2 De vigtigste principper bag reglerne

Forside - Indhold - Bund - Forrige/Næste

"Vejledning til tilbudsloven 2005"

Den grundlæggende tanke bag tilbudsloven er at styrke konkurrencen og dermed også at øge effektiviteten og bidrage til en forbedret kvalitet i byggeriet samt at sikre virksomhederne fair og lige muligheder for at deltage i offentlige og offentligt støttede bygge- og anlægsopgaver.

2.1 Konkurrence og økonomisk forsvarlighed

I lovens § 2, stk. 2 er angivet, at udbydere omfattet af loven skal udnytte alle muligheder for at skabe tilstrækkelig konkurrence. Konkurrencekravet er i overensstemmelse med det overordnede forvaltningsretlige princip om, at en offentlig myndighed skal tildele eksterne kontrakter på et økonomisk forsvarligt grundlag.

Som bestemmelsen er formuleret, er det ikke et absolut krav, at der konkret har været effektiv konkurrence om den pågældende opgave. Udbyderen skal fx ikke lade udbuddet gå om, fordi der kun er indkommet et enkelt bud. Det er imidlertid et krav, at selve tilbudsindhentningen skal være tilrettelagt på en måde, så der i normale situationer vil komme effektiv konkurrence om opgaven.

Ved mindre kontrakter kan det endvidere være tilstrækkeligt, at udbyderen handler ud fra en generel bedømmelse af, hvad markedet kan tilbyde, jf. tærsklen på 300.000 kr. i § 12, stk. 4. Ud fra den samme tankegang kan man også slække på kravet om, hvor mange tilbud en entreprenør, som må formodes at have et indgående markedskendskab, skal indhente på den enkelte underentreprise, selv om den måtte være over 300.000 kr.

Konkurrencekravet gælder – ligesom de øvrige regler i loven - kun i forhold til eksterne kontrakter. Tilbudsloven sætter således ikke regler for, om en udbyder omfattet af loven kan udføre arbejdet i eget regi uden at konkurrenceudsætte opgaven

2005-tilbudsloven har ikke videreført bestemmelsen i den tidligere tilbudsbekendtgørelses § 6, hvorefter "forbundne selskaber" blev betragtet som en og samme virksomhed. En kontrakt kan ikke betragtes som intern, blot fordi der er 20 procent ejerandele mellem udbyder og entreprenør.

Om en kontrakt skal betragtes som intern må derfor afgøres i overensstemmelse med praksis efter udbudsdirektivet1.

Interne kontrakter

Se fx EF-Domstolens afgørelse i C-107/98 (Teckal), hvorefter det afgørende er om der er tale om kontrakter mellem to forskellige juridiske subjekter. Dog kan en kontrakt efter denne dom betragtes som intern, hvis udbyderen har så stærk kontrol over leverandøren, at denne reelt er at betragte som en intern forvaltningsgren hos udbyderen, jf. herved også Klagenævnets kendelse af 11. oktober 1996 (Odense), hvor et helejet kommunalt aktieselskab blev betragtet som en del af den kommunale forvaltning. Iflg. Domstolens afgørelse i C- 26/03 (Stadt Halle) kan en kontrakt fra en offentlig myndighed aldrig betragtes som intern, hvis der er privat medejerskab, uanset størrelsen, i entreprenørfirmaet. Med 2005-tilbudsloven bliver en kontrakt altså ikke intern, blot fordi bygherren ejer mere end 20 pct. af entreprenørfirmaet, således som det gjaldt efter 2002- tilbudsbekendtgørelsen.

Bortfaldet af bestemmelsen om forbundne selskaber har endvidere den konsekvens, at to internt forbundne tilbudsgivere i teorien begge kan få deres tilbud taget i betragtning, såfremt det kan dokumenteres, at de ikke har fået en konkurrencefordel i strid med ligebehandlingsprincippet.

Men hvis en bygherre inviterer eller prækvalificerer flere tilbudsgivere fra den samme koncern, og det medfører, at han derved ikke får et tilstrækkeligt antal tilbud, der reelt konkurrerer mod hinanden, kan det være en overtrædelse af konkurrencekravet.

Og det er i strid med konkurrenceretlige principper, hvis to virksomheder indbyrdes gennemfører eller søger at gennemføre forudgående regulering af tilbud, jf. herved konkurrencelovens § 7.

2.2 Forpligtelsen til at sikre mod forskelsbehandling

2.2.1 Generelt om ligebehandlingsprincippet

Det påhviler udbyderen ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udbuddet og indhentningen af tilbud at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgivere, og at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier jf. tilbudslovens § 2, stk. 3.

Denne bestemmelse bygger på EU-udbudsdirektivernes forpligtelse for ordregivere til at sikre ligebehandling af tilbudsgivere, og bestemmelsen må fortolkes i overensstemmelse med fortolkningen af princippet i EU-direktiverne. Således er den særligt udformede "habilitetsregel" i den tidligere tilbudsbekendtgørelse ikke blevet gentaget i det nye regelsæt. Denne regel om rådgiverhabilitet er beskrevet nedenfor i kapitel 2.2.2.

Bestemmelsen gælder uanset om udbyder vælger at gennemføre en offentlig eller begrænset licitation eller vælger at indhente underhåndsbud.

Ligebehandlingsprincippet dækker tilsammen alle faser i en udbudsproces. Der må ikke ske en forvridning af konkurrencen mellem de aktuelle eller potentielle tilbudsgivere a. i planlægningsfasen og ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet,
b. ved udvælgelsen af tilbudsgivere og i tilbudsfasen, eller
c. efter kontrakten er indgået,

Der er en righoldig praksis fra Klagenævnet for udbud, som der redegøres for i det følgende.

Yderligere vejledning om ligebehandlingsprincippet kan fås på Konkurrencestyrelsens hjemmeside http://www.ks.dk/udbud/raadgivning/kap1/kap1.3//

2.2.2 Planlægningsfasen og udarbejdelsen af udbudsmaterialet Rådgiverhabilitet

Ved planlægning og tilrettelæggelsen af udbuddet må udbyder være opmærksom på, om han i sit valg af rådgivere afskærer sig fra at få tilbud fra rådgivernes eget firma eller andre tilbudsgivere, som rådgiverne efterfølgende assisterer. Ligebehandlingsprincippet indebærer nemlig, at udbyder har pligt til at se bort fra tilbudsgivere, der har opnået en konkurrenceforvridende fordel ved at have assisteret bygherren i planlægnings- og projekteringsfasen eller ved (under udarbejdelsen af tilbuddet) at have inddraget rådgivere, der har ydet en sådan assistance. Der kan fx være tale om, at en tilbudsgiver eller dennes underentreprenør ved indledende opgaver for bygherren har fået oplysninger om materiale eller vurderingskriterier, som ikke er tilgået de andre tilbudsgivere.

Klagenævnets praksis vedrørende rådgiverhabilitet

I kendelse af 13. juni 1996 udtalte Klagenævnet, at teknisk dialog, der ikke virker konkurrenceforvridende, er ikke forbudt. Et ingeniørfirma havde gennemført nogle miljøundersøgelser for Roskilde kommune på en forurenet grund. Kommunen udbød efterfølgende en rådgivningsydelse vedr. projektering på en nabogrund og afviste at prækvalificere ingeniørfirmaet. Klagenævnet gav denne rådgiver medhold i, at kommunen ikke kunne afvise at prækvalificere klageren med den givne begrundelse. Nævnet fandt,

  • at firmaets undersøgelse ikke var blevet foretaget med henblik på det aktuelle udbud,
  • at firmaet ikke havde deltaget i fastlæggelsen af den udbudte ydelse, og
  • at de oplysninger, som firmaet havde fået kendskab til – eller direkte selv tilvejebragt – var indeholdt i rapporter, som selv var en del af udbudsmaterialet og dermed tilgængeligt for alle tilbudsgivere.

Også i 1. juli 1998 (Vestsjællands Amt) fandt Klagenævnet, at det havde været uberettiget at udelukke en leverandør på grund af dennes forudgående rådgivning. Leverandøren klagede til Klagenævnet, der udtalte

  • at det af klager i samarbejde med en anden virksomhed tilvejebragte materiale havde været tilgængeligt for enhver, der måtte have været interesseret i at opnå prækvalifikation, og materialet indgik i udbudsbetingelserne,
  • at rådgiverens materiale under sagsbehandlingen i et vist omfang varblevet bearbejdet af andre, og at der ikke fra rådgivers side forelå noget, der kunne betegnes som færdige projekter,
  • at rådgiverens skøn om byggeomkostninger havde foreløbighedens karakter og kunne derfor ikke lægges til grund ved eventuel tilbudsgivning, og
  • at opgaven var af begrænset karakter, og klageren ville ikke få noget nævneværdigt forspring i kraft af rådgivningsopgaven.

Konkurrencestyrelsen har i udtalelse af 3. marts 2003 (Vansløse skole) udtalt, at en kommune ikke kunne prækvalificere en virksomhed, der havde fået en tidsmæssig fordel gennem deltagelse i det indledende arbejde – virksomheden kunne tilbyde en lavere pris, fordi den ikke skulle bruge så lang tid på at sætte sig ind i opgaven – hvortil kom, at virksomheden gennem forarbejdet havde fået særlig viden om kommunens ønsker for projekterne.

En eventuel inhabilitet vil ramme virksomheden i det hele, selv om man meget muligt kan dokumentere, at alene én af klagerens medarbejdere er inhabil. En tilbudsgiver kan altså ikke foregribe en udelukkelse ved at påstå, at der inden for samme juridiske person er vandtætte skotter mellem den enhed, der rådgav bygherren, og den eller de enheder der udarbejdede tilbuddet.

Tilbudsloven har dog ikke videreført det "automatiske" habilitetsbegreb fra Byggestyrelsens 1989-udbudscirkulære.

Cirkulæret udelukkede tilbudsgivere, blot fordi en virksomhed, som var forbunden med en potentiel tilbudsgiver, fx gennem 20 procent ejerskab, havde ydet rådgivning til bygherren, som "rådgiver, forretningsfører eller byggeadministrator" uanset om den potentielle tilbudsgiver herved havde fået en konkurrencefordel. Den nu ophævede tilbudsbekendtgørelse beholdt denne oplistning samt definition af forbundne selskaber, men gjorde kun disse roller diskvalificerende, hvis en efterfølgende deltagelse i tilbudsafgivelsen ville forvride konkurrencen.

I kapitel 7 er beskrevet andre forhold, der kan afskære en tilbudsgiver fra at få bedømt tilbuddet.

Beskrivelsen af opgaven/tekniske specifikationer

Opgaven, herunder de materialer der skal anvendes til bygge- og anlægsarbejdet, må ikke beskrives på en måde, som uden saglig grund giver bestemte virksomheder en fordel frem for andre virksomheder. Dette gælder uanset om den virksomhed, der opnår en fordel, har været med til at udforme udbudsmaterialet, således at rådgiveren er blevet "inhabil", eller om udbudsmaterialet er udformet af bygherren på egen hånd.

Kan kravspecifikationen indeholde en "teknisk handelshindring"?
I sagen C-59/00 (Mousten Vestergaard) udtalte EF-Domstolen, at traktatens artikel 30 (nu art. 28 EF) er til hinder for, at en ordregivende myndighed vedrørende et byggeri, der ikke overskrider bygge- og anlægsdirektivets tærskelværdi, indsætter en bestemmelse om, at der skal anvendes et bestemt fabrikat, såfremt denne bestemmelse ikke ledsages af bemærkningen 'eller dermed ligestillet'. Afgørelsen illustrerer således, at en bygherre i udbudsmaterialet skal undgå diskrimination ikke alene i forhold til de potentielle tilbudsgivere, men også i forhold til potentielle leverandører af materialer.

I overensstemmelse hermed udtalte Klagenævnet for udbud i kendelse af 31. januar 2005, at udbyderen havde overtrådt EF- traktatens artikel 28 (om kvantitative indførselsrestriktioner) som følge af, at det i licitationsbetingelserne var angivet, at der skulle anvendes gulve »som« et bestemt fabrikat. Herved henvist til, at EF-traktatens artikel 28 EF er til hinder for, at udbyderen i licitationsbetingelserne vedrørende en offentlig bygge- og anlægsopgave angiver, at der skal anvendes et bestemt fabrikat, hvis angivelsen ikke ledsages af bemærkningen »eller dermed ligestillet« eller en tilsvarende bemærkning. Det fremgik af sagen, at det i licitationsbetingelserne var angivet, at entreprenøren skulle foranledige kontrolbesøg fra producenten af det nævnte fabrikat.

Spørgsmålet om beskrivelse af opgaven er også behandlet nedenfor i kapitel 6.1.

2.2.3 Ligebehandling ved udvælgelsen af tilbudsgivere og i tilbudsfasen Udvælgelse af tilbudsgivere

Det følger endvidere af tilbudslovens § 2, stk. 3, at når udbyderen ved en offentlig licitation eller en begrænset licitation med prækvalifikation opstiller mindstekrav vedrørende de tekniske og økonomiske egenskaber mv., som en tilbudsgiver eller ansøger skal kunne dokumentere, skal disse mindstekrav være udformet i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet.

Kriterierne for at udvælge eller at udelukke (potentielle) tilbudsgivere er nærmere behandlet nedenfor i kapitel 4.2 og kapitel 7.1.

Rettelsesblade mv.

Opdager udbyderen, at der er forhold i det udsendte udbudsmateriale, som bør ændres, er udbyderen ikke afskåret fra at udsende rettelsesblade til de inviterede. Kravet om at tilbudsgiverne skal have en rimelig frist til at udregne tilbud indebærer dog, at udbyderen ved større ændringer må vurdere, om der bliver behov for at skubbe tilbudsfristen, se også pris- og tidcirkulærets § 7, stk. 1 og 2. Har beskrivelsen af opgaven været offentliggjort, fx i en annonce om prækvalifikation eller ved en offentlig licitation, må ændringen i udgangspunktet holde sig inden for denne beskrivelse.

I kendelse af 14. september 1998 (Danmarks Statistik) udtalte Klagenævnet, at det var en overtrædelse af udbudsdirektivet, at ordregiver i udbudsbekendtgørelsen havde anført, at opgaven forudsattes afsluttet 'primo 1998', og at det derefter mindre end to måneder senere i udbudsbetingelserne blev fastsat, at overtagelsesdagen skulle være senest den 1. maj 1999. Den urealistisk korte frist i udbudsbekendtgørelsen havde ifølge nævnet kunnet afholde virksomheder fra at anmode om at blive prækvalificeret.

Se også kapitel 6.1.2 om beskæring af opgaven efter tilbudsfristen.

2.2.4 Ligebehandling efter tilbudsfristens udløb

Efter tilbudsfristens udløb kan ordregiveren ikke foretage væsentlige ændringer i forhold til udbudsgrundlaget, fx ved at udbyderen accepterer et afvigende tilbud, jf. nedenfor kapitel 8.3, eller at udbyderen under forhandlingerne får ændret den tilbudte ydelse, jf. nedenfor kapitel 8.4.

Et særligt problem opstår, når tilbudsgiveren har overtrådt formelle regler i forbindelse med afgivelsen af tilbuddet, fx vedrørende tidsfrister, adressen for tilbuddets modtagelse eller vedrørende tilbuddets fysiske udformning. Det er her spørgsmålet, om udbyderen som følge af ligebehandlingsprincippet må prioritere hensynet til de øvrige tilbudsgivere højest og afvise tilbuddet.

At frister skal overholdes, indebærer, at dokumentation, som udbyderen i udbudsbetingelserne har krævet vedlagt tilbuddet, ligeledes skal være rettidigt fremme.

  • Dette gælder ikke kun dokumenter, som tildelingskriterierne skal anvendes på, men også dokumentation for tilbudsgiverens finansielle, økonomiske og tekniske formåen.
  • Forsinkelse med sådanne oplysninger berettiger ordregiveren til at afvise budet.
  • Ordregiveren kan endvidere være forpligtet til at afvise tilbuddet.

Klagenævnet har i kendelse af 4. juni 1999 (Acer), afgjort, at ordregiver var berettiget til at afvise en anmodning om prækvalifikation, fordi anmodningen ikke var vedlagt en erklæring om gæld til det offentlige. I kendelse af 17.februar 2004 (Analycen) fik en ordregiver imidlertid medhold i, at indklagede ved ikke at afvise klagerens tilbud ville have handlet i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip i forhold til den tilbudsgiver, som havde indsendt den krævede dokumentation (serviceattest eller lignende) rettidigt. Efter denne kendelse synes manglende dokumentation altså at gøre ordregiveren forpligtet til at se bort fra tilbuddet.

Klagenævnet har ligeledes afgjort, at en ordregiver var berettiget og forpligtet til at afvise en tilbudsgiver, der ikke havde holdt dokumentationen inden for det i udbudsbetingelserne anførte maksimale side antal, jf. kendelse af 6. august 2001.

I § 11, stk. 3, er det præciseret, at ligebehandlingsprincippet også gælder, når der forhandles med flere tilbudsgivere ifm. kvalitetskonkurrencer. Bestemmelsen retter sig især til, hvorledes udbyderen behandler de tilbudsgivere, der er udvalgt til forhandlinger. Dette aspekt er nærmere beskrevet nedenfor kapitel 8.4.

2.3 Gennemsigtighed

Ved gennemførelse af offentlig og begrænset licitation skal tilbuddene åbnes på et forud fastsat tidspunkt, og tilbudsgiverne har ret til at være til stede ved åbningen og til at få oplyst budsummer og eventuelle forbehold, jf. tilbudslovens § 7.

Bestemmelsen svarer i princippet til den tidligere gældende regel i § 3, stk. 1 i licitationsloven, og formålet med bestemmelsen er at styrke gennemsigtigheden ved udbud og tildeling af offentlige kontrakter.

Retten til at være til stede m.v. gælder kun hvor der afholdes licitation og således ikke, hvor ordren tildeles efter indhentning af underhåndsbud. Derimod gælder bestemmelsen, uanset om ordren skal tildeles efter kriteriet laveste bud (priskonkurrencer) eller efter kriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud (kvalitetskonkurrencer). Da der kun er krav om oplæsning af budsummer og eventuelle forbehold, men ikke af tilbuddenes forslag til løsning af opgaven m.v., er det ikke muligt på dette tidspunkt at afgøre, hvem der skal have tildelt ordren, hvis tildelingskriteriet er økonomisk mest fordelagtige bud.

Bestemmelsen gælder også for udbud, der er omfattet af udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet2 selvom sådanne udbud ellers er undtaget fra tilbudsreglernes anvendelsesområde, jf. tilbudslovens § 1, stk. 3.

Med den nye tilbudslov fra 2005 er gennemsigtigheden endvidere øget på 3 områder, som skal gøre det lettere at vurdere, om det var relevant at anvende ressourcer på at afgive tilbud:

  • Ved licitationer om kvalitetskonkurrencer ("det økonomisk mest fordelagtige bud") skal udbyderen normalt i udbudsmaterialet angive, hvorledes de anvendte underkriterier indbyrdes skal vægtes, jf. nedenfor kapitel 8.2.2. Efter de tidligere regler var det tilstrækkeligt, at udbyderen angav underkriterierne i prioriteret rækkefølge. En prioritering giver imidlertid ikke potentielle tilbudsgivere de fornødne oplysninger om, hvorvidt et vigtigt kriterium vejer fx 30 procent eller 75 procent. Denne oplysning er nu som hovedregel obligatorisk. Det er dog muligt for en udbyder at angive vægtningen i nogle spænd med mindre udsving.
  • Også i forbindelse med begrænset licitation uden prækvalifikation, jf. kapitel 4.3, skal udbyder oplyse om, hvor mange andre tilbudsgivere der vil blive inviteret. Efter de tidligere regler var denne oplysning alene obligatorisk i forbindelse med en prækvalifikation.
  • I forbindelse med indhentning af underhåndsbud, jf. kapitel 4.4, skal udbyder oplyse, om han forbeholder sig at indhente et fjerde underhåndsbud.

2005-tilbudsloven styrker endvidere den "efterfølgende" gennemsigtighed, idet en udbyder, der indleder forhandlinger om en licitation om kvalitetskonkurrencer, uopfordret skal begrunde sine valg og fravalg til de berørte tilbudsgivere. Efter de tidligere regler skulle tilbudsgiverne først anmode om en begrundelse. Dette er fortsat tilfældet ved licitationer, hvor der ikke forhandles efter lovens § 11, og ved underhåndsbud.

Hvis det allerede ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet er sandsynligt, at udbyderen vil afgive kontrolbud, bør udbudsmaterialet indeholde oplysning herom. En egentlig pligt til at oplyse om et eventuelt kontrolbud gælder for statslige myndigheder, jf. Finansministeriets Udbudscirkulære.

2.4 Ressourcer for de to parter ved tilbudsindhentning

Det var et vigtigt formål med den netop gennemførte ændring af tilbudsloven at spare ressourcer på begge sider.

Forslaget giver ikke flere administrative byrder. Tvært imod vil forslaget lette situationen for små og mellemstore tilbudsgivere. Sådanne virksomheder er særligt sårbare, når det drejer sig om at afsætte ressourcer til at udregne tilbud og være bundet heraf i en vedståelsesperiode.

  • Fremover skal udbyderen altid fortælle en tilbudsgiver, hvor mange andre konkurrenter der vil blive inviteret ved en begrænset licitation. Og hvis udbyder vil indhente et 4. underhåndsbud, skal det også oplyses til tilbudsgiverne.
  • Med kravet om, at underkriterierne fremover indbyrdes skal forhåndsvægtes, får en håndværksmester også lettere ved at vurdere opgavens relevans. De nye regler vedrørende underkriterierne er nærmere beskrevet nedenfor i kapitel 8. Dette øger gennemsigtighed til gavn for ikke mindst de små og mellemstore virksomheder. Gennemsigtigheden betyder, at en potentiel tilbudsgiver lettere kan vurdere, om det er relevant at afsætte ressourcer til at deltage i et givet udbud.
  • Netop af hensyn til tilbudsgivernes ressourcer indeholder forslaget også en regel om, at de tilbudsgivere, der ikke inddrages i forhandlingerne om indkomne licitationsbud, automatisk frigøres fra en evt. vedståelsesfrist, jf. nedenfor i kapitel 8.4 om forhandlingsmodellen.
  • Også udbydere vil spare ressourcer. Grænsen for, hvornår der skal afholdes licitation, hæves fra 2 mio. kr. til 3 mio. kr. For de mindre opgaver indføres en bagatelgrænse på 300.000 kr. for, hvornår der altid skal indhentes mere end ét bud. Om der også under denne grænse skal indhentes mere end 1 underhåndsbud afhænger af konkurrencesituationen, herunder omkostningerne ved at skabe konkurrence i forhold til forventelige besparelser.
  • Og når der forhandles i forbindelse med en licitation, skal bygherren ikke længere forhandle med alle tilbudsgivere. Fremover kan der kun forhandles med de 3 bedste tilbudsgivere. At der nu sættes loft på antal forhandlingspartnere svækker ikke konkurrencen. Tværtimod vil loftet føre til, at konkurrencen i selve licitationsfasen skærpes, fordi tilbudsgiverne ved, at de ikke får en chance for at revidere tilbuddene, hvis de ikke er blandt de (op til) 3 tilbudsgivere, som udbyder har forbeholdt sig at forhandle med.

Hertil kommer, at de foreslåede regelforenklinger i sig selv kan give både tilbudsgiversiden og bygherresiden administrative lettelser.

Fodnoter

1 Direktiv nr. 2004/18/EF om samordning af fremgangsmder ne ved indg else af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlgs kontrakter

2 Direktiv nr. 2004/17/EF om fremgangsmder ved indgelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester.



Version 1.0 December 2005 • © Konkurrencestyrelsen. Udgivet af Konkurrencestyrelsen, http://www.ks.dk/
Elektronisk publikation fremstillet efter Statens standard for elektronisk publicering