke projektkonkurrencer, men de kan være omfattet af udbudsdirektivernes regler for projektkonkurrencer, afhængig af størrelsen af præmier eller vederlag, hvis konkurrencen afholdes af en statslig eller kommunal myndighed eller et offentligretligt organ.

Ved bedømmelsen af, om en rådgiverkontrakt er omfattet af udbudsdirektiverne, er det uden betydning, om den samlede værdi af de entrepriser, der rådgives om, er omfattet af udbudsdirektiverne, eller om den er under direktivernes tærskelværdi for bygge- og anlægsarbejder, og derfor er omfattet af tilbudsloven.

3.1.1 Hvad forstås ved bygge- og anlægsarbejde, tilbudslovens § 1, stk. 5

Det følger af tilbudslovens § 1, stk. 5, at bygge- og anlægsarbejder forstås på samme måde som i EU's udbudsdirektiver. Den samlende definition af bygge- og anlægsarbejder er i direktivet "resultatet af en række bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion."

Kapitel 45 i EU's CPV-nomenklatur oplister bygge- og anlægsaktiviteterne. Et uddrag af disse aktiviteter findes endvidere i udbudsdirektivets bilag I.

Rene leverancer anses således ikke for at være bygge- og anlægsarbejder.

Bygningsvedligeholdelse, fx maling og tapetsering og arbejde vedrørende tekniske installationer, er også en bygge- og anlægsaktivitet. Rengøring er derimod en tjenesteydelse og derfor ikke omfattet af tilbudsloven.

Sondringen mellem de forskellige typer af opgaver er væsentlig, idet der er forskellige udbudsregler og udbudsprocedurer for henholdsvis bygge- og anlægsopgaver, tjenesteydelser underlagt udbudsdirektivets bilag II A og tjenesteydelser underlagt Udbudsdirektivets bilag II B. Det er kun bilag II A-ydelser, der skal følge de detaljerede procedureregler.

I boksen er redegjort for blandede kontrakter, hvor virksomheden både skal levere bygge- og anlægsarbejder og rene tjenesteydelser.

Hvis en kontrakt både omfatter bilag II A-tjenester og arbejder omfattet af tilbudsloven, kan hele kontrakten udbydes efter udbudsdirektivets regler for bilag II A-ydelser. Det er altså ikke nødvendigt at holde et selvstændigt udbud for arbejdet efter tilbudsloven. Det kunne fx dreje sig om renholdelse af parker, der er en bilag II A- tjeneste, kombineret med anlægsarbejde i parken.

Hvis en kontrakt både omfatter bilag II B-tjenester og arbejder omfattet af tilbudsloven, kan hele kontrakten udbydes efter tilbudslovens regler for begrænset licitation med prækvalifikation. Med annoncen om prækvalifikation vil man nemlig opfylde en forpligtelse om offentlighed også om bilag II B-ydelser.1 Det kunne fx dreje sig om kontrakter om anlægsarbejder i forbindelse med parker, kombineret med tjenesteydelser indenfor skovbrug, havebrug, der er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B, kategori 26 eller 27.

En af ovennævnte to fremgangsmåder kan også bruges, når en kontrakt – udover arbejder omfattet af tilbudsloven – omfatter både bilag II A- og B-tjenester. Hvis værdien af A-tjenesten er større end B- tjenestens værdi, skal hele kontrakten i udbud efter udbudsdirektivet. Er B-tjenesten den største, kan hele kontrakten følge tilbudslovens regler for prækvalifikation.

Se også nedenfor i kapitel 3.1.2 om arbejder, der er accessoriske til tjenesteydelser.

Det i boksen anførte gælder ikke ift. totalentreprise. Her skal kontrakten i sin helhed udbydes efter tilbudsloven (eller efter udbudsdirektiverne, hvis tærskelværdien er overskredet).

Når entreprenøren også leverer materialer i forbindelse med et bygge- og anlægsarbejde, betragtes kontrakten i sin helhed som en bygge- og anlægskontrakt. Derimod kan bygherreleverancer være omfattet af udbudsdirektiverne, jf. nedenfor i kapitel 3.1.2.

3.1.2 Bygge- og anlægskontrakter, der ikke er omfattet af tilbudsloven Udbud, der er omfattet af udbudsdirektiverne, tilbudslovens § 1, stk. 3

Udbud, der er omfattet af udbudsdirektivet eller af forsyningsvirksomhedsdirektivet, er ikke omfattet af tilbudsloven. Tilbudslovens § 3, stk. 2 om vedståelsesfrist og § 7 om åbning af bud finder dog også anvendelse på sådanne udbud.

En forsyningsvirksomheds bygge- og anlægskontrakter under forsyningsdirektivets tærskler skal følge tilbudsloven, hvis forsyningsvirksomheden opfylder betingelserne i tilbudslovens § 1, stk. 2. Der kan fx være tale om, at forsyningsvirksomheden er en del af en kommunal forvaltning, eller at virksomheden er et "offentligretligt organ" som defineret i udbudsdirektivet.

Efter udbudsdirektivets art. 9, stk. 5 a, og forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 17, stk. 6 a, har udbyderen ret til at bestille udførelse af delarbejder på et større bygge- og anlægsarbejde, som udbydes efter direktivet, uden at selve delarbejdet skal udbydes. Det er et krav, at værdien af det pågældende delarbejde ikke overstiger godt 7.4 mio.kr. (1 mio. Euro) og at den samlede værdi af flere delarbejder ikke overstiger 20 procent af den samlede byggesum. Tilbudsreglerne omfatter heller ikke sådanne delarbejder. Værdien af delydelserne tæller med ved beregningen af, om den samlede kontraktværdi overstiger direktivernes tærskelværdi.

"Skræddersyede byggerier"

Her tænkes på den situation, hvor en offentlig institution indgår en langvarig leje- eller leasingaftale med en developer/bygningsejer, og hvor udlejeren (developer/bygningsejeren) i forbindelse med denne af tale foretager og finansierer ombygning eller nyopførelse af den bygning, der er genstand for lejemålet (offentlig-privat partnerskab, OPP). Tilbudsreglernes definition af omfattede aftaler indeholder til forskel fra Udbudsdirektivet ikke det element, at udbyderen "ved et hvilket som helst middel" lader et bygge- og anlægsarbejde udføre. Dette indebærer, at tilbudsreglerne kun omfatter entrepriseaftaler og ikke aftaler om "skræddersyede byggerier", som har form af en leje- eller leasingaftale.

Der er dog en glidende overgang mellem bygherre-entreprenør kontrakter, der er i kerneområdet for tilbudsloven, og egentlige OPP- kontrakter, der utvivlsomt ikke er omfattet af tilbudsloven.

Dette illustreres af Klagenævnets kendelse af 30. august 2004, om en aftale mellem et alment boligselskab, der er omfattet af Tilbudsloven, og et privat byggefirma, der ikke er omfattet af loven, om at byggefirmaet skulle levere en grund med opførte boliger (turn-key) til boligselskabet. Klagenævnet henviste til, at byggefirmaets køb af ejendommen, opførelse af boligerne og salg af ejendommen til bolig- selskabet havde til hensigt at skaffe boligselskabet den pågældende ejendom, uden at boligselskabet selv behøvede at stå som bygherre. Den således valgte fremgangsmåde med hensyn til boligselskabets anskaffelse af den nye boligejendom indebar, at tilbudsloven fandt anvendelse på opførelsen af boligerne på samme måde, som hvis boligselskabet selv havde stået som bygherre. Klagenævnet konstaterede endvidere, at byggefirmaet havde overtrådt tilbudsloven ved at gennemføre licitationen uden at tilsigte tilbudsloven anvendt.

Hertil kommer, at kontrakter om skræddersyet byggeri under udbudsdirektivets tærskelværdi skal følge EF-Traktatens principper om ikke diskrimination, hvoraf formentlig kan udledes en vis forpligtelse til at konkurrenceudsætte ydelser af hensyn til potentielle tilbudsgivere.

Det følger endvidere af almenboliglovens § 116 og den hertil knyttede støttebekendtgørelse (bekendtgørelse nr. 500 af 20. juni 2002), at den der får tildelt bygherreopgaven efter en "bygherrekonkurrence", skal udbyde entrepriserne efter tilbudsloven eller udbudsdirektivet, uanset om bygherren selv er omfattet af tilbudsloven.

Koncessionskontrakter

Bygge- og anlægskoncessioner er ikke omfattet af tilbudsloven, selv om de er under udbudsdirektivets tærskelværdi, men denne type koncessionskontrakter skal – ligesom ovennævnte skræddersyede byggeri - følge EF-Traktatens principper.

Indhentning af overslag.

Overslag er som udgangspunkt ikke omfattet, fordi loven alene gælder for indhentning af tilbud. Overslag med et aftalt maksimum sidestilles dog med tilbud. Hertil kommer, at det ikke er muligt at omgå konkurrencekravet i tilbudsloven ved at have en generel praksis om blot at indhente overslag og herudfra give arbejdet i regningsarbejde.

Bygherreleverancer

Indkøb af materialer er ikke en entreprise i tilbudslovens forstand, da sådanne kontrakter ikke er om "udførelse eller projektering og udførelse af et bygge- og anlægsarbejde".

Loven gælder således ikke, hvor det er udbyderen der foretager indkøb af byggematerialer. Hvis udbyderen er ordregivende myndighed, jf. ovenfor kapitel 3.2.1., kan dette vareindkøb være omfattet af udbudsdirektivet (eller hvis vareindkøbet foretages som led i udøvelsen af de aktiviteter der falder ind under forsyningsvirksomhedsdirektivet, da af dette direktiv).

Derimod er materialer, der ifølge udbudsmaterialet skal leveres af entreprenøren sammen med håndværkerydelsen, omfattet af reglerne, uanset forholdet mellem værdierne af hhv. leverancerne og arbejdet, og indgår fx i beregningen af, om værdien af arbejdet overstiger tærsklen for underhåndsbud på 3 mio. kr.

Arbejde i eget regi

Loven omfatter alene indgåelse af kontrakter. Konkurrencekravet i lovens § 2, stk. 2, gælder således alene i forhold til eksterne kontrakter. Der er således ikke efter tilbudsloven nogen forpligtelse til at indhente eksterne tilbud på ydelser, som bygherren lovligt kan udføre i eget regi.

Hvor det følger af anden regulering, at en bygherre er begrænset i sine muligheder for at udføre det konkrete arbejde i eget regi, skal tilbud på de entrepriser, som skal udføres eksternt, indhentes efter tilbudsloven, såfremt udbyderen er omfattet af tilbudslovens § 1, stk. 2. Det kan fx være almenboligsektorens kontrakter om støttet nybyggeri, eller en privat bygherre ved støttet byggeri, hvor det i vedkommende støttelovgivning eller i støttetilsagnet er fastsat, at arbejdet ikke må udføres i eget regi.

Om en kontrakt kan betragtes som intern, må afgøres i overensstemmelse med EF-Domstolens praksis for udbudsdirektiverne, allerede fordi den nye tilbudslov ikke har videreført det meget brede in house begreb i tilbudsbekendtgørelsens § 6. I udgangspunktet er en kontrakt med en anden juridisk person ekstern, og derfor omfattet af tilbudsloven. Hvis det udførende selskab er 100 procent ejet af den ordregivende myndighed, kan det udførende selskab dog betragtes som en intern del af ordregiveren.

Regningsarbejde

Tilbudsreglerne regulerer heller ikke regningsarbejde. I forbindelse med statsligt og støttet byggeri, kan regningsarbejde kun anvendes, når særlige grunde foreligger, jf. § 2 i pris- og tidcirkulærets (cirkulære nr. 174/1991 om pris og tid ved bygge- og anlægsarbejder). Hvis udbydere, der ikke er omfattet af cirkulærets forbud, i betydeligt omfang tildeler opgaver i regning uden et forudgående udbud, kan det dog efter omstændighederne betragtes som en omgåelse af tilbudslovens overordnede krav om at skabe mest mulig konkurrence

Arbejder, der er accessorisk til tjenesteydelser

Efter udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra d) skal bygge- og anlægskontrakter, der er accessoriske til en tjenesteydelseskontrakt, behandles efter reglerne for tjenesteydelser. Det gælder også for byggeog anlægsarbejder med en værdi under tærskelværdien på ca. 6 mio. euro. Dette kan føre til, at et bygge- og anlægsarbejde, der isoleret set ville være omfattet af tilbudsloven, i stedet skal følge de fællesskabsretlige regler for tjenesteydelser.

At et arbejde er accessorisk i forhold til tjenesteydelsen betyder, at arbejdet ikke er formålet med tjenesten, men understøtter udførelsen af kontraktens hovedformål – selve tjeneydelsen.

EF-Domstolen har fx (i C-331/92) fastslået, at når en ordregivende myndighed overlader til en privat operatør at drive et kasino og i forbindelse hermed kræver at operatøren foretager en nødvendig ombygning af lokalerne, så er dette arbejde alene accessorisk og derfor ikke omfattet af reglerne for bygge- og anlægsarbejder.

3.2 Hvem er omfattet af tilbudsreglerne, tilbudslovens § 1, stk. 2

I modsætning til licitationsloven, som også gjaldt for private virksomheder og borgeres licitationer på bygge- og anlægsarbejder, retter tilbudsloven sig alene til bestemte grupper af udbydere af offentlige og offentligt støttede bygge- og anlægsopgaver. Tilbudsloven gælder således for følgende udbydere:

3.2.1 - Stk. 2, nr. 1: Udbydere, som er ordregivere efter udbudsdirektivet

Der er tale om følgende kategorier:

Staten,
de lokale og regionale myndigheder (amter, regioner, kommuner og kirkelige myndigheder) og
sammenslutninger af lokale og regionale myndigheder (herunder kommunale fællesskaber/§ 60-selskaber), samt
offentligretlige organer.

Offentligretlige organer

En udbyder er et offentligretligt organ, når pkt. 1 og 2 i det følgende samt mindst én af de tre betingelser i pkt. 3 er opfyldt:

1. Udbyderen har til opgave at imødekomme offentlighedens behov, dog ikke på det det erhvervs- og forretningsmæssige område,
2. udbyderen er en juridisk person, og
3. udbyderen er under offentlig kontrol på én af følgende måder

udbyderens drift finansieres for mere end halvdelens vedkommende med tilskud fra det offentlige, eller
driften er underlagt det offentliges kontrol, eller
mere end halvdelen af bestyrelsen eller lign. udpeges af det offentlige.

Som eksempler på offentligretlige organer kan nævnes almene boligorganisationer, DSB, PostDanmark, Ørestadsselskabet, Sund og Bælt Holding A/S, Danmarks Radio, Det landsdækkende TV2, Hovedstadsområdets Sygehusfællesskab, Arbejdsmarkedets Tillægspension, Arbejdsmarkedets Feriefond og Lønmodtagernes Dyrtidsfond. På byfornyelsesområdet er Byfornyelsesselskabet København på baggrund af sine ejerforhold et offentligretligt organ, mens dette ikke gælder de øvrige byfornyelsesselskaber.

Når en offentlig myndighed eller et offentligretligt organ udfører forsyningstjenester inden for vand- og energi, transport og posttjenester, vil myndighedens hermed forbundne bygge- og anlægskontrakter være omfattet af Forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvis kontrakten overstiger tærskelværdien (ca. 44 mio. kr. i 2005). Hvis kontrakten er under tærskelværdien, skal den offentlige myndighed følge tilbudsloven. Dette er nu blevet præciseret ved udformningen af lovens § 1.

3.2.2 - Stk. 2, nr. 2: Private udbydere, der får støtte til deres byggeri

Der er her tale om udbydere, der ikke er ordregivere i udbudsdirektivets forstand, men som modtager offentligt tilskud til den konkrete bygge- og anlægsopgave. Sådanne bygherrer skal følge tilbudsloven i forbindelse med entrepriser om det støttede byggeri, selv om det offentlige tilskud kun dækker en mindre del af bygge- og anlægsomkostningerne eller støtten kun udgør et mindre beløb. Som eksempler herpå kan nævnes private andelsboligforeninger og byfornyelsesselskaber, foreninger, virksomheder og private borgere, der modtager støtte til det konkrete bygge- og anlægsarbejde.

3.2.3 - Stk. 2, nr. 3: Entreprenører, der udbyder visse underentrepriser

Tilbudsloven skal også følges af private tilbudsgivere, fx hovedentreprenører eller totalentreprenører, der indhenter tilbud på underentrepriser. Loven gælder dog kun for disse entreprenører, hvis følgende tre betingelser alle er opfyldt:

Entrepriserne skal vedrøre et offentligt eller offentligt støttet bygge- og anlægsarbejde, der er omfattet af loven. Hvis entrepriserne vedrører et privat, ustøttet byggeri, er tilbudsindhentningen på underentrepriserne ikke omfattet af tilbudsloven. Eller hvis entrepriserne vedrører et byggeri, der er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal tilbud på underentrepriserne heller ikke følge tilbudsloven.
Entrepriserne skal vedrøre et bygge- og anlægsarbejde her i landet. Loven gælder ikke for entrepriser ved et byggeri, der udføres for en udbyder, der ikke er omfattet af loven, fx en ordregivende myndighed mv. fra et andet land.
Bestemmelsen gælder kun for den entreprenør, som er direkte ansvarlig over for en udbyder som nævnt under 3.2.1 eller nr. 3.2.2, ikke for sådanne entreprenørers underentreprenører, selv om disse måtte indhente tilbud fra andre entreprenører eller håndværkere.

Andre entreprenører og private bygherrer

Bortset fra, når der er tale om et støttet byggeri, jf. ovf. under 3.2.2, gælder loven ikke for private bygherrer.

Bortset fra de netop nævnte situationer gælder loven heller ikke for private entreprenører, der indhenter tilbud hos underentreprenører.

Men private udbydere kan i udbudsmaterialet forpligte sig til at følge lovens procedurer helt eller delvist.

Også standardaftalerne AB 92 og ABT93 (hhv. "Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed" og "Almindelige Betingelser for Totalentreprise") bruges i både den private og offentlige sektor.³

Den kan være flere fordele for private bygherrer ved at melde ud over for tilbudsgiverne, at entreprisen helt eller delvist tildeles efter tilbudslovens regler.

Den private bygherre overtager et sæt spilleregler, der nøje afbalancerer hensynene mellem udbydersiden og tilbudsgiversiden.
Spillereglerne er endvidere godt kendt i branchen. Fx bruges licitationsformen også ofte af den private sektor.
Regelsættets gennemsigtighed omkring ordretildelingen kan endvidere i sig selv være med til at tiltrække attraktive bud.
Det kan nedsætte transaktionsomkostningerne ved tilbudsindhentning at bruge et allerede eksisterende sæt spilleregler.

Selv om private støtter sig til tilbudslovens regelsæt, når de indhenter tilbud på bygge- og anlægsopgaver, er det dog ikke i sig selv ensbetydende med, at de påtager sig de forpligtelser, som tilbudsloven lægger på bygherrer omfattet af loven. Private bygherrers tilvalg af lovens regelsæt bliver nemlig kun bindende, når de klart og utvetydigt i udbudsbetingelserne tilkendegiver at ville følge tilbudsloven eller nærmere angivne bestemmelser i loven.

Klagenævnet for Udbud har således udtalt, at en udtalelse i et udbudsbrev om at tilbudsloven var "retningsgivende" ikke udgjorde en sådan klar og utvetydig tilkendegivelse.

Når en privat bygherre klart har underkastet sig regler fra tilbudsloven, vil en tilbudsgiver kunne indbringe en eventuel overtrædelse af sådanne regler for Klagenævnet for Udbud. Denne adgang til en billig, hurtig og effektiv klagebehandling kan gøre det attraktivt for en tilbudsgiver at byde ind på opgaven.

Fodnoter

3 Som nævnt i kapitel 6.2 om kontraktvilkår tid skal statslige og støttede bygherrer som udgangspunkt altid bruge disse standardkontrakter.

Search

Søg i afgørelser, vejledninger publikationer m.v. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside indeholder materiale tilbage til 1996.