8 Tildeling af kontrakt, tilbudslovens § 8

Forside - Indhold - Bund - Forrige/Næste

"Vejledning til tilbudsloven 2005"

8.1 De to overordnede tildelingskriterier

Udbyderen skal oplyse hvilket tildelingskriterium, der vil blive anvendt ved tildeling af ordren. Til forskel fra den tidligere licitationslov men i lighed med EU- direktiverne opererer tilbudsreglerne med to tildelingskriterier, nemlig

  • den laveste pris (priskonkurrence), eller
  • det økonomisk mest fordelagtige bud (kvalitetskonkurrence).

Det er vigtigt, at man nøje følger tilbudslovens sondring mellem de to hovedkriterier. Selv om udbyder har ønsket at afholde en kvalitetskonkurrence, kan Klagenævnet behandle udbuddet som en priskonkurrence, hvis hovedkriteriet ikke er angivet præcist.

Ved en kvalitetskonkurrence skal hovedkriteriet være fulgt af en række underkriterier, jf. nedenfor i 8.2. Hvis der ikke er angivet sådanne underkriterier, vil udbuddet blive behandlet som en priskonkurrence, hvilket bl. a. får betydning for, om der kan forhandles med andre end lavestbydende

Klagenævnets kendelse af 27. februar 2002 (Vindtek)

Der blev klaget over, at udbyderen som underkriterier til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud havde anvendt bemanding og overholdelse af fastsat tid.

Klagenævnet tog klagen til følge, idet nævnet anførte, at et underkriterium kun er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud og derfor kun lovligt kan anvendes, hvis underkriteriet har relation til oplysninger, som efter licitationsbetingelserne skal være indeholdt i tilbuddene, og at tilbuddene ikke skulle indeholde oplysninger om mandskab eller tilbudsgiverens overholdelse af den fastsatte tid. Der var derfor ikke tale om et "lovligt" underkriterium.

Klagenævnet sagde endvidere, at "delpriser" ikke kunne bruges som underkriterium. idet tilbuddenes angivelse af delpriser alene var en beskrivelse af, hvorledes den samlede tilbudssum fremkom, hvorfor oplysningerne om delpriser ikke, således som licitationen var gennemført, var egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud. Klagenævnet konkluderede med hensyn til tildelingskriteriet, at udbyderen ikke havde fastsat andre lovlige underkriterier end prisen, og at tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud derfor ikke kunne anvendes.

De to tildelingskriterier finder anvendelse såvel ved offentlig og begrænset licitation som ved underhåndsbud:

  1. Ved offentlig licitation skal udbyderen i udbudsannoncen angive, hvilket af de to tildelingskriterier der vil blive anvendt ved tildeling af ordren, jf. lovens § 8, stk. 2.
  2. Ved begrænset licitation skal denne oplysning gives henholdsvis i udbudsannoncen (ved prækvalifikation) og i indbydelsen til at afgive bud (uden prækvalifikation), jf. lovens § 6, stk. 2 og 3.
  3. Ved underhåndsbud skal udbyderen i forbindelse med indhentning af tilbud angive, hvilket af de to tildelingskriterier der vil blive anvendt ved tildeling af ordren, jf. lovens § 12, stk. 5.

Det netop nævnte refererer alene til de to hovedkriterier. Nedenfor i 8.2. uddybes reglerne for underkriterier ved kvalitetskonkurrencer.

Disse regler gælder alle udbydere, uanset om der er tale om offentlige eller støttede bygherrer eller hovedentreprenører mv.

Ved valget mellem de to tildelingskriterier bør udbyderen gøre sig overvejelser blandt andet om følgende forhold:

  • om den konkrete opgave kan defineres og beskrives detaljeret eller ved den ønskede funktion,
  • om den konkrete opgave angår byggetekniske standardløsninger eller kræver individuelle løsninger,
  • om udbyderen ønsker, at der konkurreres på andre forhold end pris.

Når udbyderen har valgt at anvende tildelingskriteriet laveste bud, er han forpligtet til at tildele ordren til den tilbudsgiver, hvis tilbud er konditionsmæssigt og lavest, jf. dog nedenfor om alternative bud, medmindre udbuddet annulleres. I denne situation kan der kun forhandles med lavestbydende.

Når udbyderen har valgt at anvende tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud, er han forpligtet til at tildele ordren til den tilbudsgiver, hvis tilbud er konditionsmæssigt og samlet set det økonomisk mest fordelagtige for udbyderen.

Udbyderen kan annullere udbuddet, hvis der foreligger en saglig grund hertil. Hvis udbuddet annulleres, kan udbyderen afholde en ny licitation. I visse tilfælde kan udbyderen i stedet indhente underhåndsbud, hvis betingelserne herfor er opfyldt, jf. fx kapitel 4.4.2.

8.2 Underkriterier ved en kvalitetskonkurrence, § 8, stk. 2

Underkriterier beskriver de specifikke forhold, som udbyderen vil basere sin vurdering af de indkomne tilbud ud fra, og som vil være afgørende for bedømmelsen af, hvilket tilbud der er "det økonomisk mest fordelagtige bud".

Ikke mindst har udbyderen mulighed for at lade tilbudsgiverne konkurrere på f.eks. kvalitet eller byggetid. Udover pris kan udbyderen vælge at lægge vægt på underkriterier som betryggende kvalitetssikring i det konkrete byggeri, miljøhensyn, logistik, arkitektur (ved totalentreprise der også omfatter rådgivningsydelsen), tilgængelighed for handicappede, byggetid.

Kravet om anvendelse af underkriterier og disses vægtning/prioritering gælder ikke ved indhentning af underhåndsbud, jf. lovens § 12, stk. 5. Men også ved underhåndsbud har tilbudsgivere ret til en begrundelse, hvoraf det fremgår, at udbyderens valg af tilbudsgiver er sket på et fair og objektivt grundlag.

Ved en kvalitetskonkurrence må opgavens design, kvalitet osv. ikke være så detaljeret beskrevet, at der reelt kun er prisen at konkurrere på. Udbyderen bør i højere grad beskrive den funktion, som ønskes opnået end fastsætte detaljerede krav til tilbuddene, således at der konkurreres på den bedste løsning frem for på pris.

Ved fastsættelse af underkriterier, der ikke er snævert forretningsmæssige, kan det være hensigtsmæssigt for udbyderen at overveje, hvorledes opfyldelsen af kriteriet vil påvirke de tilbudte priser.

8.2.1 Hvilke underkriterier kan anvendes

Baggrunden for indførelsen af kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud i tilbudsreglerne er ønsket om at øge kvaliteten og produktiviteten i byggeriet ved at lede opmærksomheden væk fra den rene priskonkurrence.

Således giver kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud mulighed for konkurrence på flere forskellige underkriterier. Udbudsmaterialet må derfor give tilbudsgiverne et vist spillerum, således at tilbudsgiverne har mulighed for at fremkomme med individuelle løsningsforslag.

Ved anvendelse af tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtige bud i offentlige eller begrænsede udbud er det et krav, at udbyderen i udbudsannoncen eller udbudsbetingelserne angiver, hvilke underkriterier han vil lægge vægt på ved tildelingen af ordren, og underkriteriernes indbyrdes vægt. Reglerne om vægtning er beskrevet nedenfor i 8.2.2.

Ved sammenligningen af tilbuddene må udbyderen ikke tage hensyn til andre kriterier eller ændre vægtningen (eller i undtagelsestilfældene prioriteringen). Dette gælder også i forhandlingsfasen, hvor der forhandles med flere tilbud.

Loven hindrer ikke udbud med given pris/omvendt licitation, hvor det fra starten er meldt ud, hvad en opgave må koste. Denne udbudsform kan vælges, hvis udbyderen ønsker, at der konkurreres på kvalitative forhold.

De underkriterier, som er nævnt i lovens § 8, stk. 1, nr. 2, udgør ikke en udtømmende opregning. Mange af eksemplerne er taget fra udbudsdirektivet, der heller ikke har en udtømmende oplistning.

Ved valget af underkriterier skal princippet om ikke-diskriminering naturligvis overholdes.

Endvidere skal de anvendte underkriterier samlet set være egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud.

Det er et krav, at underkriterierne afspejler det øvrige udbudsmateriale. Når udbudsmaterialet ikke kræver oplysning fra tilbudsgiverne om eksempelvis bemanding på opgaven eller overholdelse af fastsat tid, er det i strid med tilbudsreglerne at fastsætte underkriterier om disse forhold og derfor også at anvende sådanne kriterier ved tildelingen af opgaven. Tilbuddene skal altså bedømmes ud fra deres eget indhold. Man kan ikke give ekstra point for kvaliteter, som alene bygger på udbyderens generelle kendskab til en given tilbudsgiver, men som ikke er indbygget i det forpligtende tilbud. Det får derfor betydning, om angivelserne i et tilbud fx om service/vedligeholdelse er omfattende og detaljerede, så det bliver klart, om tilbudsgiveren bliver forpligtet til en høj kvalitet.

Der kan ikke fastsættes underkriterier, hvis det ikke er muligt for ordregiveren at føre en effektiv kontrol af nøjagtigheden af tilbudsgivernes oplysninger om vedkommende forhold.

I tilbudslovens § 8 er miljøhensyn udtrykkeligt medtaget blandt eksemplerne på underkriterier. Underkriterierne skal være forbundet med kontraktens genstand. Det er eksempelvis lovligt at tage hensyn til miljøkriterier, som vedrører forureningsgraden i relation til kontraktgenstanden, fx inden for det geografiske område, kontrakten vedrører, hvorimod det ikke vil være lovligt at tage hensyn til, om tilbudsgiveren i anden sammenhæng forurener mere eller mindre.

EF-Domstolens afgørelse i sag 513/99 om miljøhensyn (Concordia) Helsingfors Kommune havde i henhold til tjenesteydelsesdirektivet udbudt den kollektive trafik busdrift i forskellige udbudspakker. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og et af delkriterierne var forskellige miljøparametre i forbindelse med busmateriellet. I en af udbudsforretningerne blev kontrakten tildelt kommunens eget busselskab, hvilket affødte en klage fra en af de andre bydende, et privat busselskab.

Klagen gik ud på, at delkriterierne vedrørende bussernes emission af nitrogenoxid og støjniveau var ulovlige, bl.a. fordi de ikke var af økonomisk karakter. Kommissionen støttede klageren og fremførte blandt andet, at alle kriterier skal være "snævert" forbundne med kontraktens genstand og indebære en "økonomisk fordel", der kommer udbyderen til gode. EF-Domstolen udtalte, at et kriterium ikke kun kan vedrøre de snævre forretningsmæssige interesser hos udbyderen, men vedrøre bredere samfundsmæssige hensyn. Domstolen udtalte således, at det ved tildeling er lovligt at tage hensyn til miljøkriterier, som vedrører forureningsgraden i relation til kontraktgenstanden, hvorimod det ikke vil være lovligt at tage hensyn til, om tilbudsgiveren i anden sammenhæng forurener mere eller mindre.

At kravet om forbindelse til kontraktgenstanden ikke skal fortolkes fuldstændigt snævert havde EF-Domstolen allerede tilkendegivet i sag C-225/98, hvor EFDomstolen accepterede, at også sociale hensyn kan gøres til et konkurrenceparameter.

EF-Domstolens sag C-225/98 Sociale hensyn

Kommissionens påstod i denne sag, at udbudsdirektivets regler for tildelingskriterier var overtrådt med et underkriterium, der vedrørte beskæftigelseshensyn.

Domstolen tog ikke denne påstand til følge. Domstolen udtalte, at direktivet ikke udelukker, at de ordregivende myndigheder kan benytte en betingelse om bekæmpelse af arbejdsløshed som et kriterium.

Det var dog en forudsætning, at betingelsen er i overensstemmelse med alle de grundlæggende principper i fællesskabsretten, herunder navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling, som dette følger af traktatens bestemmelser om etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser.

Dommen udtalte endvidere, at den allerede i 1988 i Beentjesdommen (sag C-31/87) havde accepteret et tildelingskriterium om beskæftigelse af langtidsledige.

Det kan være for uigennemsigtigt blot at have et underkriterium om, hvor der tildeles point efter, hvor mange langtidsledige uden nogen referenceramme. Der kan i givet fald indsættes et fravigeligt antal, en referenceramme, i udbudsbetingelserne, jf. ovenfor kapitel 6, fx at ordremodtageren skal ansætte X personer på af en nærmere angivet kategori af udsatte medarbejdere, og så gøre det til et underkriterium, hvor tilbudsgiverne konkurrerer om at være bedst i forhold til denne ramme.

Af hensyn til gennemsigtigheden vis a vis potentielle tilbudsgivere bør det ved en annonceret licitation allerede af annoncen fremgå, at sociale kriterier vil indgå som et kontraktvilkår eller konkurrenceparameter.

En undtagelse fra pligten til at antage det bedste bud. § 8, stk. 3, giver adgang til at forkaste et tilbud, når tilbudsgiveren med overvejende sandsynlighed ikke kan forventes at leve op til tilbuddet.

Bestemmelsen har samme funktion som udbudsdirektivets artikel 55 om unormalt lave bud. Der er tale om en undtagelse fra udgangspunktet om, at ordren skal tildeles det bedste tilbud. Bestemmelsen skal derfor fortolkes indskrænkende. Bestemmelsen kan ikke bruges til at tage en tidligere foretaget udvælgelse af tilbudsgiverne op til revurdering, uanset om udvælgelsen er sket ved direkte henvendelse efter § 6, stk. 3, eller på grundlag af udvælgelseskriterier/mindstekrav efter § 6, stk. 1 og 2. Bestemmelsen kan således alene anvendes på forhold, som udbyderen ikke kunne eller burde have taget stilling til ved udvælgelsen af tilbudsgiverne. Det kan der fx være tale om ved en offentlig licitation, hvor en tilbudsgiver viser sig at være under konkursbehandling.

8.2.2 Vægtning af underkriterier

Generelt om vægtning

Ordregiver skal som udgangspunkt altid anføre i udbudsbetingelserne, hvordan de valgte underkriterier relativt vil blive vægtet med henblik på at afgøre, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige. At der skal foretages en vægtning af de valgte underkriterier udelukker ikke, at udbyder kan vælge at ligestille to eller flere af kriterierne.

Hvor det ikke er muligt at vægte underkriterierne i forvejen, skal ordregiver angive kriterierne i prioriteret rækkefølge med det vigtigste først. Der er her tale om en undtagelsesbestemmelse. Prioritering uden vægtning kan således kun ske i særlige tilfælde, især på grund af kontraktens kompleksitet, og ordregiver skal kunne påvise, at det ikke er muligt at vægte underkriterierne. Det er ikke tilladt at anvende underkriterier, der ikke (mindst) er prioriterede.

Vægtningen er med til at sikre ligebehandlingen af tilbudsgivere og gør tildelingen mere gennemsigtig.

Kravet om indbyrdes vægtning af underkriterierne er nyt. I udbudsdirektivet er der en tilsvarende bestemmelse, jf. udbudsdirektivets art. 53, stk. 2.

Formålet er dels at styrke gennemsigtigheden allerede ved udbuddets start, således at tilbudsgivere kan bedømme et udbuds relevans, dels at styrke tilbudsgivernes retssikkerhed og undgå, at en udbyder efter at have modtaget tilbuddene tilrettelægger sammenligningen til fordel for en bestemt tilbudsgiver. En vægtning af underkriterierne kan også være til fordel for udbyderen, fordi den mere præcise angivelse af, hvad udbyderen lægger vægt på kan forøge muligheden for at opnå brugbare bud.

Vægten af et underkriterium kan angives i rammer

Vægtningen af underkriterierne kan angives ved fastsættelse af en ramme med et passende maksimalt udsving. Det giver dog tilbudsgiverne den bedste indikation af, hvad det er udbyderen efterspørger, hvis den præcise vægtning allerede angives i udbudsmaterialet.

Det er ikke i tilbudsloven eller direktivet nærmere angivet, hvordan rammerne kan fastsættes, ligesom der ikke er fastsat nogen fremgangsmåde for anvendelsen af disse. Der foreligger i øjeblikket ingen praksis på området, og det er således uafklaret, hvilke rammer ordregiver kan anvende, og hvor stort udsving de kan have.

Det må dog forudsættes, at der er en grænse for, hvor store udsving der kan anvendes. Bliver udsvingene for store, bliver det for uigennemsigtigt for tilbudsgivere, hvad der lægges vægt på ved tildelingen, ligesom ordregiver får en for stor frihedsgrad. Et udsving på ±10 procent point må umiddelbart antages at være maksimum.

Konkurrencestyrelsen kan ved brug af rammer anbefale,

  • at udsvinget begrænses, men dog ikke holdes så lavt, at det kun får en marginal betydning,
  • at der ved fastsættelsen af rammerne tages hensyn til antallet af underkriterier, således udsvinget ikke bør være større end vægten på underkriteriet,
  • at en ramme ikke angives således, at underkriteriet eventuelt kommer til at vægte 100 procent eller helt bortfalder, fx "0-10 procent ",
  • at der ved fastsættelsen af rammerne ikke gives mulighed for at nedtone de kvalitative kriterier i en sådan grad, at der reelt bliver tale om en priskonkurrence, og
  • at modellen gøres så enkel som muligt, for at det ikke bliver uoverskueligt for ordregiver selv og tilbudsgivere.

Udsvingene behøver ikke være ens for samtlige underkriterier, og enkelte kriterier kan angives uden udsving. Fx kan vægtningen af prisen ligge fast, således at udsving alene forekommer på de øvrige underkriterier.

Den samlede anvendte vægtning skal dog altid give 100 procent.

Der er en formodning for, at den rækkefølge, de i rammer vægtede kriterier anføres i, ikke ændres ved den præcise vægtning. Udbyderen må derfor i givet fald kunne dokumentere, at der var saglige grunde til at ændre rækkefølgen ved den endelige vægtning.

Ordregiver skal benytte præcis den samme vægtning ved bedømmelsen af alle tilbud. Når der forhandles med flere licitationsbud, jf. kapitel 8.4, skal der anvendes præcist samme vægte til at fravælge de tilbudsgivere, der ikke vil blive inviteret til forhandlinger, og til at vælge mellem forhandlingspartnernes (evt.) reviderede tilbud.

Når det af udbudsmaterialet fremgår, hvilken pointskala der vil blive brugt i forhold til de enkelte (vægtede) underkriterier, kan udbyderen ikke ved sammenligningen af tilbuddene anvende en afvigende pointskala.

Rangordenen af de indkomne tilbud kan afhænge af den indbyrdes vægt, som udbyderen vælger at sammenligne tilbuddene ud fra. Når vægtene i udbudsmaterialet var angivet i rammer, skal den endelige vægtning ske ud fra saglige og objektive kriterier. Udbyderen kan altså ikke fastlægge vægtene, så de bedst muligt begunstiger udbyderens favorit.

En udbyder må være forberedt på, at forbigåede tilbudsgivere anmoder om en begrundelse for, hvordan rammerne rent faktisk blev udfyldt, jf. om begrundelser i kapitel 9.

Er udbyderen tvunget til at antage det bud, der får flest point?

Konkurrencestyrelsen er blevet spurgt om mulighederne for at tillade en udbyder at indbygge en egentlig "dumpekarakter" i udbudsmaterialet, således at en udbyder, som er under et tidspres, ikke nødsages til at antage et tilbud, som har fået flest point, men indeholder en løsning eller arkitektur, som udbyderen direkte er imod.

Som nævnt kan en udbyder altid annullere et udbud, hvis der er en saglig grund. Det kan fx være, at det "vindende" tilbud har et æstetisk indhold, som udbyderen ikke ønsker at stå som bygherre for. Eller at det vindende tilbud har nogle funktionelle fejl, som ikke er blevet fanget af udbudsmaterialet, fordi der var tale om et utraditionelt løsningsforslag.

Hvis en udbyder ved et udbud af en totalentreprise ønsker at tilgodese byggeriets arkitektur, kan dette tilkendegives ved at gøre arkitektur til et underkriterium med en relativt stor vægt. Vægten kan angives i rammer, fx mellem 20 og 40 %. Inden for dette udsving har udbyderen da mulighed for at fastsætte den præcise vægt af underkriteriet ud fra en vurdering af, om de indkomne tilbud har et tilfredsstillende arkitektonisk indhold. Dette vil efter Konkurrencestyrelsens opfattelse være en saglig vægtning.

Derimod ville en adgang til at give dumpekarakter, som ikke byggede på en dokumenterbar vægtning, åbne op for vilkårlighed. Dette vil være i strid med princippet om, at tilbud skal sammenlignes på et objektivt grundlag.

Hvis en udbyder allerede i den tidlige planlægningsfase kan forudse, at byggeriets arkitektoniske fremtoning er særlig vigtig, kan udbyderen selv forestå valget af den arkitektoniske løsning, evt. efter en arkitektkonkurrence, og indbygge løsningen i kravspecifikationen.

8.3 Alternative tilbud og forbehold, tilbudslovens §§ 2 og 9

Forbehold er ikke særskilt reguleret i udbudsdirektiverne eller i tilbudsloven. Forbehold styres derfor af reglerne om alternative bud sammenholdt med reglerne for ligebehandling af tilbudsgiverne.

Afvigelser fra udbudsmaterialet behandles i udgangspunktet ens, uanset om der er tale om tilbudsgiverens betingelser for at vedstå sit tilbud (forbehold) eller tilbudsgiverens forslag til alternative opgaveløsninger (alternative bud).

8.3.1 Alternative bud, tilbudslovens § 9

Der er tale om alternative bud, hvis udbudsmaterialet både indeholder en beskrivelse af den løsning, udbyderen forestiller sig, og samtidig tillader tilbudsgiverne at komme med et af dem selv udformet alternativt løsningsforslag.

Uanset om der er tale om priskonkurrence eller kvalitetskonkurrence, skal de alternative bud rangordnes sammen med de øvrige konditionsmæssige bud i overensstemmelse med tildelingskriterierne. Der kan således ikke antages et alternativt bud, som ikke er bedre end de øvrige bud. En udbyder har dog aldrig pligt til at antage et alternativt bud.

Den fra 2005 gældende regel i Udbudsdirektivet om, at udbyderen udtrykkeligt skal have tilladt, at der afgives alternative bud, er ikke overført til tilbudsloven. Tilbudsloven kræver dog fortsat, at det alternative bud skal være i overensstemmelse med visse, i udbudsmaterialet angivne mindstekrav, hvilket normalt forudsætter at udbyderen i et vist omfang har taget stilling til muligheden for alternative bud, således at adgangen til alternative bud kan indfortolkes i udbudsmaterialet. Hvis udbudsmaterialet ikke giver grundlag for en sådan fortolkning, skal et afvigende bud afvises, med mindre andet følger af reglerne for forbehold, jf. nedenfor i 8.3.2.

Foreligger der et alternativt bud? Som netop nævnt skal alternative bud i sammenligningsfasen rangordnes med de øvrige bud. Dette gælder imidlertid ikke, hvis det fremgår af udbudsmaterialet, at udbyderen har udskrevet to parallelle konkurrencer (sideordnet licitation). Iflg. Klagenævnets kendelse af 3. juni 2003 (se boksen) er der i udgangspunktet tale om en sideordnet licitation, hvis udbyderen selv i detaljer har angivet to eller flere præcise løsninger, som der ønskes separat(e) bud på.

Sideordnet licitation

Klagenævnet udtalte i kendelse af 3.6. 2003 (Haderslev Tæppelager), der drejede sig om en priskonkurrence:

"Uanset at indklagede i licitationsbetingelserne vedrørende gulventreprisen har anvendt betegnelsen »alternativer«, er der efter licitationsbetingelserne tale om, at indklagede har besluttet at udbyde 2 sideordnede gulventrepriser – en enterprise, hvor gulvet i multisal S-3 har gulvbelægningen linoleum (entreprise I), og en entreprise, hvor gulvet i multisal S-3 har gulvbelægningen »Junckers 14 mm massiv bøgeparket færdiglakeret type Harmony« (entreprise II), således at tilbudsgiverne efter licitations-betingelserne for at opfylde disse betingelser skulle afgive tilbud på begge entrepriser. Det er således udbyderen, der har taget initiativet til at iværksætte en sideordnet licitation med hensyn til 2 entrepriser med hver deres licitationsbetingelser, og ikke tilbudsgiverne der under en licitation har taget initiativ til at afgive »alternative tilbud«. Tilbudslovens § 9, der omhandler tilfælde, hvor tilbudsgivere tager initiativ til at afgive tilbud med alternative løsninger, finder derfor ikke anvendelse. Når en udbyder har iværksat sådanne 2 sideordnede licitationer, påhviler det udbyderen, når udbyderen er blevet bekendt med tilbudspriserne for de 2 licitationer og har vurderet dem, at beslutte sig for, hvilken af de 2 alternative entrepriser, der ønskes udført. Når udbyderen har truffet denne beslutning, påhviler det derefter udbyderen ved anvendelse af det fastsatte tildelingskriterium at træffe beslutning om, hvem der skal indgås kontrakt med, jf. tilbudslovens § 8, stk. 1."

Det fremgår således af kendelsen, at udbyderen ikke kan føre parallelle forhandlinger om de sideordnede løsninger. Udbyderen skal først beslutte, hvilken løsning der ønskes, og inden for denne løsning tildeles ordren så efter reglerne i lovens § 8 ff.

Hverken tilbudsloven eller udbudsdirektivet indeholder regler om sideordnede licitationer. Også efter tilbudsloven er sideordnede licitationer lovlige, jf. 2003- kendelsen, men denne måde at indhente tilbud på må ikke bruges til at omgå lovens formål om at skabe gennemsigtighed og sikkerhed for en fair sammenligning af tilbuddene.

Adgang til at byde på alternative organisationsformer gør ikke et udbud til et sideordnet udbud, jf. Klagenævnets kendelse af 30. november 2004:

Udbyderen skulle gennemføre licitationen efter tildelingskriteriet »laveste bud«. Der var ikke var tale om en sideordnet licitation, dvs. en licitation, hvor der kan afgives tilbud på forskellige udførelsesmetoder eller lignende. Derimod havde udbyderen ved at åbne mulighed for tilbud på både de enkelte fagentrepriser og på alle entrepriser under ét givet mulighed for tilbud, hvis priser iflg. Klagenævnet ikke var umiddelbart sammenlignelige. For at sikre gennemsigtigheden havde udbyderen derfor haft pligt til at angive helt nøjagtigt i licitationsbetingelserne, hvordan tilbudspriserne ville blive sammenlignet. Udbyderen havde imidlertid ikke gjort dette, men havde blot (i overensstemmelse med en praksis fra licitationsloven) lagt et styringssalær på 5 % til summen af de laveste tilbudspriser for fagentrepriserne, uden at det fremgik af licitationsbetingelserne, at udbyderen ville gøre dette.

Alternative bud ved kvalitetskonkurrencer
Grænsen mellem alternative bud og "enstrengede" kvalitetskonkurrencer er ikke altid klar. Ved kvalitetskonkurrencer afhænger det af den præcise udformning af udbudsmaterialets kravspecifikation og af tildelingskriterierne, om en udbyder har ret til at se bort fra et alternativt bud, eller om afvigelserne i forhold til udbyderens tilkendegivelser vedrører kvalitative forhold, som naturligt indgår i konkurrencegrundlaget. Udbyderen har således ikke ret til at se bort fra et tilsyneladende alternativt bud, hvis udbudsmaterialets overordnede beskrivelse af opgaven blot er angivet som et eksempel, der markerer, at her er et område, hvor der kan konkurreres.

I tvivlstilfælde kan tilbudsgivere i en spørgerunde få afklaret, hvorledes udbudsmaterialet skal forstås.

Hvilke regler gælder for alternative bud ved priskonkurrencer
Tilbudsloven tillader også alternative bud ved rene priskonkurrencer. Ved priskonkurrencer kan et alternativt bud fx vedrøre organisationsformen, altså spørgsmålet om at vælge mellem hoved-, stor- og fagentrepriser. Også her kan adgangen til at afgive et alternativt bud imidlertid være afskåret ved den måde hvorpå udbudsbetingelserne er udformet.

Spørgsmålet om en afvigelse fra udbudsmaterialet kan accepteres, fordi den udgør et alternativt bud, kan også opstå i forbindelse med sammenkædningen af flere delkontrakter, som ikke indebærer en ændret entrepriseform. Det var der tale om i Klagenævnets kendelse af 19. december 2003 (Støvring Kommune). Udbyderen havde i udbudsmaterialet givet tilbudsgivere mulighed for at tilbyde prisreduktion, hvis en tilbudsgiver fik alle delkontrakter. Men Klagenævnet udtalte, at man da i den situation ikke kunne tilbyde en prisreduktion også for det tilfælde at man kun fik 2 af entrepriserne.

Ved priskonkurrencer kan udbyder ikke her tage (eller forhandle om) et alternativt bud, hvis det er dyrere end et andet tilbud, jf. kendelse af 30. november 2004.

Hvis der ved priskonkurrencer er afgivet et alternativt løsningsforslag, kan afvigelsen ikke bruges til at udbyder rangordner det alternative bud foran et overensstemmende bud. Ved priskonkurrencer kan der aldrig tages hensyn til en afvigelse ved sammenligningen af buddene. Som nævnt har udbyder dog ikke pligt til at antage et alternativt bud, selv om det har den laveste pris.

Muligheder for at antage alternative tilbud ved priskonkurrence er illustreret i boksen:

1. Ved en priskonkurrence kan en udbyder kun antage et alternativt bud, såfremt det er det laveste.
2. a. En udbyder kan antage et alternativt bud, selv om der ikke tillige er afgivet et "ordinært" bud.
2. b. Det alternative bud kan dog være gjort ukonditionsmæssigt, hvis udbyderen har krævet af tilbudsgiverne, at de under alle omstændigheder afgiver et "ordinært" bud, og det alternative bud ikke er ledsaget af et sådant. Hvis der således er afgivet 2 bud, er det ikke en betingelse for at antage det alternative bud, (der er lavere end de øvrige tilbudsgiveres bud), at også det ordinære bud er lavere end buddene fra de øvrige tilbudsgivere.
3. Hvis både det ordinære og det alternative tilbud fra en tilbudsgiver er lavere end buddene fra de andre tilbudsgivere, er det efter Konkurrencestyrelsens opfattelse muligt for udbyderen at vælge mellem de to bud. Styrelsens opfattelse bygger på, at der i denne situation ikke er et hensyn at tage til andre tilbudsgivere, som gør det nødvendigt at indskrænke udbyderens råderum, at en anden løsning i praksis ville indebære, at et alternativt bud ifm. en priskonkurrence altid skulle være billigere end et af tilbudsgiveren afgivet ordinært bud, og derfor formentlig af ringere kvalitet, og at det efter tilbudslovens § 10 er muligt at forhandle med den tilbudsgiver, der har afgivet det laveste tilbud.

8.3.2 Forbehold

Foreligger der et forbehold?
Allerede det at fastlægge, om der foreligger et forbehold, kan give anledning til usikkerhed.

Ikke alle præciseringer udgør forbehold

I kendelse af 31. januar 2005 udtalte Klagenævnet, at den indklagede bygherre med urette havde anset en række præciseringer for at være forbehold, som ville give bygherren ret til at afvise tilbuddet.

Afgørende for, om der er tale om forbehold, synes efter kendelsen bl.a. at være, om vedkommende tilbudsgiver kan påberåbe sig en tilsyneladende afvigelse fra udbudsbetingelserne, eller om bygherren kan kræve arbejdet udført i overensstemmelse med udbudsbetingelserne.

Med den kendelse er det altså ikke kun tilbudsgiveren, der bærer risikoen for enhver uklarhed i tilbuddet. Bygherren kan kun afvise et tilbud, såfremt der er en saglig grund til at anse en uklarhed for at dække over et forbehold, og at det som følge formuleringen i tilbuddet er usikkert, om bygherren kan pålægge tilbudsgiveren at udføre opgaven i overensstemmelse med udbudsbetingelserne.



Tilbudsgivere bærer dog en risiko for uklare tilbud

I kendelse af 26. november 2004 udtalte Klagenævnet, at det er en tilbudsgivers risiko, at bemærkninger i et tilbud betragtes som et forbehold, idet en udbyder har pligt til at identificere og om muligt prissætte alle forbehold med henblik på at sikre en ligelig behandling af tilbudsgiverne.

Klagenævnet fandt på denne baggrund, at indklagede ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud skulle vurdere den brede formulering i klagerens tilbud om, at der eventuelt skal justeres på tidsplanen, som et forbehold, som bl.a. kunne få den konsekvens, at indklagede ikke ville være berettiget til at opkræve dagbod i overensstemmelserne med det fastsatte i udbudsbetingelserne, såfremt der blev indgået kontrakt med klageren, og klageren blev forsinket med arbejdet.

Forbehold vedrørende ikke-grundlæggende elementer i udbudsmaterialet
Tilbudsgiverorganisationerne har vedtaget en række standardforbehold. Disse forbehold udfylder eller præciserer bestemmelserne i AB 92. Klagenævnet har i mange tilfælde accepteret, at disse standardforbehold ikke vedrører grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. Udbudsmaterialet kan dog være udformet på en sådan måde, at de afskærer tilbudsgiverne fra at tage et givet forbehold. Der kan fx være tale om, at udbudsmaterialet tydeligt pålægger tilbudsgiveren en bestemt adfærd eller en økonomisk risiko, som vil være i strid med det relevante standardforbehold. Eller det kan mere generelt i udbudsmaterialet være udtrykkeligt foreskrevet, at der ikke modtages forbehold af nogen art.

Klagenævnets praksis vedrørende visse standardforbehold illustreres bl. a. af følgende:

Kendelse af 26. november 2004

En tilbudsgiver, der tager forbehold, har risikoen for, om forbeholdet er uklart. Et punkt i standardforbehold om garanti kunne ikke prissættes, hvorfor udbyders afvisning af tilbudet var sket med rette. Et forbehold om tidsplan angik et grundlæggende element, og efterfølgende kontakt om forbeholdet var overtrædelse af forhandlingsforbudet og ligebehandlingsprincippet. Udbudsbetingelsernes angivelser om vinterforanstaltninger var uklare, og et forbehold vedrørende vinterforanstaltninger angik derfor ikke et grundlæggende element. Kendelse af 9. juni 2004 Klagenævnet udtalte, at den danske tradition med at bortforhandle standardforbehold ikke kan tillægges betydning i forhold til, om forbeholdet gør tilbuddet ukonditionsmæssigt. Kendelse af 31. januar 2005 Klagenævnet henviste til, at et forbehold om vinterforanstaltninger kun vil angå et grundlæggende element, hvis der foreligger helt særlige forhold ved den udbudte opgave, og sådanne helt særlige forhold forelå ikke, bl.a. fordi den væsentligste del af arbejdet skulle udføres i en eksisterende bygning. Videre henvist til, at et forbehold om vinterforanstaltninger som udgangspunkt kan prissættes med fornøden sikkerhed, og der forelå ikke særlige omstændigheder, der kunne føre til fravigelse af dette udgangspunkt. Om selve prissætningen henviste Klagenævnet til, at Bygge- og Boligstyrelsens vejledning om vinterbyggeri anviser en budgettering af udgiften til vinterforanstaltninger svarende til 3 % af håndværkerudgifterne. Da der var tale om ombygning af en eksisterende bygning, måtte forbeholdet vedrørende vinterforanstaltninger prissættes til i hvert fald 1½ % af håndværkerudgifterne, dvs. til et væsentligt højere beløb end det beløb, som udbyderen havde prissat forbeholdene til.

Prissætning af forbehold vedrørende ikke-grundlæggende elementer
Det følger af Klagenævnets faste praksis, at et tilbud, der indeholder afvigelser/forbehold af økonomisk værdi (som ikke vedrører grundlæggende elementer) kun kan antages, hvis det prissættes, så tilbuddet kan indgå i en fair sammenligning af alle tilbud. Se eksempelvis den netop nævnte kendelse af 31. januar 2005 om prissætning af et forbehold om vinterforanstaltninger.

Prissætningen skal foretages ud fra saglige og objektive kriterier, der bygger på erfaringer med den givne type håndværkerudgifter. Det er ikke muligt for bygherren at få tilbudsgivernes forhåndsaccept af en given prissætning, for der kan ikke forhandles om denne prissætning, og et forbehold, der ikke kan prissættes ensidigt af bygherren, gør hele tilbuddet ukonditionsmæssigt. Bygherren har bevisbyrden over for de forbigåede tilbudsgivere for, at prissætningen er sket så præcist, som det var muligt på tidspunktet for sammenligning af tilbuddene.

Dette er baggrunden for, at Klagenævnet ikke gør det til en pligt for bygherren at kapitalisere et forbehold og således antage tilbuddet, hvis det også efter kapitaliseringen var det bedste.

Klagenævnet kan efterprøve, om der bruges saglige og objektive kriterier for kapitaliseringen, som sandsynliggør, at den kapitaliserede værdi er korrekt.

Helt undtagelsesvis kan der dog være situationer, hvor udbyderen ikke vil være berettiget til at se bort fra et tilbud med forbehold:

Bagatelagtige forbehold mv.

Klagenævnet har i en kendelse af 26. november 2004 anført, at der kan være forbehold af en så bagatelagtig karakter, at en bygherre ikke vil være berettiget til at bortse fra tilbuddet. I overensstemmelse hermed er det i bemærkningerne til forslaget til den nye tilbudslov anført, at en bygherre ikke må bruge sit skøn vedrørende forbeholdet i strid med almindelige grundsætninger om proportionalitet og saglighed. Det offentligretlige princip om forsvarlig økonomisk forvaltning gælder også ved tildeling af bygge- og anlægskontrakter.

I november 2004-kendelsen siger Klagenævnet, at en bygherre på forhånd kan have afskåret sig fra at forkaste tilbud med forbehold. I så fald udgør et forbehold imidlertid ikke en "afvigelse" fra udbudsbetingelserne og påvirker derfor ikke et tilbuds konditionsmæssighed.

8.4 Forhandlingsmodellen, lovens § 11

Priskonkurrencer
Ved priskonkurrencer kan udbyderen kun forhandle med det laveste bud, jf. lovens § 10. Selv om udbudsbetingelserne anvender tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud, behandles licitationen dog som en priskonkurrence, hvis der reelt ikke er andre underkriterier end prisen.

Kvalitetskonkurrencer
Udbyderen kan også efter 2005-tilbudsloven forhandle med flere tilbudsgivere i forbindelse med et udbud efter kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud, jf. § 11.

Regler for forhandling ved kvalitetskonkurrencer er dog ændret med henblik på at skærpe konkurrencen om selve licitationsbuddene og spare ressourcer både på tilbudsgiver og udbydersiden.

I stk. 1 er fastsat, at udbyder ikke kan forhandle med mere end 3 tilbudsgivere.

Det antal tilbudsgivere, der ønskes forhandlet med, udvælges ved at rangordne alle forskriftsmæssige bud på grundlag af det indhold, de havde ved åbningen af buddene.

Det kan undertiden være nødvendigt med en teknisk afklaring om tekniske elementer i et forslag for at foretage denne rangordning, men dette giver ikke udbyderen ret til at bruge en eventuel kontakt til tilbudsgivere til en egentlig forhandling. Tilbudsgiverne kan ikke i en teknisk afklaringsfase – uopfordret eller med udbyderens billigelse – fremsende et revideret bud – rangordningen skal ske ud fra de ved licitationen afgivne bud.

Udbyder kan vælge at inddrage alternative bud i forhandlingerne. Et alternativt bud kan dog kun komme med blandt de (op til) 3 bud, der forhandles om, hvis det ved sammenligningen og pointgivningen er blandt de 3 bedste bud. Hvis et alternativt bud ikke inddrages, frigøres tilbudsgiveren automatisk.

I rangordningen kan ikke indgå tilbud, som udbyderen har pligt til ikke at tage i betragtning, fordi det indeholder elementer, der samlet eller hver for sig udgør en væsentlig afvigelse fra udbudsmaterialet: Et ukonditionsmæssigt element kan ikke forhandles bort. Der kan tages hensyn til tilbud, der ikke afviger fra væsentlige elementer i udbudsmaterialet, hvis afvigelsen er kapitaliseret, jf. ovenfor 8.3.

Udbyder kan i udbudsmaterialet have givet afkald på at forhandle eller angivet et lavere antal forhandlingpartnere end 3, og kan da ikke efterfølgende ændre en sådan tilkendegivelse.

Såfremt udbyder ikke allerede i udbudsbetingelserne har beskrevet den forhandlingsprocedure, der vil blive fulgt, herunder eventuelle begrænsninger i forhandlingsadgangen, skal udbyder senest ved forhandlingernes påbegyndelse tilkendegive, hvilken procedure der vil blive fulgt. Det følger heraf, at udbyderen kan vente med at beslutte sig for, om han ønsker at gennemføre en forhandling eller ej, til efter at udbyderen har modtaget tilbuddene og har åbnet disse.

Udbyder skal i den forbindelse tilkendegive, om alle tilbudsgivere, der tages ud til forhandlinger, vil blive givet mulighed for at revidere deres tilbud. Udbyderen har således ikke pligt til altid at forhandle med 3 tilbudsgivere, jf. loftet på 3 »eller færre«.

De tilbudsgivere, der ikke er blevet fravalgt, har ikke krav på at blive inddraget aktivt i forhandlingerne, jf. udtrykket »forbeholder sig at forhandle med«. Hvis ikke alle udvalgte tilbudsgivere inddrages i forhandlingerne, skal udbyderen starte med de(t) bedste bud.

Udbyder vil ikke have mulighed for at tage et revideret tilbud, der fremsendes uopfordret, i betragtning. Det er endvidere i strid med ligebehandlingsprincippet at tage hensyn til et revideret tilbud, der fremsættes i strid med den forhandlingsrytme, udbyderen har tilkendegivet at ville følge.

De ikke-fravalgte tilbudsgivere skal behandles lige. Heri ligger som nævnt ikke, at de har krav på at blive inddraget aktivt i forhandlingerne eller fremsætte et revideret tilbud. Bestemmelsen indebærer især, at udbyderen ikke må give en tilbudsgiver en fordel med afsæt i, hvad de andre tilbudsgivere tilbyder. Det er således udtrykkeligt angivet i bestemmelsen, at udbyder alene må give de andre tilbudsgivere sådanne oplysninger om en bydendes tilbud, som allerede er offentliggjort af udbyder i forbindelse med oplæsningen af de indkomne bud. Andre oplysninger må således ikke gives. Hensigten bag reglen er at sikre, at forhandlingerne sker inden for det enkelte buds egne rammer. Der er således ikke tale om en egentlig fortrolighedsbestemmelse, og spørgsmål herom må afklares efter andre regler, herunder offentlighedsloven.

Forhandlingerne må ikke føre til, at opgavens karakter ændres væsentligt, eller til, at tildelingskriterierne ændres. Med 2005-tilbudsloven er det præciseret, at vægtningen eller prioriteringen af underkriterierne, der er lagt til grund ved valget af forhandlingspartnere, ikke må ændres ved valget mellem forhandlingspartnerne. Hvis vægtene i udbudsmaterialet er angivet i rammer, skal der anvendes samme præcise vægt ved selve licitationen (udvælgelsen af forhandlingspartnere) og ved valget mellem forhandlingspartnere.

Bestemmelsen i den tidligere tilbudsbekendtgørelse om at forhandlingerne skal føres inden for det enkelte tilbuds rammer, er ikke indarbejdet i 2005- tilbudsloven. Forholdet er dækket af § 11, stk. 4, hvor der er fastsat nogle rammer for ændringer i opgavens karakter og tildelingskriterier under forhandlingerne, og af den nævnte regel om grænser for, hvilke oplysninger udbyder kan give en tilbudsgiver om andre tilbudsgiveres bud.



Version 1.0 December 2005 • © Konkurrencestyrelsen. Udgivet af Konkurrencestyrelsen, http://www.ks.dk/
Elektronisk publikation fremstillet efter Statens standard for elektronisk publicering